Sentencia Social Nº 1729/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 951/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: CAR

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000951/2015

NIG: 3501644420130004983

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 001729/2015

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000493/2013-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Camila JOSE ALEXIS RIVERO GONZALEZ

Recurrido TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES S.A.U.

FOGASA FOGASA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de diciembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000951/2015, interpuesto por D./Dña. Camila , frente a Sentencia 000137/2014 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000493/2013, en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Camila , en reclamación de Despido siendo demandados TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES S.A.U. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 5.5.2014 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Dña Camila ha venido prestado servicios por cuenta de la empresa demandada, Teleinformática y Comunicciones SA, con antigüedad de 13 de noviembre de 2007, categoría de promotor y percibiendo un salario diario bruto prorrateado de 32,41 euros.

Tras prestar servicios inicialmente para la entidad GRUPO A FIELD MARKETING IBERIA SLU, continuó en el desarrollo de su actividad para la entidad Teleinformática y Comunicciones SA. Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de fecha 450/12 se declaró la existencia de sucesión empresarial y de despido de la actora, entre otras, al suscribirse nuevo contrato de obra o servicio determinado, sin respetarse la antigüedad original.

SEGUNDO.- La relación laboral del con la entidad Grupo A se venía rigiendo por el Convenio Colectivo de Promoción, Degustación, Merchandising y Distribución de Muestras (BOE 17.05.88), habiendo suscrito aquella contratos por obra o servicio determinado consistente en ' promoción de ventas de productos de telefonía móvil en el centro comercial de Telde en virtud de contrato de arrendamiento de servicios de atención a puntos de información comercial de TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SA con GRUPO A '.

TERCERO.- La empresa Grupo A, antes denominada 'Letra A de Azafatas S.L.' en fecha 1 de abril de 2001, 16 de febrero de 2009 y de 1 de mayo de 2011, suscribió con 'Telefónica Móviles España S.A.' sucesivos contratos de prestación del servicio de atención de puntos de información comercial de productos y servicios de Telefónica Móviles España S.A. en hipermercados, grandes superficies y establecimientos comerciales de interés los cuales obran en autos y cuyo contenido se da aquí por reproducido. El contrato de fecha 1 de mayo de 2011 según su estipulación segunda entraba en vigor el día de su firma y estaría vigente hasta el 30 de abril de 2012.

CUARTO.- Teleinformática y Comunicaciones S.A. (en adelante TELYCO), suscribió con Telefónica Móviles España S.A.U en fecha uno de mayo de 2012 contrato para la prestación de servicios de venta asistida en grandes superficies, dirigiéndose la empresa TELYCO a GRUPO A solicitando información sobre los datos de contacto y laborales de las personas que habían trabajado como promotores de los centros comerciales para proceder a su contratación, poniéndose entonces TELYCO en contacto telefónico con los trabajadores (sentencia Juzgado de lo Social nº 8).

El 30 abril 2013 modifican el listado de los puntos de ventas con efectos del día 31 mayo, permaneciendo vigentes únicamente los reflejados en el anexo de modificación del contrato suscrito en su día, entre los que no se encuentra el centro Alcampo.

En fecha 30 de junio de 2013 ambas partes convienen nuevamente la modificación del listado de puntos de venta con efectos del día 31 julio 2013, acordando que los únicos puntos de venta que permanecen vigente son Fnac Lilla y Triangle en Barcelona.

QUINTO.- Lademandante a partir del 2 de mayo de 2012 sigue prestando servicios en el mismo centro de trabajo y realizando idénticas funciones.

SEXTO.- Del total de 193 trabajadores vinculados al contrato de arrendamiento de servicios que tenía suscrito Grupo A con Telefónica Móviles España, SAU, que causaron baja el día 30 de abril de 2012, 117 pasaron a trabajar para TELYCO.

SÉPTIMO.- La relación laboral entre el actor y la entidad Telyco se rige por el Convenio Colectivo de Empresa publicado en el BOE el 30.09.04

OCTAVO.- La entidad TELYCO comunicó por escrito a la trabajadora el día 15 de mayo de 2013 que, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 del Estatuto d de los Trabajadores y en la cláusula tercera de su contrato, el mismo finaliza el día 31 de mayo de 2013.

NOVENO. A partir del mes de mayo de 2013 se cerró el punto de venta asistida de Movistar en Alcampo (Telde).

DÉCIMO. El actor no ostenta ni ha ostentado, durante el último año, ningún tipo de representación de los trabajadores.

UNDÉCIMO. Se agotó la vía previa.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

DESESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Camila contra la entidad TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES SAU en materia de despido, declarando la válida extinción de la relación laboral y ABSOLVIENDO a la entidad empresarial de las concretas pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Camila , siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda del actor quién accionó por despido contra el cese acordado por la empresa por supuesta finalización de contrato temporal.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el art. 193.b) de la LRJS pretende la sustitución del hecho probado octavo por el siguiente texto: '...La entidad TELYCO comunicó por escrito a la trabajadora el día 15 de mayo de 2013 que, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y en la cláusula tercera de su contrato, el mismo finaliza el día 31 de mayo de 2013.

El día 21-05-2013 la actora envió dos correos electrónicos a la Manager de Canarias de Telyco, S.A. U., D. a Santiaga :

1°) El primero a las 11.21 h., solicitando un justificante en el que le do indicara la razón por la que no entraba a trabajar, siendo respondido por la responsable de la empresa a las 11.22 h. en los siguientes términos: 'He hablado con RRHH este tema, me traslada que mañana me dicen algo. En cuanto tenga alguna noticia se las traslado'.

2º) Y el segundo a las 15.33 h., haciendo constar que se había incorporado do al trabajo a las 15.20 h. y que no se encontraba en las listas de personal, estando a la espera a que se le autorizara la entrada en el centro de trabajo, siendo respondido por la responsable de la empresa a las 15.35 h. en los siguientes términos: 'Ok ya te informo'.

El mismo día 21-05-2013 a las 17.04 h. el Letrado de la actora remitió da burofax a la empresa Telyco poniendo de manifiesto que la actora se había ras personado en dos ocasiones en su centro de trabajo, siéndole negada la entrada en al mismo y requiriendo a dicha empresa para que en el plazo de 24 horas pido confirmara por escrito la situación laboral de la actora, advirtiendo de que en caso contrario entendería que la trabajadora había sido objeto de un despido tácito y se emprenderían las acciones legales pertinentes. Este burofax fue recibido por Telyco el 22- 05-13 a las 12.35 h. ...'.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de prosperar, pues es cierto, resulta d ela documental que se invoca, y con independencia de que sea o no trascedente de cara al fallo, completa el relato fáctico a efectos de un hipotético recurso de casación.

SEGUNDO.- También con amparo en el art. 193.b) de la LRJS pretende la adición de un nuevo hecho probado, del siguiente tenor literal: '...La empresa Telyco hizo firmar a la actora un contrato de duración determinada de fecha 02.05.2012, reconociendo en sus nóminas una antigüedad de 02.05.2012 y estableciendo en la nómina de Mayo de 2013 una indemnización de 327,36 ?, equivalente a la indemnización por fin de contrato temporal de 8 días por año en base a la indicada antigüedad de 02.05.2012...'; motivo que ha de prosperar por las mismas razones que el anterior.

TERCERO.- Por último y con amparo en el art. 193.c) de la LRJS alega infracción de los arts. 110.1 de la LRJS y 1256 del Código Civil , argumentando:

a) que hubo un despido tácito, pues la empresa no le permitió entrar a trabajar y,

b) porque la empresa no reconoció a efectos de antigüedad la que resulta de la sucesión empresarial.

La Sala ha tenido la oportunidad de abordar ceses como el de autos en la misma empresa, donde se cuestionaba la existencia de despido improcedente con base en el fraude en la contratación, o en el encadenamiento de contratos temporales llegando a una conclusión contraria a la existencia de despido improcedente.

Así, cabe citar las Sentencias dictadas en los recursos 203/2015 ; 155/2015 ; 192/2015 ; 676/2014 etc.

Sin embargo, en el caso de autos se plantean cuestiones diferentes.

Así por lo que respecta al supuesto despido tácito, siendo cierto los correos recogidos en el relato fáctico, en el constan datos contradictorios con la argumentación del motivo jurídico.

Así, en el primer correo se afirma que no se permitía entrar a trabajar, en el segundo, del mismo día, manifiesta: '...que se había incorporado a trabajar a las 15,20 y no se encontraba en las listas de personal...'.

Parece, pues, que al final la reincorporación se produjo, sin que exista, como dice el Juez, constancia de lo que pasó los restantes días (si trabajó o no), pese a lo cual consta que se le abonaron los salarios hasta en día 31 y se le mantuvo de alta en la Seguridad Social, lo que excluye la existencia de un despido tácito, que requiere no prestación de servicios o impago del salario.

No hay pues datos para afirmar que hubo un despido, cuando consta que el día 15.5.2013 un preaviso de cese, con efectos del día 31.5.2013 por finalización de contrato.

Procede, por ello la desestimación de la alegación.

Por lo que respecta a la otra alegación, es irrelevante de cara a un hipotético despido la antigüedad que la empresa aceptó, que podrá afectar a la indemnización, pero en ningún caso es un elemento configurador de un despido.

Hay preaviso por finalización de contrato, cese el día preavisado, y la discusión sobre la antigüedad en nada cambia la naturaleza del cese.

Procede por lo expuesto la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Camila contra la Sentencia 000137/2014 de 5 de Mayo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Despido, y en consecuencia, confirmamos la misma.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 ? previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0951/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .