Sentencia SOCIAL Nº 1728/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1504/2017 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01728/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 13034 44 4 2014 0002259
Equipo/usuario: 5
Modelo: 40225
RSU RECURSO SUPLICACION 0001504 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000750 /2014
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Iván
ABOGADO/A: FRANCISCO RAMIREZ MENCHEN
PROCURADOR: MARIA DEL PILAR GONZALEZ VELASCO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS INSS, TGSS 0
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071
ALBACETE)
RECURSO SUPLICACION 1504/2017
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMON GALLO LLANOS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª.PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª.LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
D. RAMON GALLO LLANOS
En Albacete, a veintiocho de Diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1728/18
En el Recurso de Suplicación número 1504/17, interpuesto por la representación legal de Iván , contra
la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Ciudad Real, de fecha 29 de mayo de 2017,
en los autos número 750/14, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido EL INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS).
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMON GALLO LLANOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por DON Iván contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de Incapacidad debo absolver y absuelvo a la parte demandada de la pretensión instada confirmando en consecuencia la Resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:'
PRIMERO.- D. Iván , nacido el NUM000 .1968, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM001 siendo su profesión habitual albañil, si bien ha estado trabajando como jardinero contratado por el Ayuntamiento.



SEGUNDO.- Incoado expediente administrativo de Incapacidad con fecha 14.05.2014 es dictada Resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en cuya virtud es denegada prestación de Incapacidad Permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral con base en el dictamen emitido por el EVI en el cual consta: Contingencia. Enfermedad común.

Cuadro clínico residual: Sospecha de polineuropatia de origen metabólico pendiente de EMG síndrome de piernas inquietas. Signos de incipiente retinopatía diabética.

Limitaciones orgánicas y funcionales: disestesias en pies con movilidad/fuerza conservadas. No lesiones tróficas.



TERCERO.- Contra dicha Resolución formulo Reclamación Previa con fecha 25.06.14, dictándose Resolución con fecha 27.06.14 desestimando la misma.



CUARTO.- No se ha acreditado que padezca patología distinta a la reflejada en el dictamen emitido por el EVI.



QUINTO. - La cuantía mensual de la base reguladora mensual asciende a 849,99 euros.



SEXTO.- Con fecha 2 de julio de 2015, en virtud de resolución de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales, se le ha reconocido al demandante un grado de discapacidad de l47% de tipo: física.

Deficiencia: discapacidad del sistema nervioso muscular.

Con diagnóstico: polineujropatia diabetica.

De etiología: metabólica.

Que supone un grado de limitación en la actividad de 23 por ciento.

Deficiencia : enfer.del sistema endocrino-metabólico Con diagnóstico: diabetes mellitus, tipo I complicada.

De etiología: metabólica Que supone un grado de las limitaciones en la actividad del 20 por ciento.

Por factores sociales complementarios: 9 por ciento.

Total grado de discapacidad: 47 por ciento.

SEPTIMO.- En el acto del juicio la parte actora desistió de la pretensión de reconocimiento del grado de Incapacidad Permanente Absoluta. Solicito como pretensión principal la incapacidad permanente total y de forma subsidiaria la incapacidad permanente parcial'

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- Se recurre por Iván la sentencia que dictó el día 29-5-2017 el Juzgado de lo Social número 3.bis de los de CIUDAD REAL en sus autos 750/2014, en la que se desestimó la demanda por ella deducida frente al INSS en la que pretendía ser declarado afecto a situación de IPA o subsidiariamente de IPT o IPP impugnado la resolución dictada por el INSS que no le reconoció situación grado invalidez alguno.

2. El recurso se articula en dos motivos, de los que el primero se formula con invocación del apartado b) del art. 193 de la LRJS, destinándose a la revisión fáctica, y el segundo con invocación del aparatado c) del mismo precepto se dedica a la censura jurídica. No se ha presentado escrito de impugnación.



SEGUNDO.- 1.- En el primero de los motivos se pretende, con cita de 4 informes médicos obrantes a los folios 87 a 94 la revisión del hecho probado cuarto de forma que diga: 'Consta acreditado que el actor padece patologías distintas a las determinadas por el dictamen médico del EVI, siendo las siguientes: Polineuropatia sensitivo-motora severa de probable origen metabólico (diabética); Sindrome de Piernas Inquietas; Diabetes Mellitus tipo I; Retinopatía Diabética Leve; y Trastorno depresivo reactivo' 2.- El art. 193 de la LRJS establece que el recurso de suplicación tendrá por objeto: 'b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas', disponiéndose en el art. 196.3 del mismo que en el escrito de interposición del recurso 'habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.' Por otro lado, es doctrina del TS, a la hora de analizar el motivo del recurso de casación previsto en el apartado d) del art. 207 de la LRJS, extrapolable al recurso de suplicación, dado que ambos recursos participan de la misma naturaleza extraordinaria, la que expone la reciente STS de 22-2- 2018 ( rec. 192/2017) de la forma siguiente: ' reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009 )- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos : a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental ( en el caso de la suplicación, también es apta la pericial) obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'.

3.-Desde el momento en que en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia, se efectúa una detallada valoración de los informes aportados por el recurrente, contrastándolos con el Informe del EVI, y concluyendo que las patologías que en ellos se describen no determinan limitación alguna de carácter orgánico o funcional, la revisión se encuentra abocada al fracaso, por cuanto que trata de pruebas que han sido objeto de valoración junto con el resto de las practicas con arreglo al art. 97.2 de la LRJS.. Por otro lado, muchas de las dolencias que refiere el actor aparecen recogidas en la resolución administrativa que le reconoció un porcentaje de discapacidad y que los hechos probados de la sentencia de instancia reproducen.



TERCERO.- 1.- En el segundo de los motivos, se denuncia infracción de los arts. 137.1 y 4 de la LGSS de 1994 por cuanto que se refiere que las patologías que padece el actor le hacen merecedor del reconocimiento de la situación de IP bien en su grado de total para su profesión habitual de albañil, bien en el de parcial.

2. El grado de incapacidad total aparece descrito en el apartado 4 del art. 137 LGSS ,- desarrollando la citada como infringida letra b) del apartado 1 de dicho precepto- en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 y vigente en la actualidad de conformidad con la Disposición Transitoria quinta bis de la LGSS en cuanto que dicha reforma legislativa no sea objeto de desarrollo reglamentario, como aquella que supone un impedimento para la ejecución de las tareas esenciales de la profesión habitual de quien las padece, siendo reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del TS de 24-7-86 y 9-4-90 ) que señala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos, sistematizados en la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 30-5-2005 que por su claridad hacemos nuestros: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.'.

3.- El grado de incapacidad pretendido carácter subsidiario de parcial para profesión habitual se describe en el art. 137.3 de la LGSS de 1994 de la forma siguiente:' . Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.' 4.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia nos expone que el actor nacido el día 23-5-1968 tiene como profesión habitual la de albañil, que instado procedimiento para reconocimiento de incapacidad permanente en el informe del EVI se recoge lo siguiente:' Sospecha de polineuropatia de origen metabólico pendiente de EMG síndrome de piernas inquietas. Signos de incipiente retinopatía diabética.Limitaciones orgánicas y funcionales: disestesias en pies con movilidad/fuerza conservadas. No lesiones tróficas'. Y siendo estas las únicas limitaciones orgánicas y funcionales que resultan objetivadas en las actuaciones, hemos de señalar que las mismas si bien han de incidir de forma negativa en el desarrollo de la profesión de albañil, las mismas no implican ni un impedimento para la ejecución de los cometidos esenciales de la misma, sin que se haya acreditado que impliquen una disminución del rendimiento del actor en su ejecución superior a un 33 por ciento. Lo que llevará a la desestimación del motivo.



CUARTO.- Por todo lo razonado se desestimará al recurso, sin que proceda la imposición de constas de conformidad con el art. 235 de la LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Iván contra la sentencia que dictó el día 29-5-2017 el Juzgado de lo Social número 3.bis de los de CIUDAD REAL en sus autos 750/2014, CONFIRMAMOS la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1504 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.