Sentencia SOCIAL Nº 1729/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 988/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180008527
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 988/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 622/2018
Recurrente: Teodora
Representante: FRANCISCO ANTONIO CIVICO ROMERO
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE MARBELLA
Representante:MARIA GARCIA BOTA
Sentencia número 1729/2019
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a dieciséis de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 4 de marzo de 2019,
en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Teodora , representada y dirigida técnicamente por el
letrado don Francisco Antonio Cívico Moreno; y como parte recurrida EL EXCELENTÍSMO AYUNTAMIENTO DE
MARBELLA, por la letrada doña María García Bota.
Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- El 5 de julio de 2018, doña Teodora presentó demanda contra el Excelentísimo Ayuntamiento de Marbella en la que suplicaba que se le declarase improcedente la decisión de extinguir el 15 de junio de 2018 el contrato temporal celebrado, con los efectos inherentes a tal calificación, y con opción a su favor en virtud de lo previsto en el convenio colectivo de aplicación.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, en el que se incoó un proceso por despido con el número 622/2018, y se admitió a trámite por decreto de 3 de septiembre de 2018, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 27 de febrero de 2019.



TERCERO.- El 4 de marzo de 2019 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Desestimar la demanda formulada por Dª. Teodora contra la empresa Ayuntamiento de Marbella, absolviendo a la demandada de la demanda formulada de contrario.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: Primero: Que Dª. Teodora , viene prestando servicios para la empresa Ayuntamiento de Marbella, con la categoría profesional de Operario, con antigüedad de 21.5.13. y salario, incluida prorrata de pagas extraordinarias, de 1.761,62 euros.

Segundo: La actora ha firmado desde el 21-5-13 los siguientes contratos : OAL Limpieza Marbella 21-5¬13 a 20-11-13, 6-6-14 a 5-12-14,8-6-15 a 7-12-15 , 8-8-16 a 31-10-16 y por el Ayuntamiento de Marbella del 1¬11-16 a 7-11-16,27-1-17 a 26-4-17,16-12-17 a 15-6-18.

Tercero : Que la actora, desde ha suscrito, contratos eventuales por circunstancias de la producción, para refuerzo de plantilla por la gran acumulación de labores de limpieza de calles, playas y red viaria incluso el baldeo de las mismas, a consecuencia de la afluencia de turistas y transeúntes en la ciudad durante la época estival, feria, Carnavales o Semana Santa.

Cuarto: Que por sentencia del juzgado de lo social n° 1 de Málaga de fecha 23-10-17 se declaró improcedente el despido de la actora, fijando la antigüedad en el 21-5-13, por sentencia del TSJA (MA) de 21-3-18 se revocó en parte la sentencia del juzgado de lo social n° 1 en el único sentido de calificar la relación existente entre la actora y el Ayuntamiento de Marbella como contrato indefinido discontinuo.

Quinto: Que la actora no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores, ni se encuentra afiliada a sindicato alguno.

Sexto: Que el día 15-6-18 por el Ayuntamiento de Marbella se comunicó a la actora que finalizaba su contrato de trabajo como Operario que tenía suscrito con el Ayuntamiento desde el 16-12-17 que el mismo quedaba rescindido y sin efecto desde la finalización de la jornada del mencionado día.

Séptimo: Que el 5-1-19 se firmó contrato indefinido discontinuo a tiempo completo.

Octavo: El contrato de 16-12-17 firmado entre las partes era temporal eventual por circunstancias de la producción hasta el 15-6-18, por carga de trabajo durante la campaña de Navidad 2017, carnavales 2018 y Semana Santa 2018, lo que produce acumulación de tareas que no se puede atender con el personal existente aun tratándose de la actividad normal de la empresa.

Noveno: Tras el cese de la actora siguieron prestando servicios trabajadores eventuales operarios de limpieza.

Décimo: La demanda es de fecha 5-7-18.



QUINTO.- El 15 de marzo de 2019, la demandante anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia y, tras presentar el escrito de interposición , e impugnarse por el demandado, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 15 de mayo de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 16 de octubre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda de despido por considerar esencialmente que el cese del trabajador obedecía al llamamiento correspondiente a 2018, derivado de la naturaleza indefinida discontinua de su relación, reconocida judicialmente, lo que producía efectos de cosa juzgada.

Contra esta decisión, la demandante interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente interesa que se dé una nueva redacción al hecho probado tercero y que se añadan tres nuevos hechos (el décimo primero, décimo segundo y octavo, en el orden que propone), defiende su relevancia para el recurso e identifica los documentos en los que se apoya, todo ello con arreglo a las propuestas de redacción que realiza.

La parte recurrida se opone a las modificaciones interesadas por considerar esencialmente que, o bien ya estaban contenidas en las sentencia de esta Sala, de 21 de marzo de 2018 [ROJ: STSJ AND 9437/2018], bien por carecer de relevancia para el recurso, bien por estar ya contenidas en otros apartados de la declaración de hechos probados.



TERCERO.- La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencias de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016] y de 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016], entre otras muchas, ha expresado, a la hora de analizar los requisitos para la revisión fáctica en los recurso extraordinarios, que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva.



CUARTO.- Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales al supuesto examinado, ninguna de las modificaciones propuestas tiene relevancia para el recurso, pues ya se deja constancia en el mismo de las sucesión de contratos habidos, lo que permite analizar la naturaleza de la relación, sin necesidad de remontarse, por otro lado, a cuál era el objeto social de las sociedades municipales, pues la antigüedad, de mayo de 2015, ha sido tenida en cuenta. En todo caso, la sentencia de esta Sala, de 21 de marzo de 2018 [ROJ: STSJ AND 9437/2018], también está incluida en el relato judicial, lo que ya permite ponderar su alcance, en sus aspectos fácticos y jurídicos.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.



QUINTO.- Al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto , de los artículos 12.3, 15.1.b) y 16 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET]; y del artículo 3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, [en adelante, DCDD].

Argumenta esencialmente que la contratación llevada a cabo no obedecía a un aumento imprevisible de las necesidades del municipio, que superase la plantilla habitual de la empresa, y que tuviese naturaleza temporal, sino que se debía a una necesidad permanente y reiterada. En apoyo de dicha argumentación, cita la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 27 de septiembre de 2011 [ROJ: STS 6629/2011], y de esta Sala, de 24 de octubre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13109/2018].

En un segundo motivo, amparado también el en artículo 193.c) de la LRJS, denuncia la infracción de los artículos 12.3 y 15.8 del ET, junto con el artículo 15 del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Marbella, así como de los artículos 222 y 400 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC].

Argumenta esencialmente que la sentencia estimatoria anterior, que reconocía la condición de personal indefinido discontinuo, no producía efectos de cosa juzgada material porque en aquella ocasión se analizó la extinción de un contrato temporal producida el 26 de abril de 2017, y en esta ocasión se impugnaba la finalización del contrato temporal ocurrida el 15 de junio de 2018. Precisaba, además, que existían unas bolsas de operarios que funcionaban de manera rotatoria y por periodos de seis meses.

Por último, en un tercer motivo de orden sustantivo igualmente, denuncia la infracción de los artículos 12.3 y 15.8 del ET, junto con el citado artículo 15 del convenio de empresa, y su disposición final 15, en relación con los artículos 5__h6_0055art>55 y 6_0056art>56 de dicho ET, y 108 y 110 de la LRJS.

Argumenta esencialmente que el contrato no finalizó con las formalidades exigidas, ni al amparo de las causas previstas para el despido, por razón del fraude en la contratación, por lo que el despido debía ser calificado improcedente, con opción a su favor en virtud de lo previsto en aquel convenio colectivo.

La parte recurrida impugna los motivos y sostiene esencialmente que la trabajadora, por su condición indefinida discontinua reconocida judicialmente, no fue objeto de despido alguno al no producirse una falta de llamamiento sino una finalización de la temporada. Defiende que la sentencia dictada producía efectos de cosa juzgada, para lo que no era necesario que el nuevo proceso fuese una exacta reproducción del precedente, y que la trabajadora lo que pretendía era aprovecharse de un 'cambio de criterio' -el entrecomillado es de la parte- en cuanto a la calificación de la relación laboral de los trabajadores de la limpieza viaria.



SEXTO.- De acuerdo con lo establecido en los artículos 15.1.b) del ET y 3.1 del DCDD, el contrato eventual por circunstancias de la producción es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa.

El artículo 3.2.a) del DCDD establece que el contrato eventual por circunstancias de la producción deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo.

Por último, de acuerdo con los artículos 15.3 y 9.3 de dichas normas, se presumirán por tiempo indefinido los contratos celebrados en fraude de ley.

SÉPTIMO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados -inalterado por no haber prosperado la revisión pedida- interesa destacar que para el Ayuntamiento de Marbella -parte recurrida- o para sus sociedades municipales, ha venido prestando servicios doña Teodora -parte recurrente- como operaria de limpieza, empleado en tareas de baldeo de calles, entre otras, y en virtud de contratos eventuales por circunstancias de la producción, cuyo objeto era el de realizar las labores de limpieza 'debido a la mayor afluencia turística' o al 'aumento de trabajo que se produce con el inicio de los Carnavales, Semana Santa y época estival', etc..., desde el año 2013, y por los periodos precisados en aquel relato de hechos.

Al término del uno de estos contratos, el 26 de abril de 2017, reclamó por despido, pretensión que fue resuelta por sentencia de 23 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Málaga, que calificó la extinción como improcedente, y declaró que la relación laboral era indefinida. Esta sentencia fue revocada parcialmente por otra de esta Sala, de 21 de marzo de 2018 [ROJ: STSJ AND 9437/2018], en el único sentido de calificar la relación existente como indefinida fija discontinua.

El 16 de diciembre de 2017, se celebró un nuevo contrato eventual, con una duración prevista hasta el 15 de junio de 2018, fecha en la que se extinguió dicho contrato.

Contra la decisión anterior, el trabajador presentó la demanda que ha dado lugar al proceso en el que se ha dictado la sentencia que es objeto de este recurso.

Por último, el 5 de enero de 2019, el Ayuntamiento y el trabajador suscribieron un contrato indefinido discontinuo, en cumplimiento de la sentencia 'devenida del procedimiento núm. 595/2017 del Juzgado de lo Social núm. 1 de Málaga'.

OCTAVO.- La sentencia de instancia, que termina desestimando la demanda, lleva a cabo el siguiente razonamiento: [...] En el supuesto de autos se alega fraude en la contratación de 16-12-17 y que la relación laboral actual de fijo discontinuo es en fraude de ley por no existir necesidades temporales y que la relación laboral es indefinida a tiempo completo.

El contrato citado de 16-12-17 no difiere de los anteriores, cadena de contratación, que ha dado lugar a que por sentencia del TSJA (MA) de 21-3-18 se califique la relación como indefinida discontinua, perteneciendo en dicho momento la actora a la bolsa de contratación del Ayuntamiento de Marbella y siendo similares los contratos formalizados, siendo llamada la actora una vez firme la sentencia de despido anterior, formalizando contrato indefinido discontinuo el 3-1-19.

Tercero: Subsidiariamente la actora solicita se declare indefinido discontinuo, pero dicha declaración ya se ha producido por sentencia firme y firmado contrato de tal naturaleza el 3- 1-19.

La sentencia del TSJA (MA) de 19-12-18 señala después de analizar que la relación laboral del trabajador con el Ayuntamiento demandado es indefinida discontinua, que el cese de la demandante al terminar la temporada para la que fue contratada no constituye un despido.

Por tanto, en principio el Ayuntamiento demandado podía cesar al trabajador a la finalización de la campaña o temporada, sin que ese cese pueda calificarse como un despido, sino como una interrupción de la relación laboral, con obligación para la empresa de llamar al trabajador al inicio de la campaña o temporada siguiente.

En este caso, el cese de la actora se produce el 15-6-18, terminada la temporada de Navidad, carnavales y Semana Santa para la que había sido contratada, además la misma ha sido llamada y ha formalizado contrato indefinido discontinuo en enero de 2019.

El contrato de diciembre de 2017 es eventual por circunstancias de la producción dado que es anterior a la sentencia firme dictada por el TSJA (MA) en la que se declara a la actora indefinida discontinua, si bien el nuevo contrato de enero de 2019 ya si cumple con las formalidades legales siendo contratada como indefinida discontinua en cumplimiento de la sentencia.

Cuarto: Lo expuesto nos lleva a desestimar la demanda al no considerar como despido el cese de la actora al fin de la temporada y no estimarse que la relación sea indefinida a tiempo completo y si indefinida discontinua como ha sido resuelto por sentencia firme del TSJA (MA) de 21-3-18 y sin que el contrato de diciembre de 2017, anterior a dicha sentencia, modifique las circunstancias tenidas en cuenta por la misma para calificar la naturaleza de la relación laboral entre las partes.

[...] NOVENO.- Para resolver el motivo de infracción y, con ello, el propio recurso, y a la vista de los anteriores razonamientos de la sentencia de instancia, se hace necesario recapitular cuál ha sido la respuesta dada por esta Sala a las ya innumerables pretensiones relativas a la naturaleza jurídica de la relación laboral de los trabajadores al servicio del Ayuntamiento de Marbella, adscritos al servicio de limpieza viaria, y vinculados con contratos de duración determinada. Posición evolucionada que debe mantenerse aun cuando - como se verá- se hayan efectuado contrataciones en cumplimiento de los diversos pronunciamientos que se han venido realizado sobre la materia.

Así, desde el primer momento en que se analizó la secuencia de tales contrataciones se llegó a la conclusión de que su objeto no obedecía a una necesidad de carácter imprevisible, excepcional y sin reiteración en el tiempo, sino que respondían a necesidades permanentes del Ayuntamiento demandado.

Y si bien los contratos suscritos no se repetían en fechas ciertas de inicio y duración, se concluyó que esa relación continuada en el tiempo era la propia de un contrato indefinido de carácter discontinuo -a diferencia de lo que ocurría con el personal de limpieza de los colegios, por las fechas ciertas de su llamamiento, que se catalogaban como indefinidos a tiempo parcial: sentencias de 7 de marzo de 2018 [ROJ: STSJ AND 8573/2018], 12 de septiembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13037/2018] y 26 de septiembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13562/2018], entre otras tantas-.

De ahí que, en ocasiones, si lo que se pretendía era el reconocimiento de la naturaleza no temporal de la relación, así se estableciese; pero si de lo que se trataba era de impugnar la decisión de extinguir tales contratos temporales, la respuesta dada fuese -como recuerda la sentencia recurrida- la de apreciar una mera interrupción de la relación laboral, subrayándose la obligación para la empresa de llamar a la trabajadora al inicio de la campaña o temporada siguiente. Son expresión de esta posición las sentencias, entre otras muchas, de 21 de febrero de 2018 [ROJ: STSJ AND 328/2018], 21 de marzo de 2018 [ROJ: STSJ AND 8405/2018], 21 de marzo de 2018 [ROJ: STSJ AND 8462/2018], 11 de julio de 2018 [ROJ: STSJ AND 9631/2018] -citada por la sentencia recurrida- y 12 de septiembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 12975/2018].

En un segundo momento, ante la circunstancia de que el relato de hechos probados -a diferencia de lo que había ocurrido en otros precedentes- incluía la relevante circunstancia de la existencia de una bolsa de trabajo, se concluyó que con esa contratación a través de una bolsa de trabajo lo que se pretendía era cubrir el servicio de limpieza durante los doce meses del año, mediante la rotación de los trabajadores integrantes de la misma, y sin que su llamamiento dependiese de las necesidades del servicio, suponiendo de facto un complemento permanente de la plantilla de trabajadores indefinidos. Este fraude en la contratación temporal determinaba su consideración de los empleados, no como indefinidos discontinuos o indefinidos a tiempo parcial, según los casos, sino como trabajadores indefinidos a tiempo completo. La sentencia de 24 de octubre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13109/2018] es la que da este nuevo enfoque a la cuestión, tesis que ha sido seguida, entre otras tantas, por las de 7 de noviembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13249/2018], 9 de enero de 2019 [ROJ: STSJ AND 353/2019] y 27 de febrero de 2019 [ROJ: STSJ AND 670/2019] Y recientemente, en el entendido de que los periodos de servicio analizados, los contratos suscritos y los objetos reflejados en éstos, eran esencialmente los mismos que los examinados en las sentencias precedentes, en las que sí se pudo constatar la existencia de aquella determinante bolsa, se ha concluido que también deben ser consideradas como relaciones indefinidas a tiempo completo, aun cuando, por no figurar en el relato de hechos, ni preconizarse en el recurso por ninguna de las partes, no hubiese constancia expresa, pero sí implícita, de aquella determinante bolsa de trabajo. Son expresión de esta posición última las sentencias de 10 de abril de 2019 [ROJ: STSJ AND 5733/2019] y 10 de abril de 2019 [ROJ: STSJ AND 5743/2019].

DÉCIMO.- En el presente supuesto, nuevamente, se está ante una contratación que no responde a la temporalidad autorizada por la norma, pues con los contratos celebrados se pretende, en definitiva, atender a una necesidad empresarial permanente.

En esta ocasión, se da la circunstancia de que se ha formalizado un contrato en cumplimiento de una sentencia que reconocía la relación laboral como indefinida discontinua. Sin embargo, ello no puede ser obstáculo para acoger la pretensión que hoy formula la trabajadora, pues esa contratación es posterior a la finalización del contrato examinada por la sentencia ahora recurrida. Y es que la extinción del contrato impugnada se produjo en junio de 2018 (hecho probado sexto), y la contratación en cumplimiento de la sentencia se produjo en enero de 2019. Analizada la secuencia contractual -que es lo que, en definitiva, viene sosteniendo esta Sala a la hora de abordar esta problemática- carece ya de efectos ese nuevo contrato por la existencia de un fraude anterior.

En este sentido, esta Sala ya ha resuelto un supuesto esencialmente idéntico al de este recurso, concretamente, en la sentencia de 11 de septiembre de 2019 [REC: 578/2019], y, en parecidos términos, en las sentencias de 11 de septiembre de 2019 [REC: 614/2019] y de 25 de septiembre de 2019 [REC: 786/2019]. En la primera de estas resoluciones, tras insistirse en la evolución de la respuesta dada a esta particular problemática contractual, se lleva a cabo el siguiente razonamiento: [...] Es verdad que hay una anterior sentencia firme que declaró al demandante trabajador indefinido discontinuo del Ayuntamiento demandado, pero esa sentencia no tuvo en cuenta el contrato firmado el 24 de marzo de 2018, reflejado en el tercer hecho probado de la sentencia recurrida.

Ahora bien, en el supuesto enjuiciado, el demandante fue contratado el 24 de marzo de 2018 con un contrato de trabajo temporal a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, en el que consta como causa de temporalidad la descentralización del turismo en Marbella, y los fenómenos meteorológicos ocurridos a fines de febrero, en marzo y abril de 2018, lo que hacía necesario un refuerzo en todas las áreas de limpieza, tal y como se desprende del contrato que el hecho probado tercero de la sentencia recurrida da por reproducido.

La puesta en relación de esa causa de temporalidad, con la fecha del cese del demandante, 23 de septiembre de 2018, y con el hecho de que fue nuevamente contratada el 4 de enero de 2019 -hecho probado séptimo-, evidencia que la causa de temporalidad no responde a la realidad y que la sucesiva contratación del demandante y del resto de trabajadores que forman parte de la bolsa de operarios de limpieza encubre la realidad de la necesidad de una plantilla de operarios de limpieza superior a la que tiene el Ayuntamiento. En realidad, se trata de una bolsa de trabajo que cubre, no situaciones de necesidad puntual, sino la totalidad del año, procediendo a 'repartir el trabajo' entre los componentes de la misma, produciéndose los ceses de los distintos trabajadores no porque hayan cesado las causas que dieron lugar a su contratación, sino, simplemente, por haber transcurrido el período de seis meses desde su contratación.

Esos hechos permiten concluir que los presupuestos sobre los que se construye la presente sentencia son radicalmente distintos de los tenidos en cuenta para dictar la sentencia de esta Sala de lo Social de fecha 6 de junio de 2018 , que declaró indefinida discontinua la relación laboral del demandante con el Ayuntamiento demandado. En la medida en que no lo ha entendido así, la sentencia recurrida no ha hecho una correcta aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada.

Consecuentemente con todo lo anterior, el motivo de infracción ha de ser acogido pues la condición de indefinida a tiempo completo del trabajador, por el fraude en la contratación habido, determina que la decisión de extinguir el contrato temporal, en contra de lo decidido por la sentencia de instancia, deba ser calificada como despido improcedente, de conformidad con lo establecido en los artículos 55.4 del ET y 108.1, párrafo segundo, de la LRJS , con los efectos previstos en los artículos 56.1 y 110.1 de dichos textos legales, respectivamente.

No obstante, la opción será a favor del trabajador, tal como interesaba en su demanda, de acuerdo con la disposición final 15 del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Marbella, y conforme a la interpretación dada por esta Sala a dicha disposición, en sentencias de 3 de julio de 2006 [ROJ: STSJ AND 3499/2006 ], 17 de mayo de 2007 [ROJ: STSJ AND 5567/2007 ], 20 de noviembre de 2014 [ROJ: STSJ AND 10005/2014 ], 16 de noviembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12388/2016 ], 15 de febrero de 2017 [ROJ: STSJ AND 846/2017 ] y 10 de mayo de 2017 [ROJ: STSJ AND 9551/2017 ]. En consecuencia, habiendo optado ya por la readmisión, se debe condenar al Ayuntamiento demandado a la readmisión.

[...] UNDÉCIMO.- En consecuencia, el recurso ha de ser estimado con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por doña Teodora , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 4 de marzo de 2019.

II.- Se declara improcedente el despido de dicha trabajadora.

III.- Se condena al Excelentísimo Ayuntamiento de Marbella, a que le readmita en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación, a razón de cincuenta y siete euros con noventa y un céntimos (57,91 €) diarios, desde el 15 de junio de 2018.

IV.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 098819; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 098819. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.