Sentencia SOCIAL Nº 1729/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1266/2022 de 20 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01729/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2020 0001066

Equipo/usuario: MDG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001266 /2022

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000181 /2020

RECURRENTE/S D/ña Ariadna

ABOGADO/A:BEATRIZ GONZALEZ GONZALEZ

PROCURADOR:MARIA CRISTINA RAMOS GUTIERREZ

RECURRIDO/S D/ña:PRINCIPADO DE ASTURIAS

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD

Sentencia nº 1729/22

En OVIEDO, a veinte de septiembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1266/2020, formalizado por la Letrada Dª BEATRIZ GONZALEZ GONZALEZ, en nombre y representación de Ariadna, contra la sentencia número 157/22 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL NÚM. 5 de Oviedo en el PROCEDIMIENTO NÚM. 181/20, seguido a instancia de Ariadna, frente al PRINCIPADO DE ASTURIAS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª. Ariadna presentó demanda contra el PRINCIPADO DE ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 157/22, de fecha 23 de marzo de 2022.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La actora Ariadna presta sus servicios por cuenta y bajo la dependencia del PRINCIPADO DE ASTURIAS como personal laboral temporal desempeñando un puesto de auxiliar administrativo en la Oficina de Empleo de Oviedo I del Servicio Público de Empleo del Principado de Asturias desde el 5 de enero de 2015.

2º.-Consta en autos Informe de fecha 23 de septiembre de 2020 de la Jefa del Servicio de Administración de Personal, en el que se hace constar las siguientes consideraciones:

De acuerdo con la información obrante en el programa informático de registro de personal y nóminas de esta Administración, la demandante doña Ariadna mantiene un contrato de interinidad por vacante en vigor que inicia su vigencia el 5 de enero de 2015 y que tiene por objeto la cobertura provisional del puesto de trabajo denominado auxiliar administrativo, de la misma categoría profesional de auxiliar administrativo adscrito al Servicio Público de Empleo del Principado de Asturias (SEPEPA) -oficina de empleo 1 de Oviedo (grupo D, complemento de destino de nivel 13, específico tipo A) con código GEPER 7492. La vacante que motiva la contratación de la actora se genera el 29 de noviembre de 2014, por fallecimiento de su titular, el trabajador fijo con destino definitivo en el mismo don Miguel Ángel. Desde la creación del puesto de trabajo tras el traspaso de funciones y servicios en materia de empleo a la Administración del Principado de Asturias por RD 11/2001 de 12 de enero (BOPA 31 de enero), el primer trabajador temporal que ocupó el puesto fue la actora.

Desde la creación del puesto con ocasión del traspaso de funciones y servicios a la Administración del Principado de Asturias en materia de empleo, el puesto permaneció ocupado de forma ininterrumpidamente por el trabajador fijo don Miguel Ángel hasta la fecha de su fallecimiento en noviembre de 2014.

Tras la generación de la vacante, el puesto se incluye en el primer concurso de traslados convocado que lo fue por Resolución de 14 de mayo de 2019 (BOPA 23 de mayo). La convocatoria del concurso convocado en mayo de 2019 se amplía en virtud de Resolución 5 de noviembre de 2019 ([3 OPA de 7 de noviembre) y ello en ejecución del Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia que en dicha Resolución se cita. Pues bien, el puesto del actor se incluye como vacante en dicha convocatoria con el número de orden 1146 (Ver pág. 38 del documento enlazado). El concurso de traslados se resuelve por Resolución de 6 de marzo de 2020 (BOPA de 16 de marzo) y el puesto ocupado por la demandante no fue elegido como destino por personal laboral fijo (ver pág. 58 de la citada Resolución). Los aspirantes que obtuvieron destino definitivo vieron demorada la incorporación a sus destinos hasta el pasado día 1 de septiembre como consecuencia de la declaración del Estado de Alarma. Una vez incorporados a sus destinos los trabajadores fijos que obtuvieron nuevo destino en el concurso, el puesto de trabajo estará en condiciones de generar una plaza susceptible de inclusión en OPE tal y como dispone el artículo 38 del V Convenio ('la ajena de empleo público correspondiente a cada ejercicio presupuestario se conformará con las plazas vacantes que hayan sido sometidas a un proceso de provisión de concurso y declaradas desiertas. Luego el puesto al que se encuentra adscrito la actora no ha podido generar aún plaza alguna de plantilla susceptible de inclusión en OPE.

3º.-Se formula la presente demanda en fecha 10 de marzo de 2020.

4º.-La actora no ostenta la cualidad de representante legal de los trabajadores.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación legal de Ariadna frente al PRINCIPADO DE ASTURIAS debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a la demandada de los pedimentos de adverso formulados.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Ariadna, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de Mayo de 2022.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de julio de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo que desestimó la demanda interpuesta contra la Administración del Principado de Asturias. Presta servicios laborales en el Servicio Público de Empleo del Principado de Asturias (SEPEPA) desde el 5 de enero de 2015, con la categoría profesional de auxiliar administrativo, mediante un contrato de interinidad por vacante.

Insiste en sus pretensiones: a) reconocimiento de la condición de trabajadora fija; b) subsidiariamente, reconocimiento de una indemnización en la cuantía prevista para el despido improcedente; c) subsidiariamente, reconocimiento de la condición de trabajadora indefinida no fija. El fundamento común de estas peticiones es el abuso en la contratación temporal y en las dos primeras el recurso destaca la idea de sanción adecuada por el abuso.

La Administración demandada impugna el recurso para defender el acierto de la decisión judicial.

SEGUNDO.-En el 'Otrosí digo primero' del escrito de recurso, pide suspender la tramitación del recurso, conforme a lo dispuesto en los arts. 4 y 42 LEC, hasta que sea resuelta la cuestión prejudicial planteada en auto de fecha 21 de diciembre de 2021 por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid.

La petición debe desestimarse al carecer de fundamento jurídico. Los artículos citados por la recurrente no se refieren a la suspensión del proceso judicial o de sus fases procesales: el art. 42 LEC faculta a los tribunales civiles a conocer, a los solos efectos prejudiciales, de cuestiones atribuidas a los tribunales de los órdenes contencioso-administrativo y social; el art. 4 LEC establece el carácter supletorio de la LEC en defecto de disposiciones legales reguladoras de los procesos penales, contencioso-administrativos, laborales y militares.

La suspensión de un proceso judicial por el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE en un proceso judicial distinto y autónomo de aquél no está prevista en las normas invocadas. La cuestión prejudicial produce la suspensión del proceso en el que se plantea (art. 23 del Estatuto del TJUE).

Cada cuestión prejudicial ante el TJUE se plantea en el marco de un litigio nacional concreto en el que la interpretación o la validez de una norma de derecho comunitario es determinante para la decisión jurisdiccional de ese pleito. Es la razón por la que únicamente se dispone la suspensión del proceso en el que se plantea.

Cuestión distinta es la posible aplicación en otros procesos judiciales de la doctrina que el TJUE siente al resolverla. Es una consecuencia que surge una vez que el tribunal comunitario resuelve y establece un criterio doctrinal, no antes. Deriva de la función de intérprete del derecho comunitario atribuida a este órgano y su extensión a otros casos depende de la coincidencia de las circunstancias de hecho.

La regla general en el proceso laboral es la no suspensión, salvo en los supuestos expresamente previstos, por ejemplo, los previstos en los arts. 83.1 párrafo primero, y 86.4 LJS. No hay razón para considerar que la solicitud tiene cabida entre las excepciones, máxime cuando ni siquiera consta su planteamiento ante el Juzgado, donde el juicio se celebró el 14 de marzo de 2022 y, por tanto, pudo ser objeto de examen la incidencia en el actual proceso de la cuestión prejudicial presentada al TJUE por el TSJ de Madrid.

TERCERO.-En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, solicita la revisión de los hechos probados primero y segundo de la sentencia de instancia.

A pesar de la referencia a dos hechos probados, solo propone una adición, en el hecho primero, redactada en los términos siguientes:

Lleva en la misma plaza vacante 4 años y 7 meses

La administración lleva sin convocar procesos selectivos 10 años, siendo la última O.E.P. ejecutada por la Administración del Principado de Asturias la correspondiente a los años 2008-2009.

Siendo la Tasa de interinidad en ese servicio de 15 empleado públicos temporales (57,69% de la plantilla) y 11 funcionarios de carrera (42,31%).

Se presentó a la O.E.P correspondiente a los años 2008-2009 del cuerpo de auxiliares, por cuya bolsa de empleo esta desempeñando el puesto actual.

Para el análisis de la petición ha de tenerse presente que la ley procesal atribuye a la Juzgadora de instancia amplias facultades para valorar los medios de convicción aportados en el proceso a fin de determinar los hechos acreditados (art. 97.2 LJS) y, como señala la jurisprudencia, dota de prevalencia a esa valoración judicial, exigiendo para su modificación que el intento revisor de la recurrente cumpla determinadas condiciones [ sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018 (rec. 41/2017) y 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014)]. Los cambios están condicionados a que se basen en documentos concretamente identificados de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales de incuestionada calidad científica o técnica, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia y que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia sobre datos de interés para la decisión del asunto.

La recurrente, sin embargo, no cita prueba documental o pericial para acreditar el texto propuesto, sino que lo da por probado. Incumple un requisito esencial [arts. 193 b) y 196.3 LJS), cuya omisión determina la desestimación del motivo. La deficiencia formal es señalada por la Administración demandada en el escrito de impugnación del recurso e impide al motivo de recurso cumplir las condiciones indispensables para modificar el relato judicial.

CUARTO.-En el segundo motivo de recurso, por el cauce procesal habilitado en el art. 193 c) LJS, plantea varias cuestiones entreveradas, con profusión de citas de normas jurídicas así como de sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del Tribunal Supremo y de Tribunales Superiores de Justicia.

Divide el motivo en tres apartados. En el primero invoca los arts. 24 y 120 CE, 4 bis LOPJ y 218 LEC. Critica la sentencia de instancia por falta de motivación y deficiencias en el relato de hechos y los fundamentos de derecho, al no seguir el criterio del TJUE sobre la utilización abusiva de la contratación temporal, contra lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada,ni sobre las medidas que consiguen la protección efectiva de los trabajadores afectados por la violación del Derecho comunitario. Alega la ausencia de transposición en el sector público de la Directiva y el deber de los órganos jurisdiccionales de hacer todo lo posible para la interpretación del derecho interno conforme a lo dispuesto en la Directiva y a su finalidad. Considera que la respuesta adecuada en el derecho interno al régimen establecido en la cláusula 5ª del Acuerdo marco de la Directiva y al objetivo perseguido por ésta ha de garantizar la estabilidad en el empleo. La sanción más eficaz ante el abuso es el reconocimiento de la condición de trabajadora laboral fija, tal como en supuestos semejantes declaró la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en las sentencias de 28 de junio de 2018 (rec. 1102/2018) y 7 de noviembre de 2019 (rec. 2079/2019). Es una solución avalada por la jurisprudencia del TJUE. A lo largo de su alegato cita entre otras las sentencias del TJUE de 11 de abril de 2021 (asunto C-760/18), 17 de mayo de 2021 (asunto 64/20), 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C 103/2018 y C 246/2018), 4 de octubre de 2018 (asunto C-416/17), 3 de junio de 2021 (asunto C 726), 5 de junio de 2018 (asunto C 677/16), 4 de julio de 2006 ( C 212/04), 25 de octubre de 2018 (asunto 331/2017), 7 de marzo de 2018 (asunto C 494/16), 14 de septiembre de 2016 (asunto C 184/15), 26 de noviembre de 2014 (asuntos C 22/13, C 61/13, C 418/13), de 11 de febrero de 2021 (asunto C 760/18); cita asimismo la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2019 (rec. 1001/2007).

En el segundo apartado invoca los arts. 120.3 CE y 218 LEC. Califica de incongruente la sentencia de instancia al no resolver ni analizar la pretensión subsidiaria sobre la declaración de indefinida no fija. Alega que la contratación temporal de la demandante es abusiva, lo que según la doctrina aplicada en la sentencia del Tribunal Supremo 649/2021, de 28 de junio, llevaría a esa declaración de relación laboral indefinida no fija. Considera, sin embargo, que este tipo de relación, por sus características, no es una sanción eficaz del abuso y en este sentido cita la doctrina del TJUE en las sentencias de 19 de marzo de 2020 (asuntos 103/18 y 429/18), 3 de junio de 2021 ( asunto C 726/2019) y el auto del TJUE de 11 de diciembre de 2014 ( asunto C 86/14). Añade también, reiterando la incongruencia de la sentencia recurrida, que para conseguir la sanción del abuso no cabe exigirle el ejercicio de una nueva acción, ante otro órgano judicial; en este sentido cita la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (asuntos 184/15, 197/15, 16/15). A continuación, previa cita de la sentencias del TJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos C 103/18 y C 429/18), se detiene en las circunstancias de hecho de su relación laboral para destacar el largo periodo de temporalidad, dedicado a la cobertura de necesidad permanentes y estructurales en una Administración que mantiene un excesivo porcentaje de trabajadores temporales.

En el tercer apartado, invoca el art. 4 bis LOPJ y la sentencias del TJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos C 103/18 y C 429/18). Defiende que la sanción al abuso sea la indemnización prevista para el despido improcedente y considera inadecuada una indemnización menor, en concreto, de 20 días de salario por año de servicio. En apoyo de su tesis cita las sentencias del TJUE de 3 de junio de 2021 (asunto C 726/19) y de 4 de octubre de 2018 (asunto C 416/17). Señala finalmente: se reitera que la Directiva 1999/70 CE, del Consejo de 28 de Junio de 1999, no ha sido traspuesta al colectivo de empleado interino demandante, ni en la normativa nacional, Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, ni en la autonómica aplicable, en todas estas normas no se incluye medida sancionadora alguna por el abuso continuado en el tiempo a los trabajadores interinos, ni proporciona ningún mecanismo de defensa ante el abuso del empleador. Y este extremo se constata en el Texto del RD -Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.El juzgador, y en definitiva, se considera que existió abuso y el ordenamiento laboral, contiene medidas sancionadoras equivalentes para conseguir la finalidad de la Directiva, debió declararlo y determinar cuál es su consecuencia, ya sea la fijeza, la indemnización por despido improcedente o en su caso, independientemente de que por esta parte entienda que es contrario a la jurisprudencia del TJUE, la declaración de indefinido no fijo, si así lo considera.

A las alegaciones de la recurrente contesta la Administración del Principado de Asturias rechazando las infracciones denunciadas.

Para decidir ordenadamente estas cuestiones, las denuncias de incongruencia y falta de motivación han de resolverse primero, tras lo que procederá examinar si la contratación temporal de la demandante es abusiva y, caso de una respuesta afirmativa, habrá de determinarse cuál o cuáles de las soluciones pretendidas en el recurso es la ajustada:

1.- Las sentencias han de ser congruentes y motivadas, requisitos interrelacionados y esenciales al constituir instrumentos para el control de las resoluciones judiciales, a fin de evitar que incurran en arbitrariedad o irracionalidad. Son varias las normas que sustentan y desarrollan esa doble exigencia: arts. 24.1 y 120.3 de la CE, art. 248.3 de la LOPJ, arts. 208, 209 y 218 de la LEC, art. 97.2 de la LJS.

Esa interrelación lleva a afirmar que 'el derecho a una resolución motivada incluye la obtención de una resolución congruente' [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 16 de junio de 2020 (rec. 69/2019) y de 18 de noviembre de 2020 (rec. 23/2020)].

La congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales. 'El derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994, y lo han reconocido las SSTC 85/2000, de 27 de marzo; 1/2001, de 15 de enero; 5/2001, de 15 de enero; 148/2003, de 14 de julio, y 8/2004, de 9 de febrero, entre otras (F. 3) (por todas, las SSTC 204/2009, de 23 noviembre, FJ 3; 9/2014, de 27 enero, FJ 4), entre otras muchas' [sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 16 de junio de 2020 (rec. 69/2019)].

La incongruencia se produce cuando existe una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en la sentencia concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido. Supone una alteración de los términos del debate procesal y vulnera el derecho a la tutela judicial reconocido en el Art. 24.1 de la CE cuando causa a las partes indefensión, al sustraerles el verdadero debate contradictorio y producir un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a sus recíprocas pretensiones, como señala reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 3/2011 de 14 de febrero, 40/2006 de 13 de febrero, 13/1996 de 29 enero y 98/1996 de 10 junio, entre otras muchas) y del Tribunal Supremo, Sala de lo Social [sentencias de 2 de junio de 1997 (rec. 4.016/1996) y de 1 de marzo de 2017 (rec. 2.128/2015)].

Para que exista incongruencia omisiva es necesario que la sentencia no haya dado respuesta expresa o tácita a una o varias de las pretensiones y resistencias planteadas por las partes en el proceso. Constituye realmente un incumplimiento del requisito de exhaustividad. La incongruencia por exceso se produce cuando el órgano judicial concede más de lo pedido o, pronunciándose sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, algo distinto de lo pedido.

Si la sentencia no contiene la exposición de los elementos y criterios que fundan sus pronunciamientos, o los presenta de forma incompleta e insuficiente para que los destinatarios y, eventualmente, los órganos jurisdiccionales encargados de revisar sus decisiones puedan conocer esos criterios y elementos, lo que se produce es la falta de motivación. Asimismo vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando origina indefensión. A ella se equipara la motivación que por sus evidentes errores, por ser arbitraria o manifiestamente irrazonable no podría considerarse fundada en derecho.

Salvo en los supuestos de errores manifiestos y de las características antes indicadas, no forma parte del deber de motivación que la respuesta dada sea acertada. Y, como señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 18 de noviembre de 2020 (rec. 23/2020), 'la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y a cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales ( STC 124/2000 de 16 mayo)'.

Trasladando estos criterios al supuesto presente, la sentencia de recurrida no cae en incongruencia, ni vulnera el deber de motivación.

Sienta un relato fáctico que contiene datos suficientes para decidir sobre las pretensiones formuladas y en los apartados de fundamentación jurídica afronta el análisis de estas pretensiones. Al estudio del caso concreto le precede una amplia exposición de la normativa interna y del derecho comunitario, sobre la contratación temporal en general, la de interinidad en particular y la de interinidad por vacante en especial, con cita de jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y extensa trascripción de su sentencia de 28 de junio de 2021 (rec. 3263/2019). En ésta última, a raíz de la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19), el Alto Tribunal reexamina, puntualiza y matiza su doctrina sobre el contrato de interinidad por vacante con el objeto de mantener su ajuste con la doctrina del TJUE que en la citada sentencia 'nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco'.

El Juzgado a continuación, analiza los hechos probados en el contexto de la indicada doctrina y tiene en cuenta la normativa presupuestaria interna que en los años 2008 a 2015 incluido limitó las plazas de nuevo ingreso del personal del sector público. El resultado de su análisis es que 'la contratación de la trabajadora se hizo conforme a la legislación vigente sin que sea contraria a la Directiva' y 'que no se habría cumplido el plazo de los tres años que se marca de forma orientativa en la sentencia del TS anteriormente indicada, por lo que no procede declarar la existencia de abuso o fraude en la contratación'.

Aun dedica el Juzgado un fundamento de derecho más al estudio de los efectos que en la relación laboral de los trabajadores de las Administración Públicas tienen las irregularidades en la contratación temporal. Si bien era innecesario, una vez descartado el abuso o fraude en la contratación que constituye el presupuesto común imprescindible de las tres pretensiones formuladas en la demanda, la sentencia de instancia expone la jurisprudencia así como el criterio recogido en nuestra sentencia de 23 de noviembre de 2021, contraria a la declaración de fijeza de esos trabajadores o a soluciones como la petición indemnizatoria planteada por la demandante.

La sentencia responde a todas las pretensiones ejercitadas y lo hace de forma motivada, permitiendo conocer y rebatir su base fáctica y la argumentación jurídica. Cuestión distinta es el acierto o no de la respuesta dada; en cualquier caso, no se trataría de deficiencias de tal alcance que sean equiparables a falta de motivación.

2.- Para el estudio del posible abuso en la contratación temporal de la demandante conviene recordar las líneas esenciales de la jurisprudencia que, de forma reiterada desde la sentencia 28 de junio de 2021 (rec. 3263/2019), se ha sentado en la solución de estos asuntos.

'El TJUE admite en dicha sentencia [de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19] la utilización de los contratos de interinidad por vacante hasta la finalización del proceso de cobertura de la plaza, pero condiciona su validez al requisito de que se respete un plazo cierto, preciso y determinado para la convocatoria y finalización de tal proceso, sin que las restricciones presupuestarias derivadas de la crisis económica de 2008 justifiquen su incierta e indefinida prolongación en el tiempo' [ sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2022 (rec. 621/2021)].

El efecto útil del contrato de interinidad por vacante suscrito inicialmente pierde todo valor cuando tiene una duración excesivamente larga debida, ya a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza, ya a la dilatación en el tiempo de manera innecesaria de los trámites administrativos para la cobertura de la vacante. Son casos que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato y en que priman las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad.

Es fraudulenta la situación del empleado público con contrato de interinidad por vacante que ocupe, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un periodo inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de cubrir de forma definitiva mediante el procedimiento reglamentario la plaza vacante.

Salvo en muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración excesivamente larga. Es el plazo que mejor se adecua al cumplimiento de los fines pretendidos por el Acuerdo Marco sobre contratación determinada ( art. 5) y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro derecho [ art. 15.1 a) ET, Ley 44/2006, de 29 de diciembre, art. 70 EBEP]. 'La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor'.

Volviendo al caso presente, la demandante desde el 5 de enero de 2015 presta servicios en el mismo puesto de trabajo del SEPEPA, mediante un contrato de interinidad para cubrir temporalmente la plaza que el fallecimiento de su titular dejó vacante. En la fecha de presentación de la demanda, el 10 de marzo de 2020, habían trascurrido más de 5 años, sin que se hubiera producido la cobertura definitiva de la plaza a través del proceso selectivo reglamentario. Hasta el concurso de traslados convocado por Resolución de 14 de mayo de 2019 (BOPA de 5 de mayo), más de 4 años después del inicio de la relación de interinidad, la Administración demandada no realizó actuación alguna de inicio del proceso selectivo y, tras la resolución del concurso de traslados el 6 de marzo de 2020 (BOPA) sin trabajador fijo que la solicitara, la inclusión de la plaza en la Oferta Pública de Empleo no se había producido el 23 de septiembre de 2020, fecha de emisión del informe de la Jefa de Servicio de Administración del Personal consignado en el hecho probado segundo; ni siquiera consta que lo estuviera el 14 de marzo de 2022, fecha de celebración del juicio, cuestión sobre la que la Administración guarda silencio en el escrito de impugnación del recurso.

La relación laboral de interinidad que liga a la demandante con la Administración demandada es inusualmente larga. Esta duración excesiva, además, es injustificada pues las diferentes normas presupuestarias que a raíz de la crisis de 2008 paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo no constituyen justificación clara y suficiente, tal como señala el Tribunal Supremo a partir de la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 (asunto C 726/19) conforme a la cual 'consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada'. La falta de justificación no admite dudas, pues incluso de atender a esa normativa, la Administración dispuso de tiempo suficiente para actuar con diligencia a fin de evitar las consecuencias indeseables del largo periodo de interinidad y, por el contrario, los hechos acreditados son indicativos de pasividad.

La conclusión es que el contrato de trabajo se convirtió en abusivo y fraudulento.

3.- La conversión de la relación laboral en indefinida no fija constituye la consecuencia de la utilización abusiva por la demandada de la contratación de interinidad por vacante. Las peticiones de la recurrente, para la conversión del vínculo en indefinido fijo o para obtener una indemnización de cuantía igual a la fijada legalmente para el supuesto de despido improcedente, contrastan frontalmente con las consecuencias jurídicas que la jurisprudencia obtiene a partir de la interpretación de la misma doctrina y normativa citada en el recurso. En nuestra sentencia de 21 de junio de 2022 (rec. 1185/2022) lo expusimos:

'Debemos insistir en que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no impone en sus sentencias, incluida la dictada el 19 de marzo de 2020 en los asuntos C 103/18 y C 429/18 - cuestiones prejudiciales a las que se refiere el recurso-directa o indirectamente el reconocimiento de la condición de trabajador indefinido fijo. Mas en cualquier caso ya en las sentencias firmes de esta Sala de 9 de marzo (rsu. 191/2021) y 29 de junio de 2.021 (rsu. 756/2021), analizando el panorama normativo y jurisprudencial tanto nacional como comunitario, rechazamos que ante situaciones de contratación temporal abusiva, por fraude o larga duración, en la Administración Pública la posibilidad de convertir la relación laboral en indefinida fija, siendo lo procedente reconocer la existencia de relación indefinida no fija.

Expresivamente se decía en ésta última que «Sobre esta específica cuestión, su reciente sentencia de 3 de junio de 2021, en el asunto C- 726/2021, respondiendo asunto planteado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en un caso de interinidad por vacante (cuestión prejudicial asimismo mencionada en el recurso), reitera que no es contrario a la Directiva 1999/70 , una normativa nacional que prohíba la transformación de los contratos temporales a indefinidos, si bien exige que haya 'otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada'»y en el Auto del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2.022 que, inadmitiendo el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto, declara su firmeza se recuerda por el Alto Tribunal, entre otras razones para ello, la falta de contenido casacional en cuanto es reiterado criterio de dicha Sala que 'la superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento, el trabajador adquiera la condición de fijo'.Esta tesis no solo se ha repetido en posteriores pronunciamientos de esta misma Sala de lo Social -sentencias de 23 de noviembre y 7 de diciembre de 2.021, rsu. 1863/2021 y 2141/2021 respectivamente resueltos en procedimientos con pretensión de fijeza laboral y contrataciones desde una bolsa de empleo laboral temporal-, sino sobre todo también en la reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de la que son exponentes la sentencia del Pleno de 25 de noviembre de 2.021 (rcud. 4279/2020) y las posteriores que le siguieron y reiteran su doctrina de 1 y 2 de diciembre de 2.021 (rcud. 4279/2020 y 1723/2020, respectivamente)'.

En esta última sentencia, el Tribunal Supremo insiste en que el análisis de la normativa [cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado en la Directiva 1999/70/CE, Disposiciones adicionales 15ª.1 y 16ª, párrafo 3, del Estatuto de los Trabajadores, arts. 8.2 c), 11.1, 55 y Disposición adicional primera del Estatuto Básico del Empleado Público, art. 91.2 Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, etc.], de la doctrina del TJUE compendiada en la sentencia de 3 de junio de 2021, asunto C 726/19, y de la jurisprudencia [sentencias del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2013 (rec. 1380/2012), 2 de julio de 2020 (rec. 4195/2017), 17 de septiembre de 2020 (rec. 154/2018), 30 de septiembre de 2020 (rec. 112/2018), 26 de enero de 2021 (rec. 71/2020), 5 de octubre de 2021 (rec. 2748/2020), 25 de noviembre de 2021 (rec. 2337/2020)], cierra el paso a la posibilidad de convertir la relación en indefinida fija. En resumen, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 23.2 y 103.3 CE el acceso a la función pública se regula conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, lo que se reitera en el art. 55 EBEP y en el art. 91 Ley 7/1985, de 2 de abril, y si bien el reconocimiento como indefinido no fijo sirve para prevenir y sancionar los abusos en la contratación laboral fraudulenta, no puede adquirirse la condición de fijo cuando la plaza a la que se concursó era temporal y no fija. Las razones son varias, pues existen diferencias esenciales entre el acceso al empleo público fijo y el acceso al empleo público temporal; también las hay entre la convocatoria de un proceso de selección para la cobertura de una plaza fija y de una plaza temporal, que influye en el número de potenciales interesados en participar en uno y otro proceso selectivo.

La desestimación se extiende al reconocimiento de una compensación económica con los parámetros solicitados en la demanda, que nada tiene que ver con la derivada de la extinción de una prestación de servicios, ya por la finalización de la causa de temporalidad [ art. 49.1 c) ET], ya por causas económicas, productivas, técnicas u organizativas [ art. 53.1 b) ET], ya por obedecer a una contratación fraudulenta o abusiva que justifique la calificación de despido improcedente con las consecuencias indemnizatorias que para la improcedencia se prevén (arts. 110.1 LJS). Estas consecuencias son inaplicables, pues la demandante no alega ni impugna la extinción del contrato de trabajo, ni promueve un proceso de despido.

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la demandante, Dª. Ariadna, revocamos la sentencia dictada el 23 de marzo de 2022 por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo en los autos 181/2020. Declaramos indefinida no fija la relación laboral que la demandante mantiene con la Administración del Principado de Asturias, al que condenamos a cumplir esta declaración.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes