Sentencia Social Nº 173/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2004/2015 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 173/16

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintisiete de enero de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2004/15, interpuesto por Amalia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAEN, en fecha 20/5/15 , en Autos núm. 418/14, ha sido Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Amalia en reclamación sobre DESEMPLEO, contra SERVICIO PUBLICO Y EMPLEO ESTATAL y la empresa MARIA ESPERANZA URIBE ROJAS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20/5/15 , por la que desestima la demanda promovida por doña Amalia contra el Servicio Publico de Empleo Estatal confirmando la resolución impugnada, debiendo estar y pasar por la presente la empresa MARIA ESPERANZA URIBE ROJAS.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-Que a doña Amalia , mayor de edad con DNI num NUM000 por resolución de 29 de noviembre de 2012 el Servicio Publico de Empleo Estatal le reconoció el derecho a percibir prestación por desempleo, desde el 17 de noviembre de 2012; habiendo percibido por el periodo 17.11.12 al 30.10.13 la cantidad de 4.160Ž60 euros

SEGUNDO.- La actora causó alta en la empresa FEDERACION DE ASOCIACIONES CULTURALES CRISTIANAS desde el 21.12.11 al en virtud de contrato de trabajo temporal a jornada completa con duración hasta el 10 de mayo de 2012 y a continuación nuevo contrato a tiempo parcial con duración del 11 de mayo de 2012 al 22.06.12. A continuación le es reconocido y procede a reanudar el subsidio por desempleo del 23 de junio de 2012 al 22 de octubre de 2012.

TERCERO.- Que la empresa M. ESPERANZA URIBE ROJAS es titular de una explotación agraria de 44Ž90 hectareas y en la campaña de aceituna 2012-2013 contrato durante el mes de noviembre de 2012 a tres trabajadores: D. Amador , encargado con antigüedad en la empresa de 1 de enero de 2012; D. Cosme , hermano de la actora que realizó las siguientes jornadas reales: 2, 12, 13, 4, 19, 20, 21, 22, 23, 24 y 27, todos a jornada completa; y la actora doña Amalia los días 15 y 16 a jornada completa .

Que la actora suscribió con la empresa el siguiente contrato: Tipo 402; fecha de inicio 15.11.2012; fecha de termino: 12/12/12; ocupación: Peón Agrícola; fecha comunicación: 15.11.12; y trabajó los dos días indicados recibiendo emitiendo la empresa cheque bancario de fecha 30 de noviembre de 2012 por la cantidad de 91Ž42 euros en concepto de salario de los dos días trabajados.

De no haber trabajado estos dos días a tiempo completo el subsidio que se hubiera concedido hubiera sido en relación al último contrato de trabajo que lo fue a tiempo parcial.

CUARTO.-En fecha 17 de noviembre de 2012 solicita la actora prestación por desempleo y se concede subsidio por desempleo con fecha de inicio el 17 de noviembre de 2012.

QUINTO.-La actora con carácter previo habia prestados servicios para la empresa M. ESPERANZA URIBE ROJAS durante el periodo 2.01.2007 a 14.01.2007

SEXTO.- Que en fecha 4 de noviembre de 2013, la Subinspectora de Empleo y Seguridad Social en cumplimiento de orden nº 23/975/13, se inicia actuación inspectora en relación a la actora. Concluye la Subinspectora que la empresa M. ESPERANZA URIBE ROJAS procedió a dar el alta a la trabajadora a efectos de que esta cumpliera los requisitos formales para acceder al cobro de las prestaciones por desempleo superiores a las debidas, actuando fraudulentamente constituyendo las circunstancias expresada en el acta de infracción (folios 84 a 85 que se dan por reproducidos por razones de economía procesal) un conjunto de pruebas indiciarias, pero enlazadas directamente con el hecho de que se trata de deducir, es decir la connivencia entre empresa y trabajadora para la obtención por esta de prestaciones superiores a las debidas. Tipifica la conducta de Muy Grave y propone la sanción de extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 17.11.12 y reintegro de las cantidades, en su caso in debidamente percibidas.

Los hechos indiciarios relatados en el acta son: a.- que el contrato de trabajo se celebro para la prestacion de servicios durante la campaña de recogida de aceituna 2012-2013 y se comunicaron solamente dos días de trabajo, cuando la campaña estaba en sus comienzos; b.- No se aporta por parte de la empresa en ningún momento de la actuación inspectora justificación documental alguna de las circunstancias que dieron lugar a la celebración del contrato de trabajo con la trabajadora (parte de baja medica de su hermano, asistencia medica etc...); c.- Según información facilitada por el Servicio Publico de Empleo Estatal, los dos días trabajados en la empresa a tiempo completo, completan el trabajo a tiempo parcial desarrollado en la empresa Federacion de Asociaciones Culturales Cristianas Andaluzas e inciden en el tipo de prestación a la que tendrá derecho la trabajadora, que se reconocerá también a tiempo completo

CUARTO.-Del acta de infracción se dio traslado a la parte actora que tras efectuar las alegaciones que tuvo por conveniente la Subinspectora de Trabajo y Seguridad Social emite informe y por la Jefe del Servicio de Insepccion de empleo y Seguridad Social se confirma la propuesta de sanción.

Por resolución de 3 de abril de 2014 del SPEE se acuerda imponer la sanción de extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 17.11.12 y reintegro de las cantidades, en su caso in debidamente percibidas.

Notificada la resolución la actora presenta reclamación previa administrativa el 21.05.14 y por resolución de 27 de mayo de 2014 se desestima la reclamación previa.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Amalia , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia desestimatoria dictada, se alza la parte actora en suplicación, articulando su recurso en dos motivos, el primero al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la Sentencia impugnada, a la vista de las pruebas documentales practicadas, instando la anulación del hecho probado tercero in fine, la anulación del hecho probado sexto y solicitando la adición de un nuevo hecho probado; y, el segundo motivo de censura jurídica, por el cauce adecuado del apartado c) de la norma adjetiva, que tiene por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, denunciando la infracción de los artículos 6.4 del Código Civil , del artículo 4.1 a ) y 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores y artículo 15 de la Ley 63/1997 , en cuanto a la presunción del fraude, así como la vulneración de las normas jurisprudenciales, señalando la STS de 14-5-2008 (Rec 884/2007 ) y de esta Sala Sentencias de 25 de marzo y 1 de abril, de 2015.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.-En el primer motivo de revisión del relato histórico de la Sentencia de instancia insta la anulación de la frase ' De no haber trabajado estos dos días a tiempo completo el subsidio que se hubiera concedido hubiera sido en relación al último contrato de trabajo que lo fue a tiempo parcial ', anulación con apoyo en la prueba documental practicada en la vista, obrante en autos como la solicitud de desempleo, alegando que la mayoría del tiempo cotizado lo tenía con federación de empresas cristianas a jornada completa.

En segundo lugar insta la anulación en el hecho probado sexto del párrafo siguiente ' Concluye la Subinspectora que la empresa M. ESPERANZA URIBE ROJAS procedió a dar el alta a la trabajadora a efectos de que esta cumpliera los requisitos formales para acceder al cobro de las prestaciones por desempleo superiores a las debidas, actuando fraudulentamente constituyendo las circunstancias expresada en el acta de infracción ', sin realizar ninguna alegación.

Por último, solicita la siguiente adición a los hechos probados ' La trabajadora prestó sus servicios en la empresa m esperanza Uribe Rojas y procedió a dar el alta a la misma de forma legal y con todos los efectos favorables. No considerando dicha alta de la trabajadora como realizada en fraude de ley sino acorde con la normativa y conforme al trabajo efectivamente realizado', aduciendo que se desprende de la nómina, la comunicación del contrato de trabajo, así como del justificante del pago del trabajo efectuado, junto a otras pruebas practicadas, y que todo ello evidencia que desempeñó el puesto de peón agrícola realizando dos jornales así como, añade, se corrobora con la testifical practicada y las manifestaciones de la empresa codemandada.

Pero el motivo no puede prosperar, ya que para que procediera tal revisión, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 25 de enero de 2005 (RUD 24/2003) ' Constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados - de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable - exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ):

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación '.

En las sentencias de 12.5 y 5.11.2008 la Sala Cuarta del Tribunal Supremo añade:

' La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el Juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana crítica" únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( art. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos)'. En reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2015 , recuerda que ' la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 3013, recurso 37/2013 : ' Requisitos generales de toda revisión fáctica .- Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de ' error en la apreciación de la prueba ' que esté ' basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador '» (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/1960 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que «no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada» ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -).

En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer «un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)'.

En consecuencia, aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado, la modificación fáctica es rechazada porque los documentos invocados ya han sido tenidos en cuenta y valorados de manera imparcial por la Magistrada de instancia pretendiendo la recurrente que prevalezca su propia valoración de la prueba, parcial por definición; además, respecto a la primera anulación no cita el documento concreto que demuestre la equivocación de la Juzgadora y respecto a la segunda se limita a pedir su anulación sin apoyo documental o pericial, por último respecto a la adición interesada tampoco puede prosperar ya que incluye valoraciones jurídicas que no tienen cabida en el relato fáctico y son claramente predeterminantes del fallo.

TERCERO.-En vía de censura jurídica por el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como se ha dicho en el fundamento primero, denuncia la infracción de los artículos 6.4 del Código Civil , del artículo 4.1 a ) y 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores y artículo 15 de la Ley 63/1997 , en cuanto a la presunción del fraude, así como vulneración de las normas jurisprudenciales, señalando la STS de 14-5-2008 (Rec 884/2007 ), y de esta Sala, Sentencias de 25 de marzo y 1 de abril de 2015 ; entendiendo la recurrente que el fraude no se presume no existiendo precepto alguno que someta al trabajador a tener que justificar las razones por las que tan solo fue contratado por la empresa dos días, siendo necesario que el SEPE demuestre lo ficticio de la contratación temporal, acreditando la falta de concurrencia de los elementos que definen el contrato de trabajo.

Pues bien, el artículo 6.4 del Código Civil establece que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir; por su parte el artículo 386 de la LECiv , sobre presunciones judiciales dispone: 1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción. 2. Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior. Por último, el artículo 26.3 de la LISOS califica de falta muy grave la connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la Seguridad Social siendo sancionable con la extinción de la prestación o subsidio y la exclusión del derecho a percibir cualquier prestación económica y ayuda por fomento de empleo durante un año.

Esta Sala, respecto a la presunción del fraude y la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, decía en la Sentencia num. 83/2013 de 16 enero (Rec.Núm 2375/2012) ' Y como ya tiene señalado al respecto esta Sala en anteriores pronunciamientos, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 mayo 2009 , con cita de la anterior del 14 de mayo de 2008 (recurso 884/2007), recopila la constante doctrina de esa Sala que afirma que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS/Social 16 -febrero-1993 - recurso 2655/1991 -, 18-julio-1994 -recurso 137/1994 -, 21-junio-2004 - recurso 3143/2003 - y 14-marzo-2005 -recurso 6/2004 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 -recurso 2947/1999 ).

El Tribunal Supremo, rectificando un criterio anterior y aislado en el que se había indicado que «esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones» ( STS/Social 21-junio-1990 , de forma unánime proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones ( SSTS 4-febrero-1999 -recurso 896/1998 -, 24-febrero-2003 -recurso 4369/2001 - y 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 -).

En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que cuando se dice que el fraude no se presume, ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, la «praesumptio hominis» del antiguo artículo 1253 Código Civil , hoy derogado, cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta).

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la relativa a la exigencia de «animus fraudandi» como requisito del fraude de ley.

La jurisprudencia -de la Sala IV y de la I del Tribunal Supremo- no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/Sala I de 22-diciembre- 1997 (recurso 1667/1993 ), que caracterizaba la figura 'como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 , llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )'.

Esta oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- igualmente podemos apreciarla en la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como analiza la citada STS/IV de 14-mayo-2008 .

No faltan así resoluciones que, para apreciar el fraude, atienden a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor). Se ha afirmado así por el Tribunal Supremo que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19- junio-1995 - recurso 2371/1994 , citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 ).

Sin embargo, mayoritariamente, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues entiende el Alto Tribunal que 'en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 )'.

Considera el Tribunal Supremo que 'en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5- diciembre-1991 - recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16- enero- 1996 -recurso 693/1995 -; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 -)'.

Derogado el artículo 1253 del Código Civil por la Ley 1/2000 de 7 de eneroque aprobó la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 386.1 regula hoy en la LEC las llamadas presunciones judiciales, estableciendo que 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' y que 'La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción'.

En el caso presente, la Sentencia de instancia en el fundamento segundo, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2009 señala ' La resolución impugnada sanciona a la actora con la extinción del subsidio por desempleo por haber, en connivencia con la empresa al constar dos jornadas a tiempo completo para la obtención por esta de prestaciones superiores a las debidas, lo que apoya el SPEE en los hechos constatados en el Acta de Infracción de 17.07.13. Por lo tanto basa el SPEE en al existencia de fraude.

En relación con la determinación de la existencia del fraude, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2009 (rec. 2497/2008 ), ha señalado que:

'La cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de « animus fraudandi » como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura « como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )'

(...) Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 - recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre- 1991 -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje)'.

Por otra parte, y en orden a la acreditación del fraude, las sentencias del Tribunal Supremo de de 29 de marzo de 1993, (rec. 795/1992 ); de 24 de febrero de 2003, (rec. 4369/2001 ) , 14 de mayo de 2008 (rec. 884/2007 ) y la ya citada de 12 de mayo de 2009 (rec. 2497/2008 ) E indican que: 'La expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones ,pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados'

En ese sentido, el art. 386.1 de la LEC , sobre presunciones judiciales , dispone que 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Según la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1989 y 29 de marzo de 1993 ) la prueba de presunciones exige la cumplida demostración del hecho básico que le sirve de sustento y el enlace lógico, preciso y cumplidamente justificado entre el hecho y su consecuencia.

En relación con el valor probatorio de las actas levantadas por la Inspección de Trabajo ; tanto el apartado 2 de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y art. 15 de Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo ; como en el art. 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , que aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , establecen que las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se extiendan con arreglo a los requisitos establecidos legalmente estarán dotadas de la presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en la misma, que hayan sido constatados por el Inspector actuante, salvo prueba en contrario.

Por otra parte, el valor probatorio de las actas levantadas por la Inspección de Trabajo depende de la presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección, que se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante, ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 18 de enero y 18 de marzo de 1991 y 16 de diciembre de 1996 ) presunción de certeza limitada a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 24 de junio de 1991 y 18 de diciembre de 1995 , citadas por la del mismo Tribunal de fecha 16 de diciembre de 1996 ). Por ello, concluye la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 8 de mayo de 2000 EDJ 2000/12247, que: 'El acta de la Inspección es una prueba documental pública susceptible de valoración, en cuanto refleja hechos constatados por funcionario, sin perjuicio, claro está, de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar o señalar los administrados'.

Los hechos presuntamente reveladores de la existencia de una eventual connivencia entre trabajadora y empresa para, en opinión de la entidad gestora, obtener fraudulentamente la una prestación superior a la que se le debió conceder'; y como razona la Magistrada de instancia en el fundamento siguiente, analizada el acta de infracción, declara que existen unos datos de carácter objetivo que son reveladores de la existencia de fraude ' Analizada el acta de infracción existen unos datos de carácter objetivo que son reveladores de la existencia de fraude:

1.- La actora, que había suscrito dos contratos con la empresa FEDERACION DE ASOCIACIONES CULTURALES CRISTIANAS el último de ellos a tiempo parcial con duración del 11 de mayo de 2012 al 22.06.12.

2.- A continuación reanuda el subsidio por desempleo del 23 de junio de 2012 al 22 de octubre de 2012.

3.- Que la actora suscribe con la empresa codemandada el siguiente contrato: Tipo 402; fecha de inicio 15.11.2012; fecha de termino: 12/12/12; ocupacion: Peon Agricola; fecha comunicación: 15.11.12;

4.- Que a pesar del contrato suscrito solo le constan dos jornadas a tiempo completo los días 15 y 16 de noviembre de 2012;

5.- Que solicitado el 17 de noviembre de 2012 el subsidio por desempleo, se concede a tiempo completo.

Y tales hechos objetivos llevan a unos hechos indiciarios relatados en el acta y que son: a.- que el contrato de trabajo se celebró para la prestación de servicios durante la campaña de recogida de aceituna 2012-2013 y solo se comunican dos días de trabajo, cuando la campaña estaba en sus comienzos;

b.- No se aporta por parte de la empresa en ningún momento justificación documental alguna de las circunstancias que dieron lugar a la celebración del contrato de trabajo con la trabajadora (parte de baja medica de su hermano, asistencia medica etc...), es más si la contratacion era para sustituir a un trabajador enfermo, para qué se contrata con una duracionde campaña con fecha de inicio el 15 de noviembre de 2012 y final de 12.12.12;

c.- Y los dos días trabajados en la empresa a tiempo completo, completan el trabajo a tiempo parcial desarrollado en la empresa Federacion de Asociaciones Culturales Cristianas Andaluzas e inciden en el tipo de prestación a la que tendrá derecho la trabajadora, que se reconocerá también a tiempo completo.

Por lo tanto no se desvirtúa el acta levantada por la Subinspectora las posteriores alegaciones de la actora que no están corroboradas por otros medios de prueba que por las propias manifestaciones de la actora, empresa y su hermano.

Lo que conduce a la desestimación de la demanda. El artículo 26.3 de la LISOS , califica de falta muy grave la connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualquiera prestaciones de la Seguridad Social'; por lo tanto, ha de rechazarse la afirmación de la recurrente sobre la inexistencia de precepto alguno que someta al trabajador a tener que justificar las razones por las que tan solo fue contratado por la empresa dos días pues, como concluye la Magistrada, no se desvirtúa el acta levantada por la Subinspectora con las alegaciones de la actora que no están corroboradas por otros medios de prueba más que por las propias manifestaciones de la actora, la empresa y su hermano. A mayor abundamiento, ante tan importantes indicios, así como ante el valor de las actas levantadas de la Inspección de Trabajo, de conformidad con las reglas de la prueba, artículo 217 y 386.2 de la LECivil , la demandante tuvo que articular prueba suficiente que demostrara por qué trabajó solamente dos días cuando el contrato suscrito tipo 402 (eventual por circunstancias de la producción) tenía fecha de inicio 15.11.2012 y de término 12.12.12, o cuáles eran esas circunstancias por las que se concertó el contrato por un mes y sin embargo sólo realizó dos jornadas, lo que no hizo. Y, ante la ausencia de tal prueba y justificación, a los hechos declarados probados se suma la prueba de presunciones judiciales, tal y como razona la Magistrada, que conducen a determinar los datos objetivos que señala la Sentencia y que determinan el fraude apreciado. En consecuencia, no se han producido las infracciones de los preceptos alegados, procediendo su íntegra confirmación, previa la desestimación del motivo de censura jurídica y con éste del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Amalia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAEN, en fecha 20/5/15 , en Autos núm. 418/14, seguidos a su instancia, en reclamación sobre DESEMPLEO, contra SEERVICO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y la empresa MARIA ESPERANZA URIBE ROJAS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.