Sentencia SOCIAL Nº 1729/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1680/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01729/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 02003 44 4 2018 0000010
Equipo/usuario: 4
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001680 /2018
Procedimiento origen: CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000020 /2018
RECURRENTE/S D/ña CLECE, S.A.
ABOGADO/A: JUAN RAMON MARIN HIDALGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Ruperto
ABOGADO/A: EMILIO JIMENEZ GALLEGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA
SALA DE LO SOCIAL - SECCION Segunda
ALBACETE
RECURSO SUPLICACION 0001680 /2018
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMON GALLO LLANOS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
D. RAMON GALLO LLANOS
En Albacete, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1729/18 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 1680/2018, sobre CONFLICTO COLECTIVO, formalizado
por la representación de CLECE S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de
Albacete en los autos número 20/2018, siendo recurrido/s D. Ruperto , en su condición de Presidente del
COMITE DE EMPRESA DEL CADIG 'LA PIEDRA ENCANTADA' DE ABENGIBRE; y en el que ha actuado
como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMON GALLO LLANOS, deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 28 de mayo de 2018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Albacete en los autos número 20/2018, cuya parte dispositiva establece: 'Que ESTIMANDO la demanda de conflicto colectivo interpuesta por D. Ruperto , en calidad de Presidente del Comité de Empresa de la Residencia Cadig 'La Piedra Encantada' de Abengibre, asistido de la Letrada Dª Encarna Tarancón Pérez, contra la empresa Clece, S.A. asistida por el Letrado D. Juan Ramón Marín Hidalgo, en sustitución del Letrado D. Gabriel Arqueros Martín, debo CONDENAR Y CONDENO a la empresa Clece, S.A. a aplicar correctamente la jornada de trabajo efectiva máxima anual de 1.729 horas para trabajadores a jornada completa, condenando a dicha empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: '
PRIMERO.- El ámbito del presente conflicto colectivo, se extiende a la totalidad de los trabajadores integrantes de la plantilla de la empresa Clece, S.A., que prestan sus servicios en la Residencia Cadig La Piedra Encantada de Abengibre (Albacete), que la empresa tiene en la citada localidad de Albacete. En total, los trabajadores que resultan afectados son unos 75-80.

En la Reunión Extraordinaria del Comité de Empresa Cadig 'La Piedra Encantada' de Abengibre de fecha 12 de diciembre de 2017 se acordó como punto del día promover conflicto colectivo, sobre Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo de carácter colectivo, dadas las consultas y las quejas de los empleados integrantes de la plantilla Clece, S.A. que desarrollan su labor en la Residencia Cadig 'La Piedra Encantada' en Abengibre, por la publicación de los cuadrantes y planillas referentes al año 2018, los cuales entraron en vigor el día 01/01/2018, con exceso de horas anuales, ni días de descanso por devolución los días que los trabajadores trabajan en festivo (documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora consistente en Acta de la Reunión Extraordinaria).



SEGUNDO.- A la empresa Clece, S.A. le es aplicable el Convenio Colectivo general de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad (BOE número 243, de 9 de octubre de 2012).

En el Capítulo IV y Título III del indicado Convenio Colectivo, se regula la Jornada de Trabajo para los centros de atención especializada, de forma que el artículo 98 señala la jornada de trabajo que los trabajadores afectados por el mismo tienen que realizar de manera efectiva.

El artículo 98 que establece la Jornada de Trabajo señala: Los trabajadores y trabajadoras de los centros y empresas de carácter asistencial tendrán una jornada laboral máxima anual de 1729 horas a tiempo de trabajo efectivo. La jornada de trabajo semanal tendrá una duración máxima de 38 horas y 30 minutos de tiempo de trabajo efectivo. El número de horas diarias de trabajo efectivo no podrá ser superior a ocho horas.

El artículo 38 del Convenio regula el Complemento por trabajo en días festivos.



TERCERO.- La empresa Clece, S.A. con fecha 29 de noviembre de 2017, ha procedido a publicar los cuadrantes y planillas referentes al año 2018, los cuales entrarían en vigor a partir del 1 de enero de 2018, lo que constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

El artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de Trabajo.



CUARTO.- Al observarse errores en la jornada de trabajo establecida por la mercantil en los cuadrantes y planillas entregadas, con fecha 21 de diciembre de 2017, la empresa ha procedido a publicar nuevos cuadrantes y planillas referentes al año 2018, los cuales entraban en vigor a partir del 1 de enero de 2018, lo que igualmente suponía una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que venían disfrutando los trabajadores.



QUINTO.- La modificación operada por la empresa, consiste en que cada uno de los trabajadores que prestan servicios en el centro de trabajo tenía una jornada de trabajo efectiva de 1.729 horas anuales.

En esa jornada máxima anual, quedan excluidos tanto los días de vacaciones, días laborales adicionales de vacaciones anuales, días de descanso por festivos.

En concreto, en los primeros cuadrantes notificados en fecha 29 de noviembre de 2017, se establecen un exceso de horas anuales en los que no se devuelven los días que los trabajadores han trabajado días festivos, en dichos cuadrantes anules existe un exceso de horas entre 50-100 horas para cada trabajador(documentos números 4 y 5 del ramo de prueba de la parte actora).

En cuanto a los segundos cuadrantes y planillas entregados el día 21 de diciembre de 2017, nuevamente existe un exceso anual por encima de lo establecido en el Convenio Colectivo de aplicación (1.729 horas efectivas de trabajo), en donde existen errores como por ejemplo: - Se vienen a devolver 14 días festivos a todos los trabajadores, independientemente que trabajen 1, 2, o 12 días festivos al año; - Además esos días que son devueltos por haberse trabajado en día festivo se devuelven en días de su descanso semanal; Todo ello genera un descuadre en el cómputo anual de horas efectivas de trabajo, realizándose un total superior a las 1.729 horas establecidas en Convenio Colectivo, no computando la empresa demandada los descansos compensatorios por festivos trabajados.



SEXTO.- La medida adoptada por la empresa Clece, S.A. no fue notificada en tiempo y forma siguiendo los cauces establecidos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , sino que los representantes de los trabajadores han tenido conocimiento de la misma por la publicación de los cuadrantes y planillas, sin que fueran consultados ni mostrasen su acuerdo o desacuerdo frente a la misma ni valorándose ninguna otra medida, incumpliéndose el deber de negociar de buena fe.

El artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores establece: '4. Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados.....

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3'.

SÉPTIMO.- En la Reunión de la Comisión Paritaria del XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con discapacidad de fecha 12 de noviembre de 2012, cuya Acta ha sido aportada por la parte actora a su ramo de prueba como documento nº 3, se resolvieron entre otras consultas, la siguiente: Consulta 9.- Complemento por trabajo en días festivos (art. 38) ¿Quién trabaje uno de los 14 días estipulados como festivos tiene derecho a ser compensado con otro día laborable de descanso y con el complemento económico? Respuesta: Aprobada por unanimidad: Tal y como establece el art. 38.1 del XIV CCG si el trabajador trabaja uno de los catorce días estipulados como festivos en su calendario laboral tendrá derecho a ser compensado con otro día laborable de descanso y con el complemento económico regulado en el apartado 3 del mismo artículo.

OCTAVO.- Se dan aquí por reproducidos los documentos aportados por la representación de la empresa Clece, S.A. a su ramo de prueba, 1 a 6, consistentes en calendario año 2018, planillas noviembre 2017, planillas diciembre 2017, Acta Comisión Paritaria 19/12/2014, Acta Comisión Paritaria 18/03/2015 y Acta Comité 16/01/2017.

NOVENO.- El presente procedimiento está excluido de la vía previa conforme a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pero la parte actora solicitó al Jurado Arbitral la mediación en el procedimiento.'

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de CLECE S.A., el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-1.- Se recurre por CLECE SA la sentencia que dictó el día 28-5-2018 el Juzgado de lo Social número 2 de los de ALBACETE en sus autos 20/2018, en la que se la demanda de conflicto colectivo interpuesta por D. Ruperto , en calidad de Presidente del Comité de Empresa de la Residencia Cadig 'La Piedra Encantada' de Abengibre, contra la empresa Clece, S.A.

se estimó y se condenó a la empresa Clece, S.A. a aplicar correctamente la jornada de trabajo efectiva máxima anual de 1.729 horas para trabajadores a jornada completa, condenando a dicha empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración correctamente la jornada de trabajo efectiva máxima anual de 1.729 horas para trabajadores a jornada completa, condenando a dicha empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración.

2. El recurso se articula en cuatro motivos, de los que el primero se formula con invocación del apartado a) del art. 193 de la LRJS, a fin de que se retrotraigan las actuaciones al momento de dictarse sentencia, el siguiente, residenciado en el apartado b) del art. 193 de la LRJS se dedica a la revisión fáctica y los restantes , se destinan a la censura jurídica, y en ellos la cita se refiere al apartado c) del art. 193 de la LRJS. Se ha presentado escrito de impugnación..



SEGUNDO.- 1.- En el primero de los motivos se denuncia por el recurrente inaplicación de lo previsto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, en la consideración de que la sentencia de instancia se encuentra viciada de incongruencia, ya que ejercitándose por el actor una acción de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, con arreglo al art. 153 de la LRJS, el fallo de la sentencia no contiene pronunciamiento alguno acerca de si la medida impugnada se reputa nula, justificada o injustificada, ni en su caso el derecho de los trabajadores afectados a ser repuestos en sus anteriores condiciones de trabajo.

2.- Para resolver la cuestión que se plantea hemos de recordar, en primer lugar, que El art. 97.2 de la LRJS dispone:' . La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.', por otro lado el art. 218 de la LEC bajo rúbrica 'Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación.', señala que: ' 1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.'.

3.- Por otro lado, es Doctrina del TCo la expresada en la STCo 39/2003, de 27 de febrero que señala: '(...) hemos establecido con reiteración la distinción entre dos tipos de incongruencia: de una parte, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada de cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995, de 19 de junio , 56/1996, de 15 de abril , 58/1996, de 15 de abril , 85/1996, de 21 de mayo , 26/1997, de 11 de febrero ). Y, de otras parte, la denominada incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( SSTC 154/1991, de 10 de julio ; 44/1993, de 8 de febrero , FJ 3 ; 172/1994, de 7 de junio ; 116/1995, de 17 de julio ; 60/1996, de 15 de abril ; 98/1996, de 10 de junio ; 17/2000, de 31 de enero, FJ 6.a ; y 135/2002, de 3 de junio , FJ 3 , entre otras). Hemos dicho también que en algunas ocasiones ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidos, concurriendo la que, en ocasiones, se ha llamado incongruencia por error, denominación adoptada en la STC 28/1987, de 13 de febrero , y seguida por las SSTC 269/1993, de 13 de diciembre , 111/1997 , de 3 de junio , y 136/1998, de 29 de junio , que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta'.

4.- Dicho lo anterior, y descendiendo al caso que nos ocupa hemos de recapitular sobre los siguientes datos: a.- la demanda rectora de la presente litis en su encabezamiento expresa que se ejercita una acción de impugnación de MSCT de carácter colectivo, solicitando en su suplico se declare se declare la Nulidad de la mediad adoptada o subsidiariamente la improcedencia, y se proceda a aplicar correctamente la jornada de trabajo efectiva máxima anual de 1.729 horas para trabajadores a jornada completa, condenando a la empresa demandada a estar y, pasar por dicha declaración; b.- la sentencia de instancia, razonando que la empresa demandada a la hora de confeccionar los horarios de los trabajadores para el año 2.018 había llevado a cabo una MSCT de carácter colectivo prescindiendo de los trámites fijados al efecto en el art. 41.4 del E.T, estimó la demanda en los términos expuestos en el anterior fundamento de derecho- esto es sin pronunciarse en el mismo sobre la nulidad, justificación o no justificación de la medida-, pero no obstante dicha omisión, en el fundamento de derecho quinto se razona expresamente lo siguiente:' procede la estimación de la demanda, declarándose la nulidad de la medida adoptada por la empresa condenándose a la empresa Clece, S.A. a aplicar correctamente la jornada de trabajo efectiva máxima anual de 1.729 horas para trabajadores a jornada completa, condenando a dicha empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración.'.

5.- El art. 138.7 de la LRJS dispone que: ' La sentencia declarará justificada o injustificada la decisión empresarial, según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa.

La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 40 y en el apartado 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , concediéndole al efecto el plazo de quince días.

La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos.

Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2 , 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores , así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108 .'.

6.- En el presente caso, si bien el fallo de la resolución de la instancia pudiera resultar incongruente con las peticiones de las partes puesto que no que se contiene en el mismo pronunciamiento declarativo alguno a la calificación que merece la medida impugnada, integrando el mismo con la fundamentación jurídica de la misma- lo que bien pudiera haberse hecho si la parte hubiera solicitado la aclaración de la sentencia-, resulta que la medida fue considerada como nula por el Juzgador de instancia.



TERCERO.- 1- En el motivo que se destina a la revisión fáctica se pretende: a.- se suprima del hecho probado tercero el aserto :lo que constituye una Modificación sustancial de condiciones de trabajo, así como la totalidad del párrafo segundo del mismo en el que se reproduce el contenido del art. 41.1 a) del E.T. al efecto cita los documentos 66 y 67 aportados por la demandada; b.- con cita de la misma documental así como de la totalidad de la aportada en el acto de la vista por la empresa se pretende que el hecho probado cuarto sea modificado de forma que diga: 'En fecha 21 de diciembre de 2018, se entregan de nuevo cuadrantes en los que se indicaban qué descansos se entienden que son compensatorios de los días festivos trabajados por la plantilla, los cuales entraban en vigor el 01 de enero de 2018'.; c.- con cita de la misma documental que en el apartado anterior, que el quinto de los hechos probados exprese: 'Los trabajadores que prestan servicios en el centro de trabajo tienen una jornada máxima efectiva, tal y como reconoce el Convenio Colectivo, de 1.729 horas anuales. En esa jornada máxima anual, quedan excluidos tanto los días de vacaciones, días festivos, días laborables adicionales de vacaciones anuales y días de descanso por festivo.'; d.- con cita de la misma documental se suprima el hecho sexto el cual en la redacción de la sentencia expresa: ' la medida adoptada por la empresa Clece, S.A. no fue notificada en tiempo y forma siguiendo los cauces establecidos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, sino que los representantes de los trabajadores han tenido conocimiento de la misma por la publicación de los cuadrantes y planillas, sin que fueran consultados ni mostrasen su acuerdo o desacuerdo frente a la misma ni valorándose ninguna otra medida, incumpliéndose el deber de negociar de buena fe', y a continuación reproduce el contenido del art. 41.4 E.T.

- 2.- El art. 193 de la LRJS establece que el recurso de suplicación tendrá por objeto: 'b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas', disponiéndose en el art. 196.3 del mismo que en el escrito de interposición del recurso 'habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.' Por otro lado, es doctrina del TS, a la hora de analizar el motivo del recurso de casación previsto en el apartado d) del art. 207 de la LRJS, extrapolable al recurso de suplicación, dado que ambos recursos participan de la misma naturaleza extraordinaria, la que expone la reciente STS de 22-2- 2018 ( rec. 192/2017) de la forma siguiente: ' reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009 )- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos : a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental ( en el caso de la suplicación, también es apta la pericial) obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'.

3.- Partiendo de lo anterior, y coincidiendo parcialmente con la crítica que el letrado de la recurrente efectúa a la redacción de los hechos probados de la sentencia de instancia, en el que la Juzgadora se ha limitado a reproducir los hechos de la demanda rectora de la litis, sin depurar si quiera las valoraciones jurídicas que en los mismos se contienen, las cuales no debieron tener acceso a los hechos probados y en nada han de vincular a esta Sala, no podemos acceder a ninguna de las revisiones propuestas por cuanto que la remisión genérica a toda la prueba practicada o gran parte de la misma, no ha de servir para alterar el contenido de los datos fácticos que en la defectuosa redacción de hechos probados se contiene..



TERCERO.- 1.- En el primero de los motivos que se dedica a la censura jurídica se denuncia infracción, respecto de lo dispuesto en el artículo 423 de la LEC, en relación a los artículos 41 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, puesto que impugnándose los horarios de la empresa por no respetar, en relación a los artículos 38 y 98 del XIV Convenio Colectivo General de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, no nos encontraríamos ante una MSCT del art. 41 E.T, sino ante un supuesto de inaplicación de Convenio del art. 82.3 que debería haber sido impugnado como tal.

2.- Para resolver la cuestión que se plantea, hemos de señalar que en caso de haberse tramitado el procedimiento inaplicación de condiciones de trabajo establecidas en Convenio previsto en el art. 41.6 y 82.3 E.T, y haber finalizado el mismo con Acuerdo o mediante Laudo, la modalidad procesal adecuada para impugnar el mismo, sería la de impugnación de convenio colectivo prevista en los arts. 163 y ss. de la LRJS, pues tanto el Acuerdo como el Laudo participan de la naturaleza de Convenio colectivo estatutario del título III del E.T.

3.- Dicho lo cual, lo cierto es que en el presente caso, para adoptarse la medida impugnada que la RLT reputa contraria a lo previsto en el Convenio colectivo, no se ha seguido el procedimiento previsto en el art. 82.3, por la pretensión que se ejercita no es ya la impugnación de una decisión empresarial de efectos colectivos que altere condiciones de trabajo cuya fuente sea distinta de la ley o del Convenio colectivo- genuina MSCT del art. 41 E.T, sujeta al plazo de caducidad del art. 138.1 LRJS-, sino una pretensión de efectos colectivos que versa sobre la interpretación o aplicación de un Convenio colectivo, que como la anterior ha de tramitarse por los cauces de los arts. 153 y ss de la LRJS por mor de los dispuesto en el referido precepto.

4.- Por lo tanto, el motivo debe rechazarse, pues con independencia del acierto o desacierto de la parte de impugnar la decisión empresarial como MSCT, lo cierto es que la modalidad procesal por la que se ha dado cauce a la demanda es la adecuada.



QUINTO.- 1.- En el último de los motivos se denuncia infracción de lo dispuesto en los arts. 34 y 37 del Estatuto de los Trabajadores, en relación a los artículos 38 y 98 del XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con discapacidad, así como la jurisprudencia y doctrina judicial al respecto. Se considera que la sentencia de instancia yerra al considerar que los días de descanso compensatorio por trabajo en festivo deben ser reputados como días de trabajo efectivo y al efecto se cita la doctrina de la STS de 24-1.2.000.

2.- Para resolver la cuestión que se plantea hemos de partir de que por la RLT se impugnan los horarios publicados en fecha 31-12-2.017, expresándose en los hechos probados de la sentencia de instancia que en los mismos se vienen a devolver 14 días festivos a todos los trabajadores, independientemente que trabajen 1, 2, o 12 días festivos al año y además esos días que son devueltos por haberse trabajado en día festivo se devuelven en días de su descanso semanal. La sentencia de instancia consideró que al constituir dicha decisión empresarial una MSCT por afectar el régimen de jornada del Convenio, debió haberse tramitado el procedimiento del art. 41.4 E.T para su adopción, razonado por otro lado, que el tiempo dedicado a compensar festivo debe ser reputado trabajo efectivo a efectos de cómputo de la jornada máxima establecida en el Convenio.

3.- El artículo 38 del Convenio de aplicación señala que: 'El personal que deba trabajar efectivamente en días festivos, estuviera ello inicialmente previsto o no en su calendario laboral, y preste sus servicios en los catorce festivos tipificados en el artículo 37.2 del Estatuto de los Trabajadores , tendrá derecho a percibir un complemento por cada uno de los días festivos trabajados.

Independientemente de lo anterior si el personal trabajara un día festivo de los que tuviese contemplados inicialmente como de descanso en su calendario laboral, tendrá derecho a disfrutar como descanso de un día de los fijados inicialmente como de trabajo en su calendario laboral.' 4.- El art. 98 del mismo Convenio dispone: 'Los trabajadores y trabajadoras de los centros y empresas de carácter asistencial tendrán una jornada laboral máxima anual de 1729 horas de tiempo de trabajo efectivo. La jornada de trabajo semanal tendrá una duración máxima de 38 horas y 30 minutos de tiempo de trabajo efectivo. El número de horas diarias de trabajo efectivo no podrá ser superior a ocho horas.

Esta jornada anual podrá ser distribuida de forma irregular en los términos establecidos en el presente convenio, pudiendo la empresa hacer uso además de la bolsa de horas flexibles prevista en el convenio, debiéndose garantizar en todo caso el disfrute del descanso mínimo entre jornadas de doce horas y el semanal previsto en la legislación vigente.'.

6.- Si bien la Sala no comparte los razonamientos de la resolución de instancia, por cuanto que los días de descanso compensatorio no pueden ser reputados como tiempo de trabajo efectivo - lo que es distinto de que tal descanso deba materializarse en virtud de lo dispuesto en el propio artículo 38.1 del Convenio de aplicación en día inicialmente programado como de trabajo efectivo-, lo cierto es que el día descanso compensatorio no puede materializarse en periodo alguno que corresponda al descanso semanal del trabajador, como ha quedado acreditado que sucede en el presente caso. Al respecto hemos de señalar que esta Sala en la Sentencia de 15-11- 2018 ( rec. 352/2018) ha asumido las tesis que viene manteniendo la Audiencia Nacional que implica que el día de descanso correspondiente al trabajo en festivo no puede solaparse con los días de descanso semanal que a todo trabajador le corresponden. En este sentido en la SAN de 24-7-2015 se razonó: 'lo que reconoce el precepto no es un genérico o abstracto derecho a descansar durante 14 días al año, además de los descansos semanales, sino el de no trabajar en días concretos y determinados, coincidentes con fiestas de ámbito nacional, autonómico o local, incluidas en el calendario laboral de cada año como días inhábiles a efectos laborales, retribuidos y no recuperables.

Todos los trabajadores, sea cual sea la duración de su contrato, tienen derecho a disfrutar de esos días de fiesta, y si por necesidades de la empresa no pueden hacerlo deben serles compensados.

Del relato de hechos probados se desprende que la jornada máxima anual del convenio es de 1792 horas de trabajo efectivo, ya sea en turno partido o continuo, y , en relación a los festivos, el artículo 44 tan sólo contempla dos festivos de especial significación (los días de Navidad y Año Nuevo) y su compensación con descanso en día distinto, debiendo prosperar la demanda porque sin perjuicio del cumplimiento de la jornada establecida en el Convenio Colectivo , es de aplicación el artículo 37.2 de ET , como norma de derecho necesario que fija la Ley Estatal.

Se impone, por consiguiente, la estimación de la primera pretensión de la demanda, puesto que los trabajadores tienen derecho a disfrutar de 14 festivos, que tendrán carácter retribuido y no recuperable y en el supuesto de que por razones de la actividad de la empresa como las que concurren en el sector de residencias de personas mayores en el que se precisa prestar asistencia todo el año, estos festivos deberán ser compensados con descanso en día distinto.

Procede estimar, asimismo , la segunda pretensión de la demanda pues el derecho al descanso semanal se establece, como su propio nombre indica, en consideración al hecho de que exista una vinculación al trabajo durante una semana y no por el hecho de haber trabajado cinco días, siendo esta la razón por la que los trabajadores tienen derecho a que no se solapen los días de descanso compensatorios del trabajo en festivos con los días de descanso semanal, que les corresponden conforme a lo previsto en el art. 38 del convenio, de manera que tienen derecho a compensar cada festivo trabajado con un día laborable sin que se solape dicho día con el de su descanso semanal. Así lo viene manteniendo la AN, entre otras, en S. de 23 de marzo de 2012 (Proc.41/12 ).' .

7.- En atención a lo razonado, si bien discrepando de la argumentación que se propició en la instancia, procede rechazar el motivo.



SEXTO.- Por todo lo razonado se desestimará al recurso, sin que proceda la imposición de constas de conformidad con el art. 235,2 de la LRJS, debiendo decretarse la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por CLECE, S.A contra la sentencia que dictó el día 28-5-2018 el Juzgado de lo Social número 2 de los de ALBACETE en sus autos 20/2018, CONFIRMAMOS la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1680 18; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.