Sentencia SOCIAL Nº 1728/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 972/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20170010296
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 972/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE MALAGA
Procedimiento origen: Derechos Fundamentales 772/2017
Recurrente: ILUNION EMERGENCIAS SA
Representante: MARIA VICTORIA PANIAGUA SANCHEZ
Recurrido: Antonia y MINISTERIO FISCAL
Representante:IRENE PODADERA ROMERO
Sentencia número 1728/2019
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a dieciséis de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 24 de diciembre
de 2018, en el que ha intervenido como parte recurrente ILUNION EMERGENCIAS, S.A., representada y dirigida
técnicamente por la letrada doña Victoria Paniagua Sánchez; y como partes recurridas DOÑA Antonia , por la
letrada doña Irene Podadera Romero, y EL MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- El 1 de agosto de 2017, doña Antonia presentó demanda en materia de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas contra Ilunion Emergencias, S.A., en la que suplicaba esencialmente que se declarase nula la decisión de la empresa relativa al impago de los salarios y descuentos por el ejercicio del derecho de huelga, por vulneradora de los derechos fundamentales a la integridad física y moral, a la no discriminación, a la tutela judicial efectiva en su variante de garantía de indemnidad, y al de libertad sindical; y se condenase a la demandada al pago de 20.000,00 euros por daño moral derivado de aquella lesión, así como al pago de 9.284,75 euros en concepto de diferencias salariales por los descuentos realizados por la empresa.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número trece de Málaga, que incoó un proceso de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con el número 772/2017, y se admitió por decreto de 12 de septiembre de 2017, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 25 de junio de 2018.



TERCERO.- El 24 de diciembre de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: 1.- Se desestima la demanda de vulneración de derechos fundamentales, absolviendo a la demandada de los pedimentos aducidos en su contra.

2.- Se estima parcialmente la demanda de cantidad, condenando a la parte demandada a que abone a la actora, por diferencia de descuento en periodo de Huelga de enero de 2016 a marzo de 2017 la suma de 5.260,67 euros de principal, así como la cantidad de 526,06 euros de interés moratorio.



CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- La parte actora presta servicios para la demandada, desde el 01.05.10, con la categoría profesional de gestor telefónico, en el servicio telefónico de emergencias del 061 del centro de Málaga, su jornada ha sido de 28 horas semanales hasta el 18.09.16 y a partir de dicha fecha de 32 horas a la semana, con la siguiente estructura salarial, conforme a Convenio Colectivo: Año 2016 Salario 14.662,17 euros/año Salario mes 1.221,84 euros Salario 28 horas 877,21 euros Recargo domingo 13,18 euros Plus transporte 5,32 euros/día Plus emergencia 50,85 euros Total 28 horas semanales 1.051,56 euros/mes Total 32 horas semanales 1.157,22 euros/mes Precio hora 2016: 14.662,17 euros/1774 horas= 8,26 euro/hora Año 2017 Salario 14.896,76 euros/año Salario mes 1.241,39 euros Salario 28 horas 1.018,57 euros Recargo domingo 13,19 euros Plus transporte 5,41 euros/día Emergencia 50,85 euros Total 32 horas semanales 1.195,20 euros/mes Precio hora 2017: 14.894,76 euros /1774 horas= 8,39 euro/hora

SEGUNDO.- Los trabajadores de la empresa demanda están en huelga intermitente desde el 08.05.15.



TERCERO.- La empresa ha descontado a la actora durante el periodo de enero de 2016 a febrero de 2017 la suma de 13.600, 49 euros.

La actora durante dicho periodo estuvo un total de 950,50 horas de Huelga.

En marzo de 2017 le ha descontado la cantidad de 1.195,55 euros.

La actora durante dicho periodo estuvo un total de 56 horas de Huelga.



CUARTO.- La actora en 2014 presentó demanda por impugnación de sanción que estimada parcialmente por el J.

Social 8 de Málaga, el 12.07.17, en el sentido de facultar a la empresa para la imposición de sanción proporcional a los hechos acontecidos.

En el 2015 presentó nueva demanda por otra sanción, desestimada por el J. Social 12 de Málaga el 17.11.15.

Asimismo en sentencia de este Juzgado de 03.11.15 se estima parcialmente la demanda de la actora, en el sentido de considerar la relación laboral indefinida, en dicha resolución se fija como antigüedad el 01.05.10. Es firme.

En el 2016 desistió de demanda de Derechos Fundamentales presentada en el J. Social 5 de Málaga.

En el 2017, la actora desistió del procedimiento de vacaciones 353/2017 en el Social 4 de Málaga.



QUINTO.- La actora pertenece al sindicato CGT, habiendo sido miembro del Comité de Huelga.



QUINTO.- El 21 de enero de 2019, la demandada anunció recurso de suplicación contra la resolución anterior, y tras presentar el escrito de interposición, e impugnarse tanto por el demandante únicamente, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 7 de mayo de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 16 de octubre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes anteriores, la sentencia de instancia, tras descartar que se hubiesen producido la vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas alegadas, estimó parcialmente la demanda en el único extremo de reconocer que descuento operado por la empresa por los días de huelga durante el periodo reclamado (1 de enero de 2016 a 31 de marzo de 2017) era indebido, condenando consecuentemente a su devolución por importe de 5.260,67 euros más el interés por mora.

Contra esta decisión, la empresa interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase dicha sentencia en el sentido de estimar parcialmente la demanda y condenarse a dicha recurrente al pago de 717,51 euros por aquellos descuentos, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demandante únicamente.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente interesa que se dé una nueva redacción al hecho probado tercero, de manera que se haga constar que lo descontado durante el periodo comprendido entre enero de 2016 y febrero de 2017 sumó la cantidad de 6.895,47 euros; y que las horas de huelga durante ese periodo fueron 988,17 en total.

En apoyo de tal modificación identifica los documentos 12, 14, 16 y 18 de su ramo de prueba, y argumenta que los haberes brutos certificados, sumados a los descuentos defendidos, alcanzaban una cantidad similar a la establecida en la sentencia como retribución para 2016. Sostiene que es incoherente por ello afirmar que el descuento alcanzó 13.600,49 euros, cantidad cercana a la retribución anual. Admite finalmente una diferencia de 717,51 euros a favor del trabajador por tales descuentos.

La parte recurrida se opone al motivo y razona que la empresa llegaba a expedir más de una nómina mensual, en la que realizaba los descuentos por la huelga, bajo los conceptos 'deducción de huelga', 'compensación mes anterior' 'ajuste nómina', que detallaba mes a mes, y que totalizaba la cantidad de 13.600,49 euros por el periodo comprendido entre enero de 2016 y marzo de 2017.



TERCERO.- Tanto la parte recurrente, en la propuesta de redacción alternativa; como la parte recurrida, en la impugnación del motivo, incurren en un error acerca de cuáles son las premisas que la sentencia recurrida establece. Pues lo que hace la resolución dictada es, por un lado, fijar una retribución anual de 14.662,17 y 14.896,76 euros para los años 2016 y 2017, respectivamente, de la que extrae el valor de la hora: 8,26 y 8,39 para los años 2016 y 1017, respectivamente; por otro, establecer el número de horas de huelga en las que participó la trabajadora: 850,50 y 201, en los años 2016 y 2017; y, por último, cifrar los descuentos que considera operados por la empresa por aquella huelga, descuentos que no fueron únicamente 13.600,49 euros que la parte recurrente pretende rectificar, relativos a los meses de enero de 2016 a febrero de 2017, sino también otros 1.195,55 euros en marzo de 2017.

Ya la sentencia de instancia reflexiona sobre la dificultad en orden a la determinación del descuento de la retribución durante el periodo en el que la trabajadora ejercitó su derecho de huelga, pues se trató de una 'huelga intermitente', y considerablemente prolongada en el tiempo. Intermitencia que, inevitablemente, ha irradiado a la confección de los recibos de salario, que alcanzan una notable complejidad, difícilmente salvable ya en esta fase de recurso, que solo permite acceder a la revisión si los hechos que se defienden resultan de manera clara y concluyente, sin necesidad de realizar conjeturas o valoraciones, de los documentos identificados a tal efecto.

Desde luego, no pueden ser documentos en los que se apoye la revisión los que se identifican como documentos 16 y 18, el primero un 'certificado' de la responsable de la administración de personal de la empresa (folio 441); y el segundo, un informe elaborado por esa responsable y técnico en relaciones laborales, sobre los descuentos referidos al periodo enero de 2016 a febrero de 2017 (folios 443 a 459). Y no pueden serlo porque se trata de documentos elaborados con la parte con vistas a su presentación en el acto del juicio.

Siendo así, lo único que podría haber hecho la Sala en este trance de revisión sería intentar trasladar a la versión judicial de los hechos los conceptos que, en los recibos de salario, aparecen numerados con el 1801 y 1082, descritos exclusivamente como 'descuentos por huelga' o 'descuentos huelga horas', pero desde luego sin poder aplicar deducciones o compensaciones por aquellos conceptos otros que se describen como 'compensación mes anterior' o 'ajuste nómina' -detallados también por la recurrida en su impugnación-, de los que nada se sabe, y por más que la parte recurrente aluda en el motivo a 'los recálculos de descuentos que se van arrastrando', lo que no hace sino poner de manifiesto la imposibilidad de acceder a la revisión por la dificultad que entraña la valoración de aquellos recibos de salario.

Y es que, vistos aquellos recibos de salario -que integran el documento 14 del ramo de prueba de la parte demanda, que no está foliado, y que deberían figurar a partir del folio 306 bis-, se comprueba que la suma de tales descuentos en sentido estrictos arroja una cantidad de 7.507,03 euros -en esto también coincide el detalle de la parte recurrida en la impugnación del motivo-, que es, incluso, superior a la que se propugna en el motivo.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.



CUARTO.- Al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 24.2 y 117.3 de la Constitución española [en adelante, CE], así como de los artículos 218 y 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC].

Argumenta esencialmente que la sentencia dictada incurre en un 'manifiesto error material en la valoración de la prueba, déficit valorativo y falta de racionalidad en la valoración', al realizar una 'motivación aparente' al referirse al escrito de ampliación de la demanda, concluyendo, sin apoyo en prueba fehaciente alguna, que la empresa había descontado 13.600,17 euros, pero sin expresar de dónde extrae esa conclusión.

La parte recurrida impugna el motivo por considerar que el motivo lo que pretendía era denunciar los defectos formales de la sentencia, para lo que hubiese sido necesario articular uno al amparo del artículo 193.a) de la LRJS. En todo caso, sostiene que ambas partes aportaron sus cálculos al procedimiento, que fueron valorados por el juzgador de instancia, defendiendo finalmente como correctos, los realizados por dicha parte.



QUINTO.- Ciertamente, lo que en realidad está articulando la parte recurrente es un motivo de nulidad del artículo 193.a) de la LRJS, cuyo objeto es la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de las normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, pues, en definitiva, lo que denuncia es un defecto estructural de la sentencia, la infracción del artículo 97.2 de dicha norma, en lo relativo al razonamientos que han llevado al juzgador de instancia a la conclusión relativa a la cantidad descontada por la huelga, por más que los preceptos citados como infringidos vayan referidos a al derecho a la tutela judicial efectiva, a la exhaustividad, congruencia y motivación de las sentencias, y a la fuerza probatoria de los documentos públicos.

Cabría admitir -con el margen resolutivo que precisamente concede el citado artículo 218 de la LEC, en apartado 1, párrafo tercero- que lo que la parte recurrente está realmente denunciando es el modo en el que la sentencia de instancia ha aplicado la norma estatutaria que autoriza el descuento de los salarios en los casos de suspensión del contrato de trabajo, en concreto, el artículo 45.1.l) y 2 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET]. Pero para verificar si tal infracción se ha producido, era necesario modificar la premisa fáctica en la que se apoyaba la sentencia recurrida para establecer finalmente los descuentos que ha considerado indebidos, revisión del relato judicial conformado que, por las razones expuestas en los fundamentos anteriores, no ha sido posible.

Por todo ello, el motivo de infracción ha de ser igualmente rechazado.



SEXTO.- En consecuencia, el recurso de suplicación ha de ser desestimado con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, incluida la condena en costas de la parte recurrente, de acuerdo con el artículo 235.1 de dicha norma, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Ilunion Emergencias, S.A., y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 24 de diciembre de 2018.

II.- Se impone dicha recurrente el pago de las costas del recurso, que comprenderán los honorarios de la letrada doña Sacramento , sin que dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros (1.200,00 €); y, así mismo, se condena a la recurrente a la pérdida del depósito para recurrir y de la cantidad objeto de condena consignada, a la que se le dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 097219; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 097219. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.