Sentencia Social Nº 1728/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 968/2012 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de Septiembre de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ, D./Dña. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y D./Dña. MARÍA JOSÉ MUÑOZ HURTADO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Desguace Lanzarote SL representada por el Letrado D. Gustavo Falero Lemes contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Arrecife de fecha 21/02/2012 dictada en Autos nº 592/11 sobre Despido promovidos por D. Primitivo contra Desguace Lanzarote SL.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MUÑOZ HURTADO quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- El actor ha venido prestando sus servicios laborales para la demandada desde el 22 de enero de 2011, con la categoría profesional de peón y percibiendo un salario de 42,80 euros brutos díarios con inclusión de pagas extras.

Segundo.- El actor en fecha 13 de julio de 2011, sufrió un accidente de trabajo en la empresa con fractura vertebral L2 y hundimiento de platillo vertebral, siendo conducido al Hospital General de Arrecife en ambulancia desde el centro de trabajo.

Tercero.- El actor fue despedido verbalmente el día 18 de julio de 2011 supuestamente ya que 'nunca había prestado servicios para la empresa'. El actor presentó denuncia el día 19 de julio por estos hechos.

Cuarto.- La mercantil denominada CERVECERÍA EL REDUCTO SL y explotadora del local comercial denominado 'Cervecería Reducto', que es colindante al local denominado ' Green Tavern Old Stone' , presentó en fecha 21 de diciembre de 2010, denuncia ante la Comisaría de Arrecife , en la que se ponía de manifiesto que dicho establecimiento expedía sus facturas de cobro a los clientes utilizando el CIF de la mercantil denunciante. En la Oficina de Ordenación Turística del Cabildo de Lanzarote no consta ningún establecimiento turístico bajo la denominación 'Green tavern Old stone'.

Quinto.- Existe informe de Inspección de Trabajo que obra en las actuaciones (diligencia final), de fecha 21-11-2011, donde la Inspectora de Trabajo concluye fundadamente tras las averiguaciones y actuaciones mencionadas en el propio informe que se dan por reproducidas, 'la existencia de una relación laboral' y se califica lo alegado como infracción muy grave, con propuesta de sanción para la empresa de 10.000 euros.

Sexto.- El actor presentó la preceptiva papeleta de conciliación en fecha 2-8-2011, habiéndose celebrado, con el resultado de sin avenencia el correspondiente acto de conciliación en fecha 22-8-2011.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que, estimando la demanda interpuesta por don Primitivo , asistido por el Sr. Andrés Barreto contra la empresa Desguace Lanzarote SLU, debo declarar y declaro la improcedencia del despido producido a la parte actora con efectos del 18 de julio de 2011 y en consecuencia condeno a la demandada a que, a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaria de este Juzgado de lo Social, proceda:

a) a la readmisión de la demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido junto al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de un salario diario de 42,80 euros diarios.

b) o bien a abonarle una indemnización por importe ascendente a 963 euros junto a otra cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación a la empresa de esta sentencia, a razón de 42,80 euros diarios, quedando extinguida la relación laboral en el momento en que el empresario opte por la no readmisión, y entendiéndose, caso de no ejercitar esta opción en el plazo indicado, que procede la readmisión. En caso de que el trabajador haya recibido la cantidad mencionada en la carta de pago habrá de descontarse la misma.

Y en uno u otro caso, sin perjuicio de la responsabilidad legal del Estado, en cuanto a salarios de tramitación, al amparo de lo dispuesto en los arts. 56.5 ET y 116 LPL .

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no ha sido impugnado por la representación procesal del trabajador.

CUARTO.- El 13/06/2012 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el siguiente 13 de septiembre.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Primitivo , de nacionalidad marroquí, formuló demanda impugnando el despido verbal de que fue objeto con efectos al 18 de julio de 2011, dictándose por el Juzgado de lo Social nº 3 de Arrecife sentencia por la que se declaró la improcedencia del despido, fundando tal pronunciamiento en que el trabajador reclamante había acreditado la vigencia de la relación laboral así como su extinción unilateral por parte de la empresa demandada, habiendo obtenido la convicción fáctica en tal sentido fundamentalmente de un acta de infracción en materia de extranjería levantada por la Inspección de Trabajo.

Frente a la anterior sentencia Desguace Lanzarote SL recurre en suplicación, articulando siete motivos de impugnación. Los cuatro primeros, destinados a la revisión fáctica, con amparo procesal en el apartado b del Art. 193 LRJS , pretenden la sustitución de los hechos probados primero a tercero y quinto, por el siguiente texto alternativo:

1º) 'Que el actor tenía una oferta de trabajo de la empresa Desguace Lanzarote SL o contrato sin fecha en cuya cláusula adicional se recoge que la validez del contrato está condicionada a la concesión de la correspondiente Autorización de trabajo. Y el trabajador se compromete a comunicar su situación en cada momento. El trabajador había realizado solicitud de residencia.'

2º) 'Que el actor se dedica a la actividad por cuenta propia de la venta de chatarra, que el trabajador, encontrándose en la nave de la empresa sufrió un accidente con fractura vertebral L2 y hundimiento del platillo vertebral, siendo conducido al Hospital General de Arrecife en ambulancia desde el lugar del accidente'

3º) 'Que con fecha 19 de julio de 2011, el actor presentó denuncia que se da por reproducida'

5º) 'Que con fecha 10-10-2011, se levantó acta de infracción NUM000 , en materia de extranjería contra la demandada que se da por reproducida. Que la misma no es firme por haber sido impugnada con fecha 3/11/2011, mediante demanda interpuesta de oficio ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Arrecife asignando número de procedimiento 69/2012.

Que por providencia de fecha 9 de noviembre de 2011, se acordó como diligencia final requerimiento a la Inspección de Trabajo a fin de que se informe al Juzgado del estado de la resolución a dictar por dicho organismo en relación con los autos así como el tiempo estimado para la confirmación o no de la propuesta de la inspectora de trabajo.

Que con fecha 11 de enero de 2012 se envía un fax de la inspección adjuntando acta de infracción de 10-10-2011, que ya constaba en los autos y que había sido impugnada por la empresa Desguace Lanzarote SL con fecha 3-11-2011.

Que con fecha 23 de febrero de 2012 se dicta resolución por parte de la Delegación de Gobierno acordando suspender el procedimiento sancionador derivado del acta de infracción NUM000 , por haberse interpuesto demanda de oficio por inspección al ser impugnada este acta por la empresa desguace Lanzarote SL en base a alegaciones que dan lugar a que se suscite la cuestión de la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora'

Los tres motivos destinados al examen del derecho aplicado, por la vía del Art. 193.c LRJS , denuncian las siguientes infracciones normativas:

a) Vulneración del Art. 5 de la OM 13/10/67 en relación con el Art. 61.2 RD 1993/95 en su redacción conforme al RD 428/04

b) Incorrecta aplicación del Art. 24 CE en relación con el Art. 53.1 b y 53.2 RD Legislativo 5/2000, y jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo relativa al valor probatorio de las actas de inspección.

c) Indebida aplicación de los Arts. 1.1 , 54 y 55 ET y 217 LEC .

El trabajador no ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.- Dado que en el segundo motivo de censura jurídica se cuestiona el valor probatorio que el Magistrado de Instancia ha otorgado al acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo, al fundar su convicción esencialmente en la presunción legal de certeza que a los hechos constatados por la funcionaria actuante que en la misma se consignan otorgan los Arts. 18 RD 928/98 y 53.2 RD Legislativo 5/00 , razones sistemáticas hacen que debamos examinar dicha problemática previamente a resolver sobre los motivos de revisión fáctica planteados.

A) La jurisprudencia sobre la eficacia probatoria de las actas de la Inspección de Trabajo (entre las más recientes, SSTS III 8/05/00, RJ 4300 ; 4/12/09 , RJ 2010/1885) ha establecido los siguientes criterios:

1) El fundamento de la presunción se sustenta en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al funcionario actuante en el desarrollo de su cometido profesional ( SSTS Sala III de 2/12/97, [RJ 19978860 ] y 6/10/98 [RJ 1998 7692])

2) La presunción legal solo afecta a los hechos, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones del funcionario actuante. ( SSTS Sala III de 25/10/88 , [ RJ 1988786], 25/05/90 , [ RJ 19904501]; 16/07/90, [RJ 19906383 ], y 11/05/92 , [RJ 19923826]; STS Sala IV 14/06/90 [RJ 5073]).

3) Los únicos hechos que gozan de la presunción legal de certeza son aquellos que por su objetividad hayan sido objeto de percepción directa por el funcionario, los inmediatamente deducibles de aquéllos y los acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta o informe como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( SSTS Sala III de 17/02/98 , [ RJ 19981157]; 27/02/98 [ RJ 19982543]; 27/04/98, [RJ 19983066 ] y 6/10/98 , [RJ 19987692]), y, por tanto, la presunción no opera ni despliega su eficacia cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia. ( SSTS Sala III de 30/05/97 , [ RJ 1997 4074], 26/07/95, [RJ 19956231 ] y 23/02/88 , [RJ 19881454])

4) La presunción legal es de naturaleza iuris tantum y resulta destruible mediante prueba en contrario, pues las referidas actas e informes ni gozan de mayor relevancia que los demás medios probatorios admitidos en Derecho ni pueden prevalecer necesariamente frente a otros que conduzcan a conclusiones distintas, por lo que el órgano judicial procederá a su valoración en conjunto con el resto del material incorporado a los autos. ( STC 82/09 de 23/03 y STS Sala III de 29 de junio de 1998, recurso 4717/1992 )

5) Las infracciones pueden deducirse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1253 del Código Civil (actual Art. 386 LEC ), cuando entre un hecho o hechos demostrados y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Dada la realidad imperante en el área social del trabajo resultaría prácticamente imposible la prueba de la existencia de una relación laboral encubierta si no se apreciara en virtud de unos hechos que inequívocamente acreditan su existencia. ( SSTS/III 22/10/01, RJ 2002/9878 ; 23/04/01, RJ 4243 ; 11/04/95 , RJ 3346).

B) En el caso sometido a enjuiciamiento el acta de infracción levantada a la empresa recurrente por la que se la sanciona por una falta muy grave en materia de extranjería al haber procedido a la contratación del demandante, que es de nacionalidad marroquí y carecía de autorización de residencia y de trabajo, cumple los requisitos legalmente establecidos, pues en ella se consignan de manera exhaustiva y detallada las diversas actuaciones de comprobación realizadas por la funcionaria actuante, indicando el momento en que cada una de ellas tuvo lugar.

Concretamente, la Inspectora de Trabajo giró visita al centro de trabajo de Desguace Lanzarote a las 12'30 del día 13 de julio de 2011, constatando que en el interior del desguace el Sr. Primitivo estaba tumbado y era asistido por una ambulancia, habiendo en ese momento mantenido entrevista con el mismo, el cual le indicó que llevaba trabajando cuatro meses para la empresa y cuando estaba realizando sus cometidos profesionales resbaló y cayó al suelo, y también con el gerente de la empresa que le manifestó que el hoy demandante iba a menudo a las instalaciones a buscar chatarra y como le estaban faltando cosas de dentro le había dicho que no volviera, afirmando así mismo que le estaba arreglando los papeles. E igualmente con otros tres trabajadores de la empresa ninguno de los cuales se encontraba presente cuando D. Primitivo se accidentó, coincidiendo todos ellos en la versión de los hechos ofrecida por el gerente.

Como actos de investigación adicionales la funcionaria actuante el 18 de Julio volvió a entrevistarse en dependencias de la Inspección con el representante legal de la empresa demandada, que acudió acompañado de su asesora y mantuvo el mismo relato que el previo día 13 y no aportó la documentación laboral del actor que le había sido requerida.

Finalmente el siguiente día 20, la Inspectora de Trabajo, también en su oficina, mantuvo conversación con el Sr. Primitivo , quien relató que sus funciones como trabajador del desguace, con horario de 8'30/9'00 a 13'30/14'00 y de 15'00 a 19'00, consistían en la limpieza y colocación de piezas, y el día 13 de julio para colocar un radiador bastante grande en una estantería, al carecer de escaleras, utilizó para subirlo unas ruedas que había en el suelo, cediendo una de ellas al colocar el pie y provocando su caída. Y le exhibió contrato de trabajo indefinido a tiempo completo para la prestación de servicios a tiempo completo, sin fecha, firmado por empresa y trabajador.

Ciertamente, como afirma el recurrente, la inspectora de trabajo no comprobó personalmente que el hoy demandante estuviese trabajando en el momento en que se accidentó, sin embargo los hechos por ella constatados (presencia del actor en el centro de trabajo cuando sufrió la caída, existencia de un contrato de trabajo cuya vigencia estaba condicionada a la obtención de permiso de residencia temporal, afirmación por todas las personas vinculadas a la empresa de que el gerente le iba a regularizar su situación, y falta de verosimilitud de la explicación ofrecida por las mismas para justificar que el Sr. Primitivo se encontrase en el interior del desguace, por cuanto no resulta mínimamente lógico, razonable ni creíble que una empresa dedicada a la actividad de comercio al por mayor de chatarra y productos de desecho, tal y como se señala en la casilla del acta de infracción destinada a la indicación de la actividad económica del sujeto responsable, - folio 73- proporcione los productos que la misma comercializa a un tercero para su venta por cuenta propia permitiéndole libremente y en solitario el acceso a las instalaciones de su centro de trabajo para cogerlos, mucho más cuando, según se indica, existían sospechas de que dicho sujeto estaba sustrayendo material), constituyen elementos indiciarios más que suficientes para alcanzar por vía de presunción humana la conclusión a la que llega la funcionaria actuante de que cuando se accidentó D. Primitivo estaba prestando servicios por cuenta de la empresa Desguace Lanzarote SL.

Así pues, con independencia de la firmeza o no del acta de infracción y de la resolución que recaiga en el procedimiento administrativo sancionador respecto a si se ha producido o no la falta apreciada por la inspección de trabajo y si la sanción impuesta resulta proporcionada y adecuada, dado que la misma se ajusta a las exigencias legales pues en ella se reflejan pormenorizadamente las diferentes diligencias de averiguación e investigación realizadas por la funcionaria actuante en orden a la constatación de los hechos de los que por vía de inferencia se extrae la convicción fáctica de que el actor cuando se accidentó se encontraba trabajando, con expresión de cuando tuvo lugar cada una de ellas, su valor probatorio en este procedimiento es el que le confieren los Arts. 18 RD 928/98 y 53.2 RD Legislativo 5/00 , por lo que, no habiéndose producido la infracción jurídica denunciada el motivo de impugnación formulado no puede prosperar.

TERCERO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) Conforme a los criterios expuestos, ninguna de las variaciones fácticas interesadas puede merecer favorable acogida, y ello, por las siguientes razones:

1) Los documentos obrantes a los folios 49, 50 y 57 de los autos que la parte invoca en el primer motivo revisorio efectivamente revelan de manera concluyente que en la cláusula adicional del contrato de trabajo indefinido sin fecha suscrito entre empresa y trabajador se hace constar que su validez está condicionada a la concesión de la correspondiente autorización de trabajo y que el 13 de Junio de 2011 el hoy demandante presentó solicitud de autorización de residencia temporal por arraigo social.

Sin embargo, el hecho de que D. Primitivo , a efectos de regularizar su situación administrativa en nuestro país, con anterioridad al 13 de julio de 2011 hubiera iniciado ante la autoridad competente los correspondientes trámites, en los términos exigidos por el Art. 45.2.b RD 2393/04 por la que se desarrolla el Art. 31.3 LO 4/00 , motivo por el que, tal y como dispone el Art. 45.2 de dicha norma reglamentaria (que era la vigente cuando el actor formalizó la petición de autorización de residencia temporal por arraigo social), los efectos del contrato de trabajo que los hoy litigantes habían formalizado estaban condicionados a la entrada en vigor de la autorización solicitada, no evidencia error alguno en la valoración de la prueba realizada por el magistrado de instancia, al alcanzar la convicción plasmada en el ordinal primero del relato histórico que se trata de eliminar de la probanza, en cuanto a que el hoy demandante hubiera comenzado a prestar servicios por cuenta de la demandada en régimen de laboralidad como peón previamente a empezar a tramitar la autorización de residencia temporal y a formalizar el contrato de trabajo, por cuanto dicha conclusión fáctica, tal y como se expresa en el tercer fundamento de derecho de la sentencia de instancia, se ha obtenido mediante prueba de presunciones ( Art. 386 LEC ), partiendo de los hechos indiciarios constatados por la Inspección de Trabajo que se recogen en el acta de infracción, cuya presunción legal de veracidad el Juez de Instancia no ha considerado desvirtuada por medio de la prueba practicada en el proceso.

2) Siendo cierto que de las facturas de venta de chatarra por el actor a Recimetal entre el 28 de enero y el 4 de octubre de 2011 no impugnadas de contrario (folios 142 a 203) se desprende que el demandante en el periodo de referencia realizó tal actividad, dicha circunstancia no enerva ni desvirtúa la convicción judicial relativa a que el 13 de julio cuando el mismo se accidentó estuviera trabajando por cuenta de la empresa demandada a que se hace mención en el hecho probado segundo que el recurrente trata de reemplazar, pues los documentos en que la parte se apoya en modo alguno acreditan que los desechos vendidos por el Sr. Primitivo le hubieran sido proporcionados por Desguace Lanzarote (de hecho las facturas se extienden a fechas notoriamente posteriores al 13 de julio, momento a partir del cual no consta que el demandante hubiera vuelto a acudir a las instalaciones de la demandada excepto el día del despido), y el que el trabajador compaginara dicha actividad con el trabajo por cuenta ajena en la empresa demandada no son situaciones excluyentes ni incompatibles.

3) En la denuncia presentada por el demandante en la Jefatura Superior de Policía el 19 de julio (folios 52 a 54) no se hace referencia alguna a que el mismo hubiera sido despedido verbalmente el día anterior por la demandada, por lo que el indicado documento podría servir de sustento a la supresión del último inciso del hecho probado tercero, en el que se hace constar erróneamente que la causa de la denuncia ante la fuerza pública fue el despido, pero el mismo no resulta expresivo de que dicha decisión extintiva no se hubiera producido como señala el Juez a quo en el citado ordinal basándose para ello en el documento nº 3 del ramo de prueba del demandante - folio 51-.

4) Aunque el documento obrante a los folios 73 a 77 y 127 a 131 no es un informe de la Inspección de Trabajo como equivocadamente lo califica el Magistrado autor de la sentencia recurrida tanto en el tercer fundamento de derecho como en el hecho probado quinto cuya sustitución por el texto alternativo que se propone se pretende por el recurrente, sino un acta de infracción, la redacción que para el indicado ordinal se ofrece, salvo en lo relativo a la corrección del mencionado error, no puede prosperar, pues, por un lado, el documento cuya aportación a los autos se propuso, acreditativo de que el acta de infracción de referencia no es firme y se ha iniciado procedimiento de oficio, no ha sido admitido, con lo que, no existiría base documental que avalase la adición de dicho dato al factum, además de carecer dicha circunstancia de cualquier incidencia o relevancia para dirimir la cuestión litigiosa, tal y como se ha expuesto en el fundamento jurídico que antecede y se señaló en el auto de inadmisión del indicado documento. Y, por otro, las referencias a la tramitación del procedimiento en cuanto a la práctica de diligencias finales no tienen la naturaleza de hechos probados sino que constituyen vicisitudes procesales que tienen encaje en los antecedentes de hecho de la sentencia en los que han sido reflejadas por el Juez a quo.

CUARTO.- En el primer motivo de censura jurídica la recurrente acusa la vulneración de los Arts. 5 de la OM de 13/10/67 y 61.2 RD 1993/95 , por considerar que la mención que se realiza en el hecho probado segundo respecto a que el día 13 de julio de 2011 el actor sufrió un accidente de trabajo en la empresa es fruto de un error judicial en la valoración de los informes médicos de atención dispensada por los facultativos de la red pública de salud, por cuanto los indicados documentos no constituyen partes de baja por accidente laboral emitidos por la Mutua que es la competente para su expedición, sin perjuicio de la competencia del INSS para determinar la contingencia a la que es atribuible una determinada situación de incapacidad temporal.

No obstante asistir la razón a la recurrente en cuanto a que la expresión accidente de trabajo utilizada en el hecho probado segundo hace referencia a un concepto jurídico, el que ese término se haya usado de manera inapropiada en el relato fáctico, pues lo que debió haberse indicado es que el trabajador sufrió un accidente cuando prestaba servicios en el centro de trabajo, no comporta que se haya cometido la infracción jurídica que se alega, ya que en los fundamentos de derecho de la resolución recurrida no se contiene pronunciamiento alguno en materia de seguridad social relativo a la calificación como profesional de ninguna baja médica, sino que lo único que se ha producido ha sido un ligero desliz en la redacción del citado hecho probado que no ha tenido ninguna repercusión ni trascendencia en las normas sustantivas aplicadas para dirimir la contienda judicial que ha versado exclusivamente en torno a si entre las partes medió una relación laboral que fue unilateralmente extinguida por la empresa demandada sin causa que lo justificase, siendo dicha cuestión la única que se resuelve en la resolución que se combate.

QUINTO.- El último reproche que desde la óptica jurídico sustantiva se realiza a la sentencia de instancia denuncia la incorrecta aplicación de los Arts. 217 LEC en relación con los Arts. 1.1 , 54 y 55 ET , defendiendo el recurrente que no ha acreditado el trabajador como conforme a las normas reguladoras de la carga de la prueba le correspondía para el éxito de su pretensión, la preexistencia de relación laboral con la demandada ni de su rescisión injustificada por parte de esta última.

A) En aplicación de las reglas sobre el onus probandi que consagra el Art. 217 LEC , corresponde al demandante acreditar la certeza de los hechos constitutivos de la acción entablada, de manera que cuando se ejercita una acción de despido compete al reclamante para la prosperabilidad de su pretensión, la probanza y cumplida demostración tanto de la preexistencia de una relación laboral con la demandada, como de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, debiendo distinguirse en cuanto a este segundo extremo entre la existencia del despido mismo y la causa que lo origina, pues si bien la carga de probar esta última circunstancia recae sobre el empresario, la de acreditar la existencia de un acto empresarial que expresa voluntad de poner fin a la relación laboral es exigible al trabajador demandante por ser un hecho constitutivo de su pretensión. ( SSTS 25/07/90, RJ 6473 ; 26/07/88, RJ 6234 , y la más reciente de 19/12/11, Rec. 882/11 ).

B) El fracaso de las modificaciones fácticas propuestas lleva aparejada la desestimación del último motivo de censura jurídica, y, en consonancia con ello, la del recurso, pues los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia dan por acreditada la existencia de una relación laboral entre el actor y la empresa demandada, así como la comunicación verbal de la decisión patronal de darla por extinguida con efectos al 18 de julio de 2011, mereciendo la indicada medida empresarial, carente de causa que la legitime y ampare, y adoptada sin cumplir las formalidades legalmente requeridas, la calificación de un despido improcedente, como ha entendido la resolución recurrida, que ha de ser confirmada.

SEXTO.- No habiéndose impugnado el recurso no procede efectuar condena en costas.

SÉPTIMO.- Conforme al Art. 204 LRJS (L 36/11), se decreta la pérdida de la consignación y el depósito efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

OCTAVO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Desguace Lanzarote SL representada por el Letrado D. Gustavo Falero Lemes contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Arrecife de fecha 21/02/2012 dictada en Autos nº 592/11 sobre Despido, confirmando la misma en su integridad.

Se decreta la pérdida del depósito y la consignación constituidos para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/0968/12, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.