Sentencia SOCIAL Nº 1728/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 640/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01728/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0003110
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000640 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000518 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Sergio ABOGADO/A: RAFAEL VELASCO RODRÍGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS , MUTUA IBERMUTUAMUR , MALAQUIAS MORALES SA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MARIA ISABEL GONZALEZ GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 1728/18
En OVIEDO, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA PAZ
FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en
el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000640/2018, formalizado por el Letrado D. RAFAEL VELASCO
RODRIGUEZ, en nombre y representación de Sergio , contra la sentencia número 686/2017 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000518/2017, seguidos
a instancia de Sergio frente al INSS, la TGSS, la MUTUA IBERMUTUAMUR y la empresa MALAQUIAS
MORALES SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Sergio presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la MUTUA IBERMUTUAMUR y la empresa MALAQUIAS MORALES SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 686/2017, de fecha veintiséis de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) A D. Sergio , nacido el NUM000 de 1973, con DNI nº NUM001 y NASS NUM002 , con profesión habitual de Mozo de Almacén le fue reconocida por Resolución con efectos al 15/03/2017 prestación por lesiones permanentes no invalidantes, resolución obrante en las actuaciones y a cuyo contenido íntegro se está por remisión.

2º) D. Sergio , disconforme con dicha resolución, interpuso reclamación previa desestimada por resolución del INSS de fecha 31 de mayo de 2017, resolución obrante en las actuaciones y a cuyo contenido íntegro se está por remisión.

3º) El INSS asumió el dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 1 de marzo de 2017 cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido, en el que se indica como ' CUADRO CLÍNICO RESIDUAL: aplastamiento muslo izquierdo. Herida inciso-contusa', siendo la contingencia ' accidente de trabajo' , detallando 'BAR 110 ESP ... DENOMINACIÓN cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, según el caso CUANTÍA 610'.

4º) Obra unido a las actuaciones Informe Médico de síntesis de fecha 14 de febrero de 2017 -cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido- en el que se detalla como exploración '... aspecto correcto.

Obesos y bien perfundido. Marcha sin alteraciones. Maniobras desvestido adecuadas. Muslo izquierdo con cicatriz hipercrómica en ciempiés que ocupa un área de 6x3. Cicatriz de 4 cm deprimida oblicua en el centro del muslo y otras normales. Movilidad de MII sin limitación con fuerza conservada'.

5º) Obra unido a las actuaciones solicitud parte de accidente de trabajo del actor, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido.

6º) Obra unido a las actuaciones Informe de Accidente de Trabajo siendo la fecha del accidente 17 de mayo de 2016, describiendo que '... sufre un accidente de trabajo en fecha de 17 de mayo del 2016 cuando al bajarse de una de las máquinas de trabajo aún en funcionamiento, esta lo aprisionó y se le clavó algo en el muslo. El accidente es calificado como leve (no siendo revisada la calificación posteriormente), ello a pesar de que precisa asistencia hospitalaria y que permaneció en situación de baja desde el 17 de mayo de 2016 al 14 de octubre de 2016'.

7º) Obran unidos a las actuaciones informes médicos del actor, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido, de los que cabe destacar: 1) de fecha 21 de agosto de 2017 de consulta médica por dolor de la pierna izquierda, detallando '... el paciente refiere que tuvo accidente laboral con aplastamiento de muslo y gran hematoma que tuvo que evacuarse en varias ocasiones. Refiere que dieron alta en noviembre de 2016, desde entonces tiene dolor leve continuo que se acentúa cuando carga pesos o hace cualquier sobreesfuerzo. En exploración cicatrices y pérdida de masa muscular y grasa, dolor en trayecto e inserción en pelvis de tendones adductores. Envío para valoración'; 2) de fecha 24 de octubre de 2017, aportado por IBERMUTUAMUR (ratificado en el acto del juicio por su autor, pericial de D. Anibal ), que no detecta '...

limitación en los arcos de movilidad de rodilla y cadera a pesar de la tendencia al edema en raíz de muslo; las cicatrices no generan limitación funcional pues no hay retracción de tejidos o acortamiento suficiente para generar limitación en la dinámica articular ...'; 3) de fecha 25 de enero de 2017, de IBERMUTUAMUR, 4) de Cabueñes de fecha 17 de mayo de 2016, de urgencias; 5) ecografía de muslo izquierdo de 28 de septiembre de 2016; 6) ecografía de muslo izquierdo de 17 de abril de 2017; 7) RM de muslo izquierdo de 3 de mayo de 2017; 8) informe de asistencia de traumatología de 18 de octubre de 2017, 9) informe pericial del Dr. Basilio (ratificado en el actor del juicio por su autor).

8º) El cuadro clínico residual de D. Sergio es aplastamiento muslo izquierdo, herida inciso-contusa, con dolor a la palpación en musculatura abductora.

9º) La base reguladora de la prestación principal solicitada es de 1.384,26 euros (45,51 euros diarios) -no controvertida-, con fecha de efectos al 1 de marzo de 2017.

10º) La responsabilidad por la prestación solicitada la asume MUTUA IBERMUTUAMUR -no controvertido-.

11º) D. Sergio ha sido dado de baja el pasado 14 de septiembre de 2017 por dolor en la pierna izquierda, siendo la contingencia enfermedad común y reclamando el trabajador por cambio de contingencia, pidiendo que se considere la misma accidente de trabajo (el acontecido el 17 de mayo de 2016).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO parcialmente la demanda formulada por D. Sergio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL- INSS-, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -TGSS-, MUTUA IBERMUTUAMUR y MALAQUIAS MORALES SA, por los motivos expuestos en la fundamentación, y en consecuencia reconozco a D. Sergio prestación por lesiones permanentes no invalidantes BAR 110 DENOMINACION cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores según el caso en la CUANTIA de mil ochocientos euros (1.800 euros), revocando la resolución administrativa impugnada, siendo responsable de su abono MUTUA IBERMUTUAMUR'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Sergio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de marzo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo, que estimó parcialmente la demanda reconociendo al trabajador la prestación por lesiones permanentes no invalidantes (LPNI) en la cuantía de 1.800 euros. En la demanda se solicitaba como pretensión principal el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, o bien subsidiariamente una prestación de lesiones permanentes no invalidantes con una indemnización de 2.300 euros. El recurso ha sido impugnado por la mutua Ibermutuamur.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión del hecho probado octavo para el que propone la adición del siguiente texto: 'El hematoma disecante interno no ha sido absorbido del todo, manteniendo muy importante tumefacción e inflamación locoregional que provoca dolor, fundamentalmente en el arco crural, pubis, isquíon y 1/3 proximal de t de aductores, con descompensación abomino-crural... Derivado del accidente existe pérdida de fibras motoras del nervio obturador izquierdo en fase de reinervación y sin signos de denervación aguda.

Con ello la lesión desencadena alteraciones sensitivas en cara interna del músculo, rodilla la cadera del mismo lado, en este caso izquierdo. Además, por su acción motora, inerva músculos importantes en la estabilidad del muslo y en la flexión y aducción de la cadera como son: obturador externo, aductor mayor, aductor corto y músculo gracilis ...'.

Basa su solicitud en la documental obrante a los folios 56, 76, 250, 280, 927, 65, 79, 174, 268, 928, 74, 144, 445, 278 y 279, 82, 177, 95, 190, 191, 884, 885 y 900.

El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Además es constante la doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

De acuerdo con lo expuesto no puede accederse a la revisión solicitada pues se basa en nada menos que 22 documentos y el informe pericial de la parte recurrente, lo que pone de manifiesto que la recurrente está realizando una nueva valoración de la prueba que pretende incorporar al relato fáctico de la sentencia, lo que no es compatible con el recurso de suplicación al tratarse de un recurso extraordinario como ya se ha expuesto.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , está destinado a denunciar la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, y se divide a su vez en dos alegaciones, la primera relativa al recargo de prestaciones y la segunda al grado de incapacidad.

En cuanto a lo primero, denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 16 de la Orden de 18 de enero de 1996, en relación con el artículo 1.1 a) del Real Decreto 1.300/1995 , el artículo 164 de la LGSS aprobada por RDL 8/2015. Pretende la parte recurrente la aplicación a las prestaciones que se determinen en sentencia el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en porcentaje del 40%.

El rechazo del motivo resulta forzoso pues altera los términos de la litis tal como fue planteada por la propia parte demandante. Ya se ha expuesto en el fundamento primero de esta resolución que la parte demandante pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial o una mayor indemnización por lesiones permanentes no invalidantes. El artículo 26.6 de la LRJS dispone que no serán acumulables entre sí las reclamaciones en materia de Seguridad Social, salvo cuando tengan la misma causa de pedir y salvo la posibilidad de alegar la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas a que se refiere el apartado 1 del artículo 140 . Y el artículo 72 LRJS añade que en el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad. No es posible por lo tanto analizar las infracciones denunciadas sobre recargo de prestaciones de la Seguridad Social, pues ni fueron objeto del expediente administrativo del que trae causa este procedimiento, ni se puede acumular al mismo dicha pretensión, sin que sea ocioso añadir que de aceptar la tesis de la recurrente se colocaría a las partes demandadas en clara situación de indefensión al no haber podido discutir en el trámite administrativo previo esta cuestión.



CUARTO.- La segunda infracción normativa que se denuncia es la referida al grado de incapacidad, denunciándose la infracción de los artículos 193 a 200 del Real Decreto Legislativo 8/2015 , por el que se aprueba el TR de la LGSS, en particular los artículos 194.1 b ), 2 y 3 , 195.2 , 196.1 en relación con la DT 26 ª, artículo 3.1 Decreto 1646/1972 . Pretende el recurrente, como en la demanda, el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial o en su defecto una indemnización por LPNI de 2.130 euros.

Alega el recurrente que las dolencias y secuelas que padece, dolor y contractura o hernia, le limitan para su profesión habitual. Necesita de mayores períodos de reposo y de rehabilitación.

Se define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual en la redacción vigente del artículo 194 de la LGSS , como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Esta incapacidad comporta tanto la menor productividad como la mayor penosidad a la hora de acometer las tareas propias de su trabajo, de tal manera que si el trabajador puede seguir realizando normalmente más de dos tercios de aquellas funciones que caracterizan su oficio o profesión, las secuelas solamente le hacen acreedor de la indemnización regulada en el artículo 201 de la Ley General de la Seguridad Social para las lesiones permanente no invalidantes, cuando la contingencia determinante es profesional. Doctrina y jurisprudencia sostienen también que se ha de reconocer aquel grado de incapacidad permanente si, pese a no apreciarse esa disminución en el rendimiento normal el trabajador, para alcanzarlo, tiene que emplear un esfuerzo superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

De acuerdo con todo lo expuesto y teniendo en cuenta el relato fáctico de la sentencia de instancia, el demandante, cuya profesión habitual es la de mozo de almacén, sufrió un traumatismo el día 16 de mayo de 2016, por aplastamiento del muslo izquierdo.

Tras el oportuno proceso de curación y rehabilitación se apreció por la mutua que le asistió marcha sin claudicación, P/T correcta, realiza cuclillas sin problemas, movilidad rodilla y cadera izquierdas completas y no dolorosas, presenta 3 cicatrices en cara antero-interna de unión de tercio proximal y medio de muslo izquierdo todas con buen tropismo y perímetro de muslo izquierdo a 15 centímetros de rótula de 72 cm (dcho 72 cm). En la exploración practicada por el facultativo del EVI presentaba marcha sin alteraciones, maniobras de desvestido adecuadas, muso izquierdo con cicatriz hipercrómica en ciempiés que ocupa un área de 6x3, cicatriz de 4 cm deprimida oblicua en el centro del muslo y otras normales, y movilidad de miembro inferior izquierdo sin limitación con fuerza conservada. Además en la ecografía del muslo izquierdo que obra al folio 76 se indica que la lesión ha disminuido de tamaño con respecto a control previo de septiembre de 2016, no identificándose en los vientres musculares de la región antero interna del muslo que sugieran roturas musculares, y en el informe de urgencias del folio 144 se hace constar una exploración física normal. De todo lo expuesto no resultan limitaciones de la capacidad funcional del trabajador como consecuencia del accidente de trabajo sufrido en el mes de mayo de 2016, únicamente presenta una cicatriz dolorida, extremo éste que resulta insuficiente para poder concluir que concurra en el trabajador demandante una incapacidad permanente parcial en los términos legales y jurisprudenciales expuestos.



QUINTO.- En último término reclama el trabajador una indemnización por LPNI del máximo legal previsto de 2.130 euros, dadas las evidentes molestias y limitaciones que padece el trabajador.

Para resolver esta alegación hemos de comenzar diciendo que en el expediente administrativo se reconoció al trabajador una indemnización por importe de 620 euros, que fue elevada por la sentencia de instancia hasta la cantidad de 1.800 euros.

El Art. 201 de la LGSS establece que 'las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una incapacidad permanente conforme a lo establecido en el capítulo anterior, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de esta ley, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinen, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de incapacidad permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa' .

Ese baremo, recogido en la Orden que en el recurso se cita, incluye bajo el número 110 las cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, para los que establece una indemnización entre 540 y 2.130 euros en función de las características de las mismas y perturbaciones funcionales que produzcan.

La Sala considera que las cicatrices encajan en el baremo señalado por el demandante, aunque discrepamos que deban indemnizarse por el importe máximo como se pide, pues no consta que generan perturbación funcional y afectan a unas zonas del cuerpo que normalmente, salvo en verano, suelen ir tapadas, lo que nos lleva a ratificar la indemnización fijada en la instancia, próxima ya al máximo legal. Todo lo expuesto lleva a la desestimación del recurso al no apreciarse las infracciones denunciadas con la consiguiente confirmación de la recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Sergio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA IBERMUTUAMUR y la empresa MALAQUIAS MORALES SA, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.