Sentencia Social Nº 1728/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 805/2013 de 27 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de octubre de 2014.

En el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Graciela contra sentencia de fecha 25 de marzo de 2013 dictada en los autos de juicio nº 0001153/2011-00 en proceso sobre Cesión ilegal, y entablado por D./Dña. Graciela contra D./Dña. CONTACTO TELEFONICO S.A., CONTACTEL TELESERVICIOS S.A. y AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA.

El Ponente, el/la Ilmo./a Sr./a D./Dña. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Graciela , en reclamación de Derechos-Cesión ilegal siendo demandados las entidades CONTACTO TELEFÓNICO SA, CONTACTEL TELESERVICIOS SA y AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria el día 25 de marzo de 2013 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La actora ha venido prestando servicios ininterrumpida e indistintamente para las empresa CONTACTO TELEFONICO, S.A y CONTACTEL, S.A., con la antigüedad de 03.02.2003, categoría de teleoperadora y salario de 1.233,10 euros mensuales (conforme y nóminas).

La relación laboral se instrumentó inicialmente a través de un contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, siendo el objeto: 'Servicio de atención de demandas del centro de comunicaciones de la Policía Local del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana' y el Convenio Colectivo aplicable el de Telemarketing. Posteriormente el contrato se convirtió en indefinido (documentos nº 1 a 3 de la parte actora).

La actora percibe su salario mediante transferencia bancaria (documento nº 4 de la parte actora).

El lugar de trabajo se ubica en el CECOM (Centro de Comunicaciones) ubicado en las dependencias de la Policía Local del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, en Avda. Mundicolor nº 2 del Campo Internacional de Maspalomas (conforme).

SEGUNDO.- El Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y Contactel Teleservicios S.A. tienen suscrito contrato administrativo derivado del concurso abierto para la contratación del 'Servicio de operadores de atención de demandas del centro de comunicaciones del Ayuntamiento' desde el 9.01.2003. La adjudicación de la contrata se llevó a cabo por precio cierto de 170.495,52 euros. El objeto del contrato viene determinado por la oferta presentada y con sujeción a los pliegos de condiciones y en concreto, consiste en que la atención de llamadas que se reciben en la Policía Local y en la centralita de las Oficinas Municipales indistintamente, se unifiquen en la central de llamadas del citado cuerpo policial y, a su vez, absorber las funciones que realizaban los policías locales en su sala de comunicación. Las características funcionales del servicio son: Atender llamadas de telefonía y radio. Transferir llamadas específicas. Emitir llamadas para asuntos pendientes con el administrado u otras entidades. Trabajo de postllamada. Control de radio. Actualización continúa de las bases de datos correspondientes como herramienta de información al administrado cuando éste lo demande. Los idiomas requeridos son el español, el inglés y el alemán. El lugar de trabajo de los operadores es la sala operativa de comunicaciones en el edificio de la Policía Local del Ayuntamiento, sito en la Avda. Mundicolor nº 2 del Campo Internacional de Maspalomas. La distribución de funciones es: en el turno de mañana, 2 puestos para atención telefónica y 1 para radio operador, y en el turno de tarde: 1 puesto de atención telefónica y 1 de radio operador. Las funciones del operador de atención telefónica son: Atender las llamadas de emergencias y direccionales del cuerpo correspondiente (Policía Local, Bomberos, Protección Civil, etc). Atención de llamadas administrativas generadas o dirigidas a esta institución municipal. Creación de la ficha informática de las incidencias que procedan según protocolo de actuación que se establecerá. Trabajo administrativo relacionado con su función. Actualización de bases de datos relativos a facilitar información al administrado. La formación del equipo humano se comprende de tres niveles: a) Atención telefónica: impartida por parte de la empresa adjudicataria. B) Atención al administrado: impartido por parte de la empresa adjudicataria) Específico: por parte del Ayuntamiento se impartirá a dicho personal la formación necesaria en todo lo relacionado con la dinámica administrativa municipal, funciones departamentales, protocolos de actuación, etc. Tanto el contrato como el pliego de condiciones económico-administrativas y jurídicas y el pliego de condiciones técnicas están unidos a autos como documento nº 12 de CONTACTEL TELESERVICIOS, S.A. y se dan íntegramente por reproducidos.

TERCERO.- La empresa Contactel Teleservicios, S.A. ha celebrado contratos administrativos con el Ayuntamiento de Arona, de Santa Lucía y con el cabildo de la Palma para la prestación de servicios de atención telefónica, siendo el lugar de prestación de los servicios las instalaciones propias del cliente (documento nº 13 de la demandada).

Asimismo ha celebrado contratos administrativos con los Ayuntamientos de Los Realejos y la Laguna, siendo el lugar de prestación de los servicios los de la empresa (documento nº 14 de la demandada).

La empresa Contactel Teleservicios, S.A. ha celebrado con la empresa pública Gestión de Servicios para la Salud y Seguridad de Canarias, S.A. en fecha 16.07.2007 para la atención telefónica para la Mesa de Transporte Sanitario no urgente y para la prestación del servcio de atención telefónica para el Centro Coordinador de Emergencias y Seguridad CECOES 1-1-2 (documento nº 15 de la demandada).

La empresa Contactel Teleservicios, S.A., a fecha 1.01.2012, tiene en plantilla 245 trabajadores (TC de la empresa, documento nº 11 de la demandada).

CUARTO.- El servicio CECOM de San Bartolomé de Tirajana, a fecha de 31 de mayo de 2011 estaba compuesto por Dña. Blanca , como coordinadora con jornada de lunes a viernes y turno de mañana. Dña. Juliana , como teleoperadora con jornada de lunes a domingo y turno de mañana-tarde-noche. Dña. Graciela como teleoperadora con jornada de lunes a viernes y horario de mañana. Dña. Marí Trini como teleoperadora, de lunes a domingo con turno de mañana-tarde-noche. Dña. Erica , como teleoperadora, jornada de lunes a domingos, turno de mañana-tarde-noche. Penélope , como teleoperadora, jornada de lunes a domingo, turno de mañana-tarde-noche. Apolonia , como teleoperadora, con jornada de lunes a domingo y turno mañana-tarde-noche. Inocencia , como teleoperadora, jornada de lunes a domingos y turno de mañana-tarde- noche. Teresa , como teleoperadora, de lunes a domingo , jornada de mañana-tarde-noche. (documento nº 16 de Contactel).

QUINTO.- En fecha 11.10.2011 y ante el Juzgado de lo Social nº 9 de esta ciudad se celebró acuerdo de modificación de condiciones de trabajo entre la trabajadora Dña. Erica y la empresa Contactel Teleservicios, S.A. En fecha 28.09.2011 y ante el Juzgado de lo Social nº 6 se celebró acuerdo de modificación de condiciones de trabajo entre la trabajadora Dña. Apolonia y la empresa Contactel. Asimismo se llegó a acuerdo sobre modificación de las condiciones de trabajo entre la empresa Contactel y Dña. Penélope y Dña. Marí Trini en fecha 18.07.2011 (documento nº 17 de Contactel).

SEXTO.- En fecha 29.01.2013, la empresa remitió circulares informativas a través del correo electrónico a la dirección: 'CECOM administratción.rrhhcontactel.es' sobre tablas salariales, en fecha 17.12.2012 sobre calendario de vacaciones, en fecha 30.11.2010 sobre pago de atrasos, en fecha 3.02.2010 sobre envío de nóminas, en fecha 4.04.2009 sobre tablas salariales, en fecha 18.03.2009 y 8.02.2007 sobre regulación de IT, en fecha 26.08.2009 sobre medidas preventivas de la gripe A (documento nº 18).

La empresa Contactel elaboró los turnos de trabajo de cada una de sus empleadas de enero a diciembre de 2012 (documento nº 19 de Contactel).

La empresa Contactel elaboró los partes de Control de presencia de diciembre 2012, firmados por las trabajadoras citadas en el hecho cuarto día a día (documento nº 20 de Contactel).

La empresa Contactel comunicó el disfrute de vacaciones mediante cartas , firmadas por la Supervisora Dña. Blanca y por las trabajadoras Inocencia , Dña. Marí Trini , Dña. Erica , (documento 21 de Contactel).

La empresa Contactel remitió Información y solicitudes del Fondo de Ayuda Escolar ctel al correo electrónico de CECOM en fecha 15.03.2013 (documento nº 22 de Contactel).

La empresa Contactel en fechas 28.12.2005, 1.06.2005 impuso una sanción consistente en el despido disciplinario a trabajadores que prestaban servicios en el CECOM (documento nº 26 de Contactel).

SEPTIMO.- En fechas 10.02.2012, 17.04.2012, 04.10.2012, 21.09.2011, 10.05.2001,10.02.2011,14.10.2010,07.06.2010,19.02.2010,18.08.2009,13.05.2009, 23.03.2009,27.01.2009 la actora firmó comunicaciones de la empresa CONTACTEL sobre período de disfrute de vacaciones (documento nº 3 de Contactel).

En fecha 31.07.2006, la actora solicitó a CONTACTEL un permiso de excedencia voluntaria (documento nº 5 de Contactel).

En fecha 17.03.2009, 20.06.2008, 20.07.2009,la actora solicitó a CONTACTEL un adelanto de su nómina. En fecha 02.06.2009, la actora solicitó a la empresa Conctactel, permiso para asistir a examen (documento nº 6 de Contactel).

La actora realizó un curso de prevención de riesgos laborales para personal administrativo desde el 8.01.2010 hasta el 30.04.2010, siendo impartido por una Mutua a instancia de la empresa Conctactel (documento nº 7 de contactel).

La actora manifestó su negativa a recibir reconocimiento médico por parte de la Mutua de la empresa Contactel (documento nº 8 de Contactel).

La actora recibió ficha informativa en materia preventiva por parte de Contactel en octubre de 2011 (documento nº 9 de Contactel).

OCTAVO.- Dña. Blanca es la supervisora del servicio que Contactel le presta al Ayuntamiento desde el año 2006, sus funciones son las de servir de enlace entre la empresa y el Ayuntamiento, supervisando el trabajo diario del resto de las compañeras, y aunque tiene turno de mañana, dispone de un teléfono móvil operativa las 24 horas del día para atender cualquier incidencia o dudas de sus compañeras. Ella misma es quien concede las vacaciones a sus compañeras (declaración testifical de Dña. Blanca y en cuanto al móvil a su disposición, documento nº 24 de Contactel).

NOVENO.- Las trabajadoras al servicio de Contactel en el Cecom llevan un uniforme (testifical de D. Paulino , subdirector de la Policía Local de San Bartolemé y factura de uniforme de fecha 23-03-2011, documento nº 25 de Conctactel).

DECIMO.- Además de las funciones descritas en el pliego técnico de condiciones, la actora ocasionalmente atiende a foráneos que hablen alemán que acuden personalmente a las dependencias de la Policía; cuando recibe llamadas relacionadas con la Policía Local, consulta con el Policía Local, jefe de sala, que está en el CECOM cual debe ser la respuesta, si la llamada es relativa a algún Departamento del Ayuntamiento, responde con autonomía en nombre del Ayuntamiento sobre cualquier tipo de incidente, denuncia, conflicto, incendio, quejas por anomalías observadas en el municipio o contacta la llamada con el departamento correspondiente; también envía un parte de la incidencia al departamento correspondiente del Ayuntamiento (plantilla de anomalías creada por la comisaría de policía) (declaración testifical de Dña. Blanca y de D. Paulino , Subinspector de la Policía Local y conforme).

UNDECIMO.- En el desempeño de sus funciones, la actora está sujeta al horario que le impone la empresa Contactel, ocupa un despacho junto a otras dos operadoras en el edificio de la Policía Local de San Bartolomé de Tirajana, utilizando material del Ayuntamiento, bajo la supervisión y coordinación de la encargada Dña. Blanca . La empresa Contactel, gestiona lo relativo a vacaciones, permisos, nóminas, cotizaciones a la Seguridad Social, control de asistencia y formación de la actora, elaborando la documentación precisa al respecto. Asimismo consulta el panel donde la Polícia Local coloca las notas informativas del CECOM. Cuando el subinspector de la Policía Local quiere que haga algo se lo dice en primer lugar a la encargada, Dña. Blanca . (declaración testifical de Dña. Blanca y de D. Paulino , Subinspector de la Policía Local, documentos nº 5 a 9 de la parte actora).

DECIMOSEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Social nº 9 de esta ciudad, se dictó en autos nº 1194/2011 sentencia sobre Cesión ilegal, reconociéndole la existencia de tal actividad fraudulenta entre las demandadas Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y la entidad Contactel, S.l. y declarando el derecho de la actora, Dña. Apolonia a ser reconocida como trabajadora indefinida del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, con la categoría profesional C2, según Convenio del Personal Laboral del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana.

DECIMOTERCERO.- Si las pretensiones de la parte actora fueran estimadas, la actora tendría derecho a ser reconocida como trabajadora indefinida del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, con la categoría profesional D, según Convenio del Personal Laboral del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana (conforme).

DECIMOCUARTO.- La papeleta de conciliación se interpuso en fecha 22.11.2011, celebrándose la misma en fecha 1.12.2011. La correspondiente reclamación previa se interpuso en fecha 22.11.2012.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando como desestimo la demanda formulada por DÑA. Graciela , frente a CONTACTO TELEFONICO, S.A., CONTACTEL TELESERVICIOS, S.A. y AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA, debo de absolver y absuelvo a las expresadas demandadas de todos los pedimentos ejercitadas contra ellas.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Graciela siendo impugnado por las codemandadas y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la parte actora referida a la existencia de cesión ilegal de trabajadores esgrimiendo un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica. El recurso fue impugnado de contrario.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la adición al hecho probado sexto del siguiente tenor: '.a pesar de contar con una coordinadora, las instrucciones de trabajo se imparten directamente por la Jefatura de Policía del Ayuntamiento de San Bartolomé'.

Soporte documental: folios 99 a 103 de las actuaciones.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 2004694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Y conforme a lo expuesto, tal motivo de revisión fáctica ha de ser desestimado. De los documentos citados no resulta ni puede resultar la afirmación categórica pretendida, tratándose de notas informativas procedentes de la jefatura de la Policía Local referentes, no a la forma concreta de prestar el servicio de recepción de llamadas, sino a la delimitación de las funciones propias de las teleoperadoras y las que han de realizarse directamente por los miembros de la Unidad, bien por razón de competencia propia, bien por razones de operatividad y armonización del servicio.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia, como motivo de censura jurídica, la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .

En esencia, el recurso se fundamenta en la inexistencia de organización o dirección empresarial, considerando que la coordinadora recibe las órdenes de la Policía Local y las transmite a sus compañeras, cuando no lo hce la Policía Local directamente. '.si a este unimos que el centro de trabajo es propiedad del Ayuntamiento, la dirección del centro de trabajo la lleva directamente la Policía Local, que está formada por personal del Ayuntamiento y los medios materiales, incluso la limpieza del centro, la realiza el personal del Ayuntamiento, qué tipo de organización y gestión, qué capacidad para gestionar le queda a Contactel, a través de su coordinadora, entendemos queninguna o podríamos decir, meramente residual, formal y simbólica.'

Con carácter previo, esta Sala conoce la existencia de otros pronunciamientos relativos a compañeras de la actora que acogieron la existencia de cesión ilegal de trabajadores. Sin embargo, hemos de atender exclusivamente, considerando el carácter extraordinario del recurso de suplicación, a las circunstancias contenidas en la sentencia impugnada para concluir si la conclusión alcanzada por la Magistrada de Instancia es acorde o no con la normativa que se dice infringida.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en Sentencia de 26.10.2006 ha afirmado en relación con la cesión ilegal y la contrata lo que sigue:

'...Llegados a este punto conviene destacar que la descentralización productiva se puede manifestar a través de muy variadas fórmulas jurídicas, las cuales, por lo demás, no siempre están reguladas en un mismo sector del ordenamiento jurídico.

Entre todos los instrumentos que permiten llevar a cabo el objetivo descentralizador destaca por su importancia cuantitativa de las contratas y subcontratas de obras o servicios, entendidas como la operación mediante la cual una empresa (llamada principal o comitente encarga a otra (denominada contratista) que ejecute una parte de la producción o determinados servicios de conformidad con ciertas instrucciones o directrices establecidas o señaladas previamente.

Al delimitarse doctrinal y legalmente la contrata se hace una delimitación positiva y otra negativa del objetivo de la contrata, señalando desde un punto de vista positivo como objeto las obras y los servicios, y al hacer la delimitación negativa se señala que las contratas deben tener por objetivo obras o servicios, ejecutadas con una organización empresarial y asunción del riesgo, lo que impide que los contratos se puedan concertar con el simple objeto de proporcionar mano de obra.

Ello sitúa la cuestión en el ámbito de marcar la frontera entre la contrata y la cesión ilegal , regulada esta última en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .

La doctrina y la jurisprudencia han señalado como indicios y criterios de interés para efectuar dicha delimitación o deslinde los siguientes:

a) La existencia de una verdadera organización empresarial que actúe o funcione como tal.

b) El ejercicio efectivo y real de los poderes empresariales respecto de los trabajadores del contratista que prestan sus servicios en la obra o servicio contratado; para lo cual habrá que tener en cuenta si es el comitente o el contratista quien paga la retribuciones, ejerce las facultades directivas, fija los horarios, controla las ausencia s y los permisos, ejerce la potestad disciplinaria, indicios todos estos que nos orientan hacia las contratas o hacia la cesión ilegal según que sea el comitente o el contratista quien realiza tales actos de dirección.

En todo caso lo expuesto no significa que el comitente no pueda dar a los trabajadores del contratista ciertas instrucciones u órdenes que tenga por objeto armonizar o coordinar las actividades de carácter técnico, pues de hecho tales instrucciones son necesarias, pues derivan de las exigencias organizativas relacionadas con el hecho de que las actividades se desarrollan a veces en un mismo espacio físico, y se imparten con un carácter general.

Es cierto, sin embargo, que a veces es difícil diferenciar entre las instrucciones que tienen un carácter técnico y coordinador, y aquellas que suponen una trascendencia superior y, por tanto, denotan una injerencia en el ejercicio del poder directivo, debiendo en estos supuestos examinar el contenido de las instrucciones para poder hacer la diferenciación.

c) La asunción del riesgo de empresa, lo que implica que el contratista desconoce el coste de la obra y si esta le va a reportar beneficios o pérdidas, o mejor aún, se traduce en la necesidad de que el contratista sea el sujeto a quien se imputan las consecuencias de los eventuales éxitos o fracasos derivados de las operaciones que el realiza y que son objeto de la contrata.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de examinar la problemática de las contratas y su deslinde con la cesión ilegal , y ha recogido los criterios expuestos, resumiendo los mismos la Sentencia de 17 de enero de 2001 cuando dice:

'...Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, parece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados:

1) Un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial.

2) Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador.

3) Un contrato efectivo de trabajo entre ésta y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo -cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21-3-1997(rec. 3211/96) EDJ 1997/3148 y 3-2-2000 (rec. 1440/99 ) EDJ 2000/1028 que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructuras productivas propias.

El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores 1995/13475 se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión , lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no sean excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos:

La justificación de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7-3-1988 ) EDJ 1988/1930, el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12-9-1988 EDJ 1988/6944 , 16-2-1989 / 6944 , 16-2-1989 EDJ 1989/1655 , 17-1-1999 EDJ 1991/374 y 19-1-1994 EDJ 1994/242), y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A éste último criterio se refiere también la citada sentencia de 17- 1-1991 EDJ 1991/374 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando ' la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables', aparte de 'mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección' en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11-10-1993 EDJ 1993/8907 que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como 'característica del supuesto de cesión ilegal '.

Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevante, pueda darse la cesión . Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-2-1989 EDJ 1989/1655 estableció que la cesión puede tener lugar 'aún tratándose de dos empresas reales si el trabador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19-1-1994 EDJ 1994/242 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-12-1997 (rec. 128/1992 ) EDJ 1997/9923.

La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquel no es más que un delegado de la empresa principal...'.

A partir de lo expuesto el motivo ha de decaer, pues la Sala comparte íntegramente la valoración que ha hecho la Magistrada de Instancia y sus conclusiones a partir del inalterado relato fáctico.

Consta, por incombatido, que la empresa Contactel Teleservicios SA es una empresa real, con actividad empresarial y actuación en la prestación de servicios de atención telefónica; no se ha discutido que el servicio de operadores de atención de demandas del centro de comunicaciones del Ayuntamiento resulta externalizable, autónomo y desgajable de la actividad propia del Ayuntamiento. De igual forma, consta que la entidad Contactel Teleservicios SA elabora los turnos de sus empleados, los partes de control de presencia, control de la incapacidad temporal, comunica y concede las vacaciones, remite información y solicitudes del fondo de ayuda escolar, ejerce el poder disciplinario, concede permisos, excedencias, adelantos de nómina, realiza cursos de prevención de riesgos laborales y facilita el reconocimiento médico de sus trabajadores, dota de uniforme a sus trabajadores, ha modificado las condiciones laborales de ciertos trabajadores y cuenta con una supervisora en el centro de trabajo con efectivo desarrollo de su función, controlando, supervisando y atendiendo dudas e incidencias que afectaran a los trabajadores. Y si bien es cierto que existe cierta permeabilidad entre los trabajadores de la entidad mercantil y los miembros de la unidad de la Policía Local o su Jefe, tal permeabilidad es inherente al servicio contratado. No olvidemos que las características funcionales del servicio son: Atender llamadas de telefonía y radio. Transferir llamadas específicas. Emitir llamadas para asuntos pendientes con el administrado u otras entidades. Trabajo de postllamada. Control de radio. Actualización continúa de las bases de datos correspondientes como herramienta de información al administrado cuando éste lo demande. El lugar de trabajo de los operadores es la sala operativa de comunicaciones en el edificio de la Policía Local del Ayuntamiento, sito en la Avda. Mundicolor nº 2 del Campo Internacional de Maspalomas. Las funciones del operador de atención telefónica son: Atender las llamadas de emergencias y direccionales del cuerpo correspondiente (Policía Local, Bomberos, Protección Civil, etc). Atención de llamadas administrativas generadas o dirigidas a esta institución municipal. Creación de la ficha informática de las incidencias que procedan según protocolo de actuación que se establecerá. Trabajo administrativo relacionado con su función. Actualización de bases de datos relativos a facilitar información al administrado. La formación del equipo humano se comprende de tres niveles: a) Atención telefónica: impartida por parte de la empresa adjudicataria. B) Atención al administrado: impartido por parte de la empresa adjudicataria) Específico: por parte del Ayuntamiento se impartirá a dicho personal la formación necesaria en todo lo relacionado con la dinámica administrativa municipal, funciones departamentales, protocolos de actuación, etc.

Como se expuso anteriormente, existen ciertas instrucciones u órdenes que tienen por objeto armonizar o coordinar las actividades de carácter técnico, pues de hecho tales instrucciones son necesarias, pues derivan de las exigencias organizativas relacionadas con el hecho de que las actividades se desarrollan a veces en un mismo espacio físico, como en el caso que nos ocupa y se imparten con un carácter general.

No desconocemos la reciente Doctrina Unificada contenida en sentencia de la Sala IV del TS que se expresa en los siguientes términos: ' Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos - esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente '.

No obstante, no consta exclusivamente el abono de nóminas y alta en seguridad social, sino el control permanente, concreto y diario del desarrollo de la actividad, mediante el ejercicio del poder de dirección y disciplinario, incorporando a los trabajadores a su centro rector y organizativo, aún cuando en el presente supuesto los medios materiales resulten propiedad del comitente, al tratarse de una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra. De igual forma, la supervisora (mando intermedio) desarrolla la función que le es propia, figurando como intermediaria ante cualquier incidencia relacionada con el servicio, quien filtra, en su caso, aquellas ordenes o instrucciones procedentes de la Unidad con el objeto de armonizar u optimizar el servicio.

En definitiva, la conclusión alcanzada por la Magistrada de Instancia ha de ser mantenida por esta Sala, al no aparecer como ilógica, irrazonable o desproporcionada en relación con el relato fáctico inalterado. El motivo de censura jurídica ha de ser rechazado y confirmada la sentencia de instancia.

CUARTO. No procede imposición de costas procesales.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2013 del Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas , correspondiente al procedimiento 1153/11, la que confirmamos en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0805/13 el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.