Sentencia SOCIAL Nº 1729/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1327/2022 de 07 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01729/2022

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:16078 44 4 2021 0001129

Equipo/usuario: FMM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001327 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000913 /2021

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaMANCHAFLOR SOC COOP DE CLM

ABOGADO/A:

PROCURADOR:MARIA DE LOS ANGELES POVES GALLARDO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA FOGASA, Baldomero

ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO, JOSE EMILIO RUBIO POVEDA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURSO SUPLICACION 1327/22

Magistrada Ponente: Dª. MARÍA ISABEL SERRANO NIETO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

­ Dª. MARIA ISABEL SERRANO NIETO

Dª. JUANA VERA MARTINEZ

______________________________

En Albacete, a siete de noviembre del dos mil veintidós.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1729/2022 -

En el RECURSO DE SUPLICACION número 1327/22,sobre DESPIDO DISCIPLINARIO,formalizado por la representación de MANCHAFLOR SOC COOP DE CLM, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Cuenca, en los autos número 913/2021, siendo recurridos Baldomero; y en el que ha actuado como Magistrado-Ponente Dña. María Isabel Serrano Nieto, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 17/02/2022, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Cuenca, en los autos número 913/2021, cuya parte dispositiva establece:

«ESTIMANDOla demanda de despido a instancia de D. Baldomero frente a MANCHAFLOR SOC. COOP. DE CASTILLA LA MANCHA y FOGASA, debo declarar y declaro IMPROCEDENTEel despido del actor. CONDENANDO a la empresa demandada, a optar entre readmitir al actor en su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación, o bien, indemnizarle con la cantidad de 6.252,86 euros. Advirtiendo a la empresa que la opción deberá realizarse en el plazo de 5 días hábiles desde la notificación de la sentencia, sin esperar a su firmeza, por escrito o por comparecencia ante el Juzgado. Y que de no optar en tiempo y forma se entenderá que procede la readmisión.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.- El actor venía prestando sus servicios en la empresa demandada desde el 21/7/2014 con las siguientes condiciones laborales: antigüedad 31/1/2017, categoría profesional de peón y salario bruto mensual con prorrateo de pagas extras de 1.213,34 euros.

Con fecha 1/8/2019 se suscribió contrato indefinido a tiempo completo.

Con fecha 23/2/2021 se acordó por las partes la novación del contrato en fijo discontinuo, manteniendo la antigüedad reconocida de 1/1/2017 y la jornada.

SEGUNDO.- La empresa demandada notificó al actor el 13/9/2021 mediante escrito su despido disciplinario por los motivos que se reflejan en el mismo y efectos desde la misma fecha.

TERCERO.-El día 7/9/2021 el actor estaba en la cooperativa prestando servicios de carga y descarga con el toro mecánico, tras haberse reincorporado de las vacaciones. Sobre las 11.10 h. llegó el presidente Sr. Desiderio que le dijo que tenía que mover la cámara nº 5, llevándose a cabo por el actor. Asimismo, sobre las 12.20 h. el Sr. Desiderio llegó con un camión frigorífico y el actor, siguiendo órdenes del aquel, cargó en el mismo varios palots de ajos.

Los trabajadores de la cooperativa dependen funcionalmente del presidente o de los demás miembros del consejo rector, si bien, éstos no suelen ir al centro. No habiendo un encargado en el almacén.

CUARTO.-El Sr. Desiderio había dimitido de su cargo de presidente de la cooperativa el día 17/8/2021, por retirarle la confianza el Consejo Rector. Hasta el día 7/10/2021 no se nombra a nuevo presidente. No consta que hubiera habido una comunicación de la empresa a los trabajadores sobre la dimisión del presidente el día 7 de septiembre.

QUINTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación de los trabajadores en la empresa.

SEXTO.-En el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Clemente se siguen Diligencias Previas nº 233/2021, en las que consta como detenido el Sr. Desiderio y como investigado el actor, por una denuncia de la cooperativa demandada por un presunto robo de ajos en la cooperativa el día 7/9/2021.

SÉPTIMO.-Se intentó el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de MANCHAFLOR SOC COOP DE CLM, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del Magistrado Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-D. Baldomero formulo demanda en solicitud de declaración de despido improcedente frente a Manchaflor Soc. Coop. de CLM, correspondiendo su conocimiento al Juzgado de lo Social número 2 de Cuenca, dando lugar al procedimiento número 913/2021, dictándose sentencia el 17.02.2022 declarando improcedente el despido del trabajador con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

Frente a dicha resolución se ha formulado por la parte demandada recurso de suplicación articulando en seis motivos, de los cuales se destinan al examen de infracciones de procedimiento, uno en orden a la revisión fáctica y el resto al examen normativo de la misma.

Dicho recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos expuestos al amparo del artículo 193 a) de la LRJS alega que la sentencia incumple lo exigido en el artículo 97 de la LRJS incurriendo en una evidente falta de motivación y que la misma introduce cuestiones nuevas y que no han sido objeto de discusión y debate en el proceso, dado que en ningún momento la resolución determina de donde resultan acreditados cada uno de los hechos declarados probados, carece de la mínima motivación exigible y establece la cantidad a abonar sin la más mínima explicación o justificación fáctica y jurídica de donde resulta la citada cantidad teniendo en cuenta la contradicción que refleja el hecho probado primero de las sentencia respecto a la antigüedad del actor donde inicialmente la concreta en la fecha de 31/01/2017 y luego establece como antigüedad reconocida la fecha de 1/1/2017 desconociendo cual ha sido el periodo tenido en cuenta para fijar la indicada cantidad.

El artículo 238.3 de la LOPJ exige para que proceda la nulidad de las actuaciones judiciales, que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente.

El Tribunal Constitucional en sentencias 163/1990 de 22 de octubre, 116/1995 de 17 de julio; 25/2011 de 14 de marzo y 181/2011 de 21 de noviembre, ha establecido que ' la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición contraria e igualdad de condiciones con las demás partes procesales'.

De lo expuesto se desprende que no toda infracción de normas procesales da lugar a la nulidad de actuaciones judiciales, sino solo aquellas que afecten a principios esenciales del procedimiento y que además, hayan ocasionado efectiva indefensión tal y como establece la doctrina emanada del Tribunal Constitucional, siendo además necesario que haya formulado protesta en tiempo y forma dando de esa manera posibilidad de reparar la actuación procesal defectuosa.

Con relación al defecto de motivación de la sentencia alegado esta Sala en sentencia de 26.01.2021 recurso 1205/2020 ha señalado: ' Sobre la exigencia de motivación de la resolución judicial a que se refiere el art. 120.3 de la Constitución, el artículo 218.2 de la LEC y el artículo 97.2 de la LRJS, la doctrina del Tribunal Constitucional(por todas Sentencia 187/2000, de 10 de julio, 247/2006 de 24 de julio y las que en ellas se citan) ha establecido que ' el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el art. 24.1 Ce, pues en un Estado de Derecho hay que dar razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado y que responde a una doble finalidad: a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley; b) y de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos. Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva , como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgador exprese las razones jurídicas en que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión esto es la "ratio decidendi" que determina aquella'.

Aplicando la doctrina expuesta a este concreto supuesto se advierte que la cuestión objeto de debate era la calificación del despido disciplinario del actor, pretensión ante la cual la Juzgadora de instancia dentro del relato factico concreta los datos que extraídos del análisis de los medios probatorios puestos a su disposición , entienden que conforman los hechos acontecidos y posteriormente dentro de los razonamientos jurídicos , tras remitirse a la legislación aplicable examina la conducta imputada procediendo a su valoración (FJ 2º), poniendo de manifiesto su convicción en el sentido de que la misma no supone una transgresión de la buena fe contractual y abuso de derecho, calificando como improcedente el despido llevado a cabo, lo que determina el rechazo del motivo de recurso examinado, al no poder derivarse del contenido de la sentencia impugnada la infracción de las normas procesales denunciadas, sin que a ello obste el que por mero error de transcripción se recoja en el hecho probado primero una antigüedad de 31/1/2017 y posteriormente una antigüedad reconocida de 1/1/2017, siendo esta última a la que se atiene la Juzgadora a quo al derivar del acuerdo de novación del contrato firmado por las partes y reconocido por ambos. Sin que desde luego las opiniones distintas del recurrente y la valoración personal llevada a cabo sobre las consecuencias extraíbles del análisis de las diferentes pruebas practicada puedan justificar la declaración de nulidad propugnada.

TERCERO.-Al amparo del art. 193 a) de la LRJS entiende que la sentencia ha incurrido en varias incongruencias 'extra petitum' de acuerdo con los términos en que quedo planteado el debate entre las partes, al haber resuelto cuestiones distintas y ajenas a las pretensiones de las partes, sin haber sido objeto de debate concediendo pretensiones que nunca han sido pedidas argumentando que la demanda de conciliación fijaba la antigüedad a fecha 21-07-2014 con un salario bruto de 1.117,20 euros con inclusión de paga extraordinaria esto es un salario día bruto de 39,14 euros /día solicitando que la empresa reconozca la improcedencia del despido y con ello proceden a readmitirme o indemnizarme a razón de 33 días por año de servicio sin fijar o concretar en ningún momento la cantidad total a abonar por esa indemnización, y la sentencia determina que la antigüedad reconocida es de 1/1/2017 y fija un salario bruto mensual con prorrateo de pagas extraordinarias de 1.213,34 euros esto es 40,44 euros/día.

El Tribunal Supremo en sentencia de 22.03.2018 rec. 3491/2015 en relación con la congruencia ha señalado ''La congruencia puede definirse como un ajuste 'sustancial' entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo «una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible» ( STS 16 febrero 1993, rec. 1203/1992) . La congruencia se plantea, pues, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro.

Los términos que es preciso comparar para averiguar si existe o no congruencia comprenden, esencialmente, desde el punto de vista de la actividad de las partes, la pretensión procesal, compuesta, a su vez, por la petición y la causa de pedir. De ahí que la Sala haya reiterado, recogiendo la expuesta doctrina constitucional, que «el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y 'petitum'-, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Doctrina que no impide que el órgano judicial pueda fundamentar su decisión en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, pues, como expresa el viejo aforismo 'iura novit curia' los Jueces y Tribunales no están obligados al motivar sus sentencias a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes (entre otras, SSTS 5 octubre 1999 rec. 4773/1998; 8 noviembre 2006, rec. 135/2005, 10 mayo 2016, rec. 49/2015)'.

Teniendo en cuenta la doctrina expuesta será necesario delimitar la pretensión de la demanda con el fin de comprobar la adecuación de lo resuelto a los hechos y pretensiones planteadas por la parte actora, constatándose que en la demanda se solicita la declaración de improcedencia del despido llevado a cabo, solicitando la readmisión a su puesto de trabajo o que se le indemnice a razón de 33 días por año trabajado y en cualquiera de ambos casos al abono de los correspondientes salarios de tramitación. Y en los hechos señala la antigüedad del trabajador en la empresa y la retribución bruta mensual que percibe y que asciende a 1.174,20 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, lo que es lo mismo un salario día bruto de 39,14 euros.

La sentencia declara la improcedencia del despido y condena a la empresa a optar entre la readmisión con abono de los salarios de tramitación bien indemnizarle en la cantidad de 6.252,86 euros, reflejando en el hecho probado primero la antigüedad atendiendo a la fijada en el acuerdo de novación del contrato firmado por las partes y reconocido por ambos, y por lo tanto sin que respecto a dicha cuestión exista debate, y con respecto al salario bruto mensual con prorrateo de pagas extraordinarias recoge la suma de 1.213,34 euros, advirtiéndose que efectivamente la cantidad que determina en concepto de salario es superior a la fijada por el propio demandante, sin que conste que en el acto del juicio la misma fue objeto de alteración, ahora bien este extremo no tiene transcendencia para anular la resolución, sino que en todo caso puede ser revisada, esto es si es incorrecta se debe someter a la revisión jurídica ordinaria, como asimismo ha solicitado la parte recurrente, y de estimarse que se ha resuelto más allá de lo debido, bastara con excluir de la sentencia ese pronunciamiento conservando la viabilidad del proceso, lo que determina la desestimación del motivo analizado.

CUARTO.-Con fundamento en el artículo 193 b) pretende la revisión de los siguientes hechos probados:

1.-La adición en el hecho probado primero de la expresión ' El total de jornadas reales realizadas y cotizadas por el trabajador en la Cooperativa desde el 1/1/2017 hasta la fecha del despido es de 1.185 jornadas', con base en el documento nº 2 de los aportados con la demanda, Archivo nº 3 del Expediente Judicial, y que es la vida laboral del trabajador.

2.-Supresion en el Hecho Probado Primero de la expresión ' y salario bruto mensual con prorrata de pagas extras de 1.213,34 euros' y su sustitución por el siguiente texto 'El salario bruto por día es de 30,80 € de acuerdo con las bases de cotización del año anterior al despido', resultando de las nóminas del año 2020 y 2021 pagadas al actor (documentos nº 1 y 2 de los aportados por dicha parte antes del acto del juicio).

3.-Supresion del Hecho Probado Tercero por carecer de elemento probatorio alguno que acredite lo expuesto y se interesa la adición de un nuevo hecho probado tercero con el siguiente texto: ' El pasado día 7 de septiembre del año en curso sobre las 12,00 horas el actor , en connivencia con otra persona sustrajo de la Cooperativa 6 palots de ajos de la variedad extra flor (aproximadamente 1900 kilos de ajos) manipulando y alterando las cámaras de seguridad existentes en la Cooperativa para evitar ser descubierto. El valor aproximado de los ajos sustraídos es de 2850€.'Con base en el Testimonio Integro de las Diligencias Previas nº 233/2021 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Clemente (Archivo 39 del expediente judicial) concretamente el Atestado de la Guardia Civil donde tras el visionado de las imágenes aportadas por la Cooperativa detalla el desarrollo de los hechos ocurridos en la Cooperativa el indicado día 7 de septiembre de 2021.

4.- Supresión del Hecho Probado Cuarto de las siguientes expresiones: ' Hasta el día 7/10/2021 no se nombra nuevo presidente. No consta que hubiera habido una comunicación de la empresa a los trabajadores sobre la dimisión del presidente el día 7 de septiembre'argumentando que carece de elemento probatorio alguno que acredite lo expuesto, porque constituyen hechos que no han sido objeto de debate y porque son irrelevantes a los efectos del presente proceso.

5.- Adición en el Hecho Probado Sexto del siguiente texto: ' Los hechos ocurridos el día 7 de septiembre han sido como consecuencia de un plan previamente concebido entre Desiderio y Baldomero. Que el Plan se lleva a cabo en dos fases diferenciadas una preparatoria y otra de ejecución. Que ambos tienen participación directa en los hechos ocurridos'basando la misma en el Testimonio Integro de las Diligencias Previas nº 233/2021 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Clemente (Archivo 39 del expediente judicial) concretamente el Atestado de la Guardia Civil donde tras el visionado de las imágenes aportadas por la Cooperativa detalla el desarrollo de los hechos ocurridos en la Cooperativa el indicado día 7 de septiembre de 2021.

Con carácter previo a resolver el motivo expuesto esta Sala va a señalar que en orden a la revisión de hechos probados el Tribunal Supremo en sentencia de 16.05.2018 rec. 55/2017 ha señalado' En SSTS 13 julio 2010 (Rec 17/2009 , 21 octubre 2010 (Rec.198/2009 ; 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ; 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas.

B) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

C) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

D) La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ).

E) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario ... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012 rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

Aplicando la doctrina expuesta debe señalarse con respecto al punto primero, que procede acceder a la adición interesada al venir reflejada en documento hábil para ello como es la vida laboral del trabajador, especificando exactamente los días en que el mismo presto servicios.

En relación con el punto segundo la modificación solicitada no puede ser admitida pues conforme a doctrina pacifica cuando el 'salario' es controvertido, no es propiamente un hecho, de manera que no puede introducirse directamente en el relato factico, sino que debe fijar en los hechos probados, aquello que le sirva de base para al amparo de lo preceptuado en el artículo 193 c) de la LRJS en base a las normas que estime aplicables determinar el salario que corresponde.

En cuanto a los puntos tercero y quinto, en los cuales se solicita respectivamente la supresión del hecho probado tercero y la adición del hecho probado sexto no procede al basarse en el atestado realizado por la guardia civil, y más concretamente en la consideración del agente instructor, sin que pueda atribuirse al indicado atestado el carácter de documento propiamente dicho susceptible de acreditar la autenticidad de un hecho de forma indubitada e incontrovertida ( Sentencia del Tribunal Superior de Cataluña de 21.05.2007 rec. 430/2006), sin perjuicio además de que dicha prueba ha sido valorada por la Magistrado de instancia tal y como se refleja en el FJ 1º, en el correcto uso de sus facultades procesales y de conformidad con lo que se establece en el artículo 97.2 de la LRJS.

Por último en relación al punto cuarto en el cual solicita la supresión de determinadas expresiones en el hecho probado cuarto debe recordarse que es al Juzgador ' a quo' al que corresponde la determinación de los hechos declarados probados decidiendo mediante una valoración que proyecta sobre las pruebas que se someten a su consideración, y para ello aprecia unos medios de prueba con superior valor a tales efectos sobre otros, elección que entra dentro de las facultades del juzgador, sin que le sea posible a la Sala revisar el criterio de instancia, salvo que la prueba documental o pericial que el recurrente concrete en su exposición ofrezca, por sí misma, una demostración irrefutable del error que se denuncia, error que en este caso no se aprecia.

QUINTO.-En los motivos cuarto y quinto destinados al examen de infracciones normativas y de la jurisprudencia alega en primer lugar que existe una aplicación incorrecta del Acuerdo entre empresa y trabajador de novación contractual de fecha 23 de febrero de 2021 donde las partes acuerdan que a partir del 23/02/2021 el contrato pasa a ser Indefinido Fijo Discontinuo con código 300 no alterando ningún derecho reconocido al trabajador como antigüedad, jornada etc., indicando que la sentencia estima la pretensión sin tener en cuenta el carácter y naturaleza de la relación laboral vigente en el momento del despido, añadiendo a la antigüedad periodos de tiempo que se desconocen, periodos de inactividad y periodos donde disfruta de la prestación por desempleo eventual como resulta de la vida laboral y no tiene en cuenta ese mismo carácter a la hora de establecer el salario /día.

En el quinto de los motivos señala que existe una incorrecta aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el cálculo de la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos, sentencia 2817/2020 de fecha 30 de julio de 2020 Recurso de Unificación de Doctrina nº 324/2018, Número de resolución 730/2020 que establece los criterios para el cálculo de la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos.

Al estar ambos motivos relacionados se procederá a su resolución de forma conjunta y al respecto debe señalarse que conforme consta en la sentencia el trabajador presta servicios en la empresa con una antigüedad reconocida de 01.01.2017, en virtud de contrato indefinido ordinario, acordándose con fecha 23.02.2021 por ambas partes la novación del contrato que mantenían en fijo discontinuo, no alterando ningún derecho reconocido como antigüedad, jornada etc.

La cuestión relativa al cálculo de la indemnización por despido improcedente en supuesto de trabajador fijo discontinuo ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en la sentencia alegada por la parte recurrente, dictada el 30.07.2020 rec. 324/2018 en la cual señala: 'La citada doctrina del TJUE y del TS que, a efectos retributivos y de promoción profesional, incluye los periodos en los que el trabajador fijo discontinuo no ha prestado servicios, no se aplica al cálculo de la indemnización por despido por las razones siguientes:

1) El art. 56.1 del ET fija la indemnización por despido improcedente en 'treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año'. Esta indemnización se calcula con dos variables (el salario diario y los años de servicio prorrateados por meses) y una constante. La variable relativa a los años de servicio no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo discontinuo porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios. Conforme al tenor literal de la norma, esos periodos no deben computarse a efectos indemnizatorios. La indemnización por despido constituye una compensación por la extinción del contrato que tiene naturaleza extrasalarial y que se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con los topes legales. Durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad.

2) El citado auto del TJUE de 15 de octubre de 2019, asuntos C-439/18 y C-472/18 , argumenta que 'ya se repercute en el importe anual de los trienios percibidos por los trabajadores en cuestión una reducción proporcionada de los derechos de los trabajadores a un componente de la retribución, conforme al principio de pro-rata temporis, que refleja los períodos efectivamente trabajados y la fidelidad del trabajador que aquellos recompensan.'

Por el contrario, la indemnización por despido se calcula sobre la base del salario del último mes trabajado (61,02 euros diarios que percibía el trabajador en los periodos de actividad). Si dicho salario diario se multiplicase por el número total de meses transcurridos desde que comenzó a prestar servicios en la empresa demandada el 1 de enero de 2003 hasta que se extinguió la relación laboral en fecha 26 de octubre de 2016 (diferenciando entre el periodo anterior al 11 de febrero de 2012 y el posterior) incluyendo tanto los periodos de actividad como de inactividad, la indemnización por despido no se basaría en el tiempo de servicio sino en el lapso total transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización y no guardaría proporción con la efectiva prestación de servicios en la empresa.

3) No se causa discriminación a los trabajadores fijos discontinuos. Un trabajador fijo discontinuo percibirá la misma indemnización por despido que un trabajador fijo a tiempo completo que haya prestado servicios laborales durante un lapso temporal igual a la suma de los periodos de ocupación del fijo discontinuo y que perciba el mismo salario regulador del despido. En ambos casos se computan los servicios efectivamente prestados con esta finalidad. Además, el trabajador que presta servicios a tiempo completo carece de las oportunidades de pluriempleo que tiene el trabajador fijo discontinuo, lo que justifica el régimen indemnizatorio de este último.

2. En definitiva, la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios.

3. Si antes del contrato fijo discontinuo, la persona trabajadora ha prestado servicios para la misma empresa en virtud de contratos temporales, cuando dichos contratos se hayan celebrado en fraude de ley, existiendo una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, la indemnización extintiva deberá calcularse incluyendo los periodos temporales amparados por dichos contratos temporales ( sentencias del TS de 7 de mayo 2015, recurso 343/2014 ; 24 de febrero de 2016, recurso 2493/2014 ; y 28 de septiembre de 2016, recurso 3936/2014 ').

Concluyendo

'1. El cálculo de la indemnización por despido debe efectuarse de conformidad con el art. 110.1 de la LRJS ; con el art. 56.1 del ET y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del ET .

Dicho cálculo debe hacerse sumando el tiempo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador. Una vez sumados dichos periodos, el prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/200 /; 20 de junio de 2012; recurso 2931/2011 ; y 6 de mayo de 2014 recurso 562/2013 ).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de 'cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del ET )). Ello significa que debemos contabilizar 89 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año)'.

Lo expuesto comporta en este concreto supuesto que debe atenderse al periodo de prestación real de servicios que conforme a la adición admitida respecto al hecho probado primero de la sentencia de instancia asciende en el periodo de 01.01.2017 a 13.09.2021 a un total de 1.185 jornadas reales según refleja el informe de vida laboral aportado por la propia parte actora.

Determinado lo anterior será necesario fijar la cuantía del salario regulador del despido y a tal efecto hay que señalar que como regla general el salario que debe ser tenido en cuenta es el percibido en el último mes prorrateado con las pagas extraordinarias, pero ello siempre y cuando la cantidad percibida sea igual todos los meses, pues en el caso de que el trabajador perciba de forma regular conceptos cuyo importe es variable, tal y como se advierte en este supuesto del examen de las nóminas aportadas, ello comporta que para la determinación del salario regulador será necesario acudir al total anual del salario percibido y dividir dicha retribución anual por 365 días que corresponden al año, pero esa forma de cálculo, no es posible realizarla en el supuesto de trabajadores fijos discontinuos, toda vez que los mismos no prestan servicios los 365 días del año, por lo que deberá sumarse la totalidad de las percepciones correspondientes al último año anterior al despido y dividirlo por el número de días en los cuales ha prestado efectivamente servicios y así en este caso consta que en el periodo septiembre 2020 a agosto 2021 ha percibido la cantidad de 10.015,57 euros y en el mismo periodo ha prestado servicios un total de 256 días, lo que hace que el salario diario ascienda a la suma de 39,12 euros, cantidad muy similar a la fijada por la parte demandante, siendo dicha cantidad la que debe ser tenida en cuenta a la hora de fijar la indemnización derivada del despido realizado.

SEPTIMO.-Sobre la infracción de normas sustantivas existe una aplicación incorrecta de los artículos 54 y 55 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, al estimar que de las Diligencias Previas n º 233/2021 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Clemente resulta que el actor como trabajador de la Cooperativa el día 7 de septiembre de 2021 en connivencia con el antiguo presidente de la Cooperativa Sr. Desiderio altero y anulo las cámaras de seguridad existentes en la Cooperativa para sustraer varios palets de ajos de la variedad extra-flor aproximadamente 1900 kilos con un valor aproximado de 2850 euros, lo que supone una evidente transgresión de la buen fe y abuso de confianza por lo tanto el despido debe considerarse procedente.

El artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores regula el Despido disciplinario estableciendo en su número 1: El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. A su vez en el número 2 recoge las causas que considera incumplimientos contractuales en la letra d) consigna como tal la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

La doctrina jurisprudencial viene reiteradamente sosteniendo que las diversas infracciones que contempla el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores no presuponen en sí mismas y de forma directa o automática la sanción de despido, sino que es preciso que se realice una valoración de cada conducta de forma particularizada teniendo en cuenta la concurrencia de distintos elementos, tanto objetivos como subjetivos que en la misma inciden, así como los antecedentes y las situaciones coetáneas que pueden acontecer a fin de determinar la concreta y especifica gravedad y culpabilidad existente, al ser el despido la sanción de máxima gravedad en el ámbito laboral debiendo en consecuencia llevar a cabo una adecuada ponderación entre todas las circunstancias a fin de graduar proporcionalmente la infracción producida y la sanción a imponer ( SSTS de 09.04.1986, 05.07.1988, 10.11.1998 y 13.11.2000).

Asimismo la Jurisprudencia entre otras SSTS de 18.12.1984, 31.10.1988, 04.03.1991 y 02.04.1992, mantiene que dado el carácter sinalagmático del contrato de trabajo, esté impone a las partes el mutuo deber de acomodar su comportamiento a las exigencias derivadas del principio de buena fe, configurado como un elemento normativo y conformador del contenido obligacional derivado del contrato de trabajo y que impone una conducta acomodada a pautas de comportamiento presididas por la lealtad, honradez, probidad respeto a la confianza que legítimamente una de las partes del contrato deposita en la otra, tal y como se desprende de los artículos 5 a) y 20 del Estatuto de los Trabajadores, definiéndose la transgresión de la buena fe como una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir el contrato estableciendo el articulo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores su quiebra como justificativa del despido, así como el abuso de confianza conducta que se configura como una modalidad cualificada de aquella, traducida en un uso desviado de las facultades conferidas y cuya comisión supone una lesión o riesgo para los intereses de la empresa( STS 26.02.1991) aun cuando la conducta no sea dolosa, al contemplar el indicado precepto las acciones culposas, señalando el Alto Tribunal en sentencia de 19.07.2010 que la transgresión de la buena fe contractual cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador es causa que justifica el despido, al quebrarse la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnere el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.

Tal y como consta en la sentencia de instancia la Magistrado a quo, tras la valoración global de la prueba practicada, concluye que ' el trabajador actuó siguiendo instrucciones de su superior jerárquico el día 7 de septiembre de 2021, día en que se acababa de incorporar de vacaciones desconociendo la dimisión del cargo de presidente de aquel estando las tareas que le encomendó dentro de su contenido funcional, de lo que normalmente hacia cargar y descargar en los camiones frigoríficos palots de ajos, por lo que no tiene motivos para dudar de las órdenes dadas o sospechar que se pueda estar cometiendo un robo, por lo que no puede tenerse por probado que fuera participe del mismo como se le imputa en la carta de despido el trabajador' valoración que debe ser mantenida atendiendo para ello a la doctrina constante del Tribunal Supremo con respecto a la cual es al juez de instancia cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal, sin que conste acreditado que el trabajador tenía conocimiento de la dimisión del presidente de la cooperativa, extremo cuya prueba corresponde a quien lo alega a tenor de lo preceptuado en el artículo 217 de la LEC, y en consecuencia partiendo de ese hecho si quien ostenta la condición de empleador da una orden al trabajador dentro de las funciones que al mismo competen dicha orden debe ser atendida, sin que pueda estimarse que ello constituye un acto grave y culpable de deslealtad y transgresión de la buena fe para con la empresa, lo que impide que en consecuencia pueda ser objeto de la sanción de despido, y por ende ello comporta la declaración de improcedencia del despido realizado, no concurriendo la infracción normativa alegada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la mercantil Manchaflor Sociedad Cooperativa de CLM contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Cuenca con fecha 17 de febrero de 2022 en el procedimiento número 913/2021 debemos revocar y revocamos la citada resolución en relación con la cuantía de la indemnización fijada la cual ascenderá a la cantidad de 4.195,62 euros, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia, sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1327 22;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.