Sentencia SOCIAL Nº 1729/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2882/2018 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 1.729/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a cuatro de Julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2882/18, interpuesto por Dª Justa contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERIA, en fecha 06/09/18, en Autos núm. 365/17, ha sido Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Justa en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 06/09/18, que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Justa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1.- La actora, Dª. Justa , nacida el NUM000 /1952, con DNI núm. NUM001 se encuentra afiliada al Régimen de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de autónoma de kiosko.

2.- Iniciada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, se dicta resolución en fecha 18/11/2016 desestimando la solicitud de la actora por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutiva de una incapacidad permanente. Notificada la resolución e interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 02/02/2017, quedando así agotada la vía administrativa.

3.- La base reguladora asciende para la absoluta y la total derivada de enfermedad común a 276,48 euros mensuales, siendo la fecha de efectos el 17/11/2016 (no controvertido).

4.- En fecha 11/11/2016 se emite Informe Médico de Síntesis por el EVI, folios 32 y 33 del expediente administrativo cuyo contenido se da por íntegramente reproducido y en el que se concluye: 'limitada para actividades de grandes requerimientos energéticos.' 5.- La actora presenta como cuadro clínico residual: EPOC tipo enfisema moderado. Fibromialgia. Hombro doloroso derecho. Hernia discal cervical. Distimia. Fractura de cadera izquierda en 2013. Tratamiento con osteosíntesis.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales: limitaciones osteoarticulares GF 1 por algias generalizadas.

Fractura de cadera. Balance articular general conservado. Limitaciones respiratorias GF 1 por EPOC tipo enfisema moderado. CV: 95%. VEMS: 75%. Índice de TIF: 65%. TBD: positivo con mejoría del VEMS.

6.- Mediante resolución de la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía de 7 de marzo de 2017, se reconoció a la actora un 53% de grado de discapacidad, correspondiendo 48% a limitaciones en la actividad y 5 puntos por factores sociales complementarios.'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Justa , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la actora, nacida en 1952, en reclamación de las prestaciones de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente de total, se alza la misma en suplicación, reproduciendo dichas peticiones. Para ello estructura el recurso en dos motivos, estando destinado el primero al amparo del articulo 193 b) de la LRJS, a que el hecho probado quinto quede con la siguiente redacción alternativa: 'La actora presenta como cuadro clínico residual: EPOC tipo enfisema moderado. Fibromialgia. Hombro doloroso derecho. Hernia discal cervical. Distimia .Fractura de cadera izquierda en 2013.Tratamiento osteosintesis .

Y como limitaciones orgánicas y funcionales: limitaciones osteoarticulares GF 1 por algias generaizadas.

Fractura de cadera. Balance articular general conservado. Limitaciones respiratorias GF1 por EPOC tipo enfisema moderado .CV :95% .VEMS :75%.Indice de TIF :65%.TBD: positivo con mejoría del VEMS.

En febrero de 2017 en el informe aportado por esta parte junto con el escrito de demanda como documento número 5, los facultativos del servicio público de salud, Doña Tomasa , emiten informe medico de evolución, que determina en la ultima revisión el siguiente cuadro clínico: 'EPOC tipo enfisema moderado.- Agudizadora .

-Caquecsia .

-Bronquiectasias en LM en aislamiento de serratia'.

Llegando al extremo de realizar la siguiente observación: 'Por su patología respiratoria, no está en condiciones de desempeñar su actividad laboral actual'.

En fecha 20 de abril de 2016 en el informe aportado por esta parte junto con el escrito de demanda como documento número 6, los facultativos del servicio público de salud, D. David , emite informe medico de evolución, que determina el siguiente cuadro clínico: 'Tiene sintomatologia lumbar irradiada a piernas con parestesias ademas de cervicalgia con dolor en trapecio derecho'.

Llegando al extremo de realizar la siguiente observación: 'La paciente se ve limitada para la realización de esfuerzos físicos y trabajar ,....'.

Pues bien en los folios 16 , 17 y 18 (adjuntado con la demanda como doc nº 5) figura informe clínico de Consulta Externa de la Unidad de Neumologia del Hospital de Poniente que recoge la evolución de la demandante desde octubre de 2015 hasta enero -febrero de 2017 y en los folios 19 y 20 (adjuntado con la demanda como doc nº 6) figura informe clínico de Consulta Externa de la AIG de Traumatologia del Hospital de Poniente que recoge la evolución de la demandante desde finales de julio de 2013 hasta abril de 2016.

Pues bien cuando se elige el cauce del artículo 193 b) de la LRJS, se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 233 LRJS; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo', y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Y en aplicación de esta doctrina ninguna de las modificaciones que se pretenden pueden prosperar, pues además de que no cabe adicionar al relato de hechos probados calificaciones jurídicas en orden a si la demandante puede o no trabajar que no corresponde hacer a los facultativos, la documental que se invoca ha sido expresamente valorada por la Magistrada de instancia en unión del resto de prueba en la operación de apreciación conjunta que a ella le compete en aplicación del indicado art 97.2 de la LRJS, no cabiendo cambiar la valoración. salvo que se produzca un error evidente, que aquí no se aprecia, maxime cuando los demás datos que figuran en el referido informe clínico de Consulta Externa de la Unidad de Neumología del Hospital de Poniente que recoge la evolución de la demandante desde octubre de 2015 hasta enero -febrero de 2017, y que omite presentar la recurrente revelan unos datos espirometricos que son concordantes con la verdadera repercusión funcional que produce el EPOC tipo enfisema en grado moderado que padece en los momentos de estabilización la demandante.



SEGUNDO.- En el correlativo ordinal, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción del art 224, 136 y artículo 137.5 y 4 de la LGSS. En realidad se trata por lo que respecta a los grados que se piden de absoluta y subsidiariamente total de los artículos 194.5 y 4 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre que ya estaban vigentes al tiempo del presente hecho causante.

Al citar en el desarrollo del motivo doctrina de suplicación que se remite a la establecida por el Tribunal Supremo antes del establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina, en relación con criterios generales de interpretación del grado de absoluta que vuelve a reclamar en esta alzada como pretensión principal, ello hace que resulta conveniente recordar aquí, en primer lugar los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, que define la incapacidad permanente absoluta que se reclama de manera principal, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986, 19 de enero, 23 de junio y 13 de octubre de 1987).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982, 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986, y 13 de octubre de 1987).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983, 16 de febrero de 1984, 9 de octubre de 1985, 13 de octubre de 1987, 3 de febrero, 20 y 24 de marzo, 12 de julio y 13 de septiembre de 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

El grado cuya infracción se denuncia de total y que se reclama de manera subsidiaria, aparece conceptuado como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.4 del nuevo texto refundido de la LGSS). Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( STS de 26 de junio de 1991), el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz.

Y esta Sala, a la hora de analizar si la demandante está o no encuadrada en alguno de los grados que reclama ha de estar, a lo definitivamente fijado en el incólume hecho probado quinto, del que resulta que la actora padece como cuadro clínico residual: EPOC tipo enfisema moderado. Fibromialgia. Hombro doloroso derecho.

ia discal cervical. Distimia .Fractura de cadera izquierda en 2013.Tratamiento osteosintesis.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales: limitaciones osteoarticulares GF 1 por algias generaizadas.

Fractura de cadera. Balance articular general conservado. Limitaciones respiratorias GF1 por EPOC tipo enfisema moderado .CV :95% .VEMS :75%.Indice de TIF :65%.TBD: positivo con mejoría del VEMS. Por lo que así las cosas, no procede otra conclusión sino que confirmar la sentencia de instancia, al ser ajustada la denegación que se le hizo de la condición de pensionista total por las labores de quiosco por la que esta encuadrada en el RETA, ya que una vez restablecida de la fractura de la cadera izquierda que tuvo en el año 2013, la demandante sigue teniendo capacidad laboral residual para realizar dicha actividad, ya que las lesiones que presenta en la columna le limitan para trabajos exigentes de grandes esfuerzos, requerimientos que habitualmente no son precisos que realice una persona que regenta a titulo de autónoma un quiosco, que tampoco tiene que permanecer a lo largo de su jornada de pie, ni deambular de forma prolongada, no observándose tampoco por las limitaciones dimanantes de la patología respiratoria,dado que este tipo de trabajo que como decimos no implica mayor esfuerzo físico y no se desarrolla en atmósferas viciadas, el que se lugar a la incapacidad permanente total y no se diga ya el de absoluta. Por todo ello el recurso debe ser desestimado, sin perjuicio de que cuando existan cuadros infecciosos respiratorios, pueda acudir a la aplicación del instituto de la incapacidad temporal.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación promovido por Dª Justa , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Almeria el 6 de septiembre de 2018 en autos 365/17, seguidos a instancias de dicha recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2882.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2882.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.