Sentencia SOCIAL Nº 173/2019, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 3, Rec 1151/2017 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00173/2019

Procedimiento nº 1151/2017

SENTENCIA

En Palma a 5 de abril de 2019.

Vistos por mí, Doña María del Pilar Ramos Monserrat, Juez sustituta del Juzgado de lo Social 3 de Palma, los autos de procedimiento nº 1151/17 iniciados en este Juzgado a instancia de D. Ambrosio , asistido por la Abogada Magdalena Perelló Ferrer, contra las entidades Es Pinar den Victor S.L. y Egos International Works S.L.

Antecedentes

Primero.-En fecha 17 de diciembre de 2017 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de esta ciudad escrito de demanda, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a este Juzgado, a instancia de D. Ambrosio , en el que, tras exponer los hechos y fundamentos tenidos por convenientes, terminaba suplicando el dictado de sentencia 'por la que estimándose la presente demanda,

1)Declare la improcedencia del despido y se condene a las empresas demandadas a que, a su opción, readmitan al actor en su antiguo puesto de trabajo o le indemnicen en la cuantía que establece la ley, y en cualquier caso que sean condenadas todas ellas y de forma solidaria, al abono de los salarios de tramitación.

2)Se condene a las empresas demandadas, de forma solidaria a abonar al actor en concepto de salarios pendientes y liquidación de contrato la cantidad de 4374Ž45 €, relacionados en el hecho séptimo de la demanda, más la cantidad de 5483Ž52 € en concepto de horas extras, que se relacionan en el hecho octavo de la demanda; más el 10 por ciento en concepto de mora de las anteriores cantidades.

3)Además que sean condenadas las empresas demandadas, de forma solidaria, al abono de las costas devengadas en este procedimiento, y se imponga a la empresa Es Pinar den Víctor S.L. una sanción pecuniaria en los términos del artículo 97.3 de la Ley de la Jurisdicción Social por su incomparecencia al acto de conciliación celebrado en el TAMIB'.

Segundo.-Admitida a trámite la demanda, fueron convocadas las partes a la celebración del acto de conciliación y de juicio, que tuvo lugar el día señalado con la única asistencia del actor, que se afirmó y ratificó en la demanda, practicándose las pruebas propuestas y admitidas tras las que, previo trámite de conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.

Tercero.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, salvo en lo relativo a los plazos dado el cúmulo de asuntos.

Hechos

PRIMERO.-D. Ambrosio , mayor de edad, con NIE NUM000 y NASS NUM001 , ha prestado servicios para la entidad Es Pinar den Víctor S.L. como oficial 1ª albañil, a jornada completa de lunes a viernes -horario de 8:00 a 19:00 horas con una hora de descanso para comer- y sábados de 8:00 a 14:00 horas, salario día de 54Ž90 euros brutos, incluida prorrata de pagas extras, además de 2Ž39 euros por día efectivo de trabajo como plus extrasalarial.

La relación se instrumentó mediante un contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado -'diversos trabajos de albañilería en la obra sita en la C/ Campaner 6 en Palma de Mallorca'- firmado el 12.04.2017, con una duración fijada desde tal fecha hasta 'fin obra'.

SEGUNDO.-El día 24.11.2017 la empresa comunicó al actor y a otros trabajadores que no podía pagarles el salario y que no volvieran más.

No consta la finalización de la obra de la calle Campaner 6 de Palma en tal fecha.

TERCERO.-La empresa Es Pinar den Víctor S.L. había sido subcontratada por Egos International Works S.L. para la realización de trabajos de albañilería en la obra de la calle Campaner 6 de Palma.

CUARTO.-A la fecha de la extinción de la relación laboral la empresa adeudaba al trabajador la cantidad de 4009Ž10 euros correspondiente a la retribución de los meses de octubre y noviembre (3112Ž59 euros), además de la parte proporcional de vacaciones no disfrutadas (896Ž51 euros).

QUINTO.-No consta que el actor haya ostentado, en el año inmediatamente anterior a la extinción de la relación laboral, la condición de representante de los trabajadores.

SEXTO.-En fecha 14 de diciembre de 2017 se celebró el acto de conciliación-mediación ante el TAMIB, resultando finalizado sin acuerdo respecto de la entidad Egos International Works S.L.U. e intentado sin efecto respecto de Es Pinar den Víctor S.L., por incomparecencia de dicha entidad pese a constar la recepción de la cédula de citación.

SÉPTIMO.-Es de aplicación el convenio colectivo de hostelería de Baleares.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos han sido declarados probados en virtud de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el acto de juicio conforme a las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 91.2 de la LRJS , consistentes en la declaración testifical de D. Ceferino , además de la documentación aportada.

Con el contrato de trabajo, las nóminas aportadas y el informe de vida laboral, puede establecerse la existencia de la relación laboral, además de las fechas de su inicio y su extinción. El salario se ha determinado con las nóminas aportadas, y en aplicación del convenio colectivo y tabla salarial de 2016.

No se ha tenido en cuenta el plus de herramientas puesto que conforme el artículo 16 del convenio será de aplicación en una cantidad fija por mes trabajado (6Ž46 euros según la tabla salarial) a aquellos trabajadores que aporten las herramientas necesarias para la realización de su trabajo, circunstancia ésta que ni ha sido esgrimida ni ha resultado acreditada.

La relación se articuló con la firma de un contrato temporal, para obra determinada, consistente, según se indica, en la realización de trabajos de albañilería en la obra de la calle Campaner 6 de Palma. El actor sostiene que dicho contrato se celebró en fraude de ley.

SEGUNDO.-Acreditada la existencia de la relación laboral, en cuanto al tipo de relación contractual, señala la STSJ de Andalucía, Sala Social, de 27 de septiembre de 2018, que 'en materia de duración del contrato de trabajo, la regla general es el contrato indefinido y la excepción el contrato temporal, dado que el artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores sólo permite tal duración determinada en los casos expresos que señala (contrato para obra o servicio determinado, eventual e interinidad), cuyo régimen jurídico, el cual se contiene en el R.D. 2720/1998, gira en torno a la existencia de una causa que justifique la temporalidad (una obra o un servicio con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos; o para sustituir a trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo). A veces se utiliza el contrato de trabajo temporal, aunque no concurra causa legal de temporalidad, para evitar la aplicación de la normativa reguladora de la relación indefinida, especialmente en orden a la extinción. En este caso estaríamos ante contratos temporales celebrados en fraude de ley, lo que conllevaría, según el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores , la conversión del contrato en indefinido.

Así las cosas, consideramos que el actor deberá probar la existencia del hecho constitutivo, es decir la existencia de relación laboral, siendo la parte demandada la que ha de probar la existencia de una causa legal para la temporalidad del contrato, y no habiéndolo hecho así, resulta absolutamente ajustada a derecho la conclusión alcanzada por el Magistrado a quo, aplicando el apartado 3 del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores a este supuesto, precepto que como ya hemos dicho, presume por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley'.

En este caso el trabajador alega que la contratación temporal no obedeció a la causa indicada en el contrato, siendo que la empresa no ha justificado los motivos de la temporalidad de la contratación, por lo que el contrato temporal debe estimarse celebrado en fraude de ley y, consiguientemente, la relación debe reputarse como indefinida, en aplicación del artículo 15.3 del ET ('se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley').

Siendo así, toda vez que además la extinción del contrato se comunicó verbalmente por la empresa, por tanto sin atender a las formalidades legales precisas, y sin que además se hayan justificado los motivos del despido, debe declararse su improcedencia.

TERCERO.-Establece el artículo 110 de la LRJS (al que se remite el artículo 123) que:

1-Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre la readmisión o indemnización podrá anticipar su opción para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

b) A solicitud de la parte demandante, si constara no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

c) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial.

2-En caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción prevista en el número anterior corresponderá al trabajador.

3-La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza del mismo, si fuera la de instancia.

4-Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos, y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido que surtirá efectos desde su fecha.

El artículo 56.1 ET prevé que la indemnización, en caso de no optar el empresario por la readmisión del trabajador, equivaldrá a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

En caso de que la empresa no opte por la readmisión, la indemnización correspondiente será de 1056Ž82 euros.

CUARTO.-Tal y como resulta de los artículos 4.2.f y 29 del Estatuto de los Trabajadores , el trabajador tiene como derecho básico la percepción puntual de los salarios pactados o legalmente establecidos y que constituyen la contraprestación fundamental a cargo del empresario por los servicios prestados.

El importe pendiente correspondiente a las retribuciones de los meses de octubre y noviembre y vacaciones no disfrutadas asciende a la cantidad indicada en el hecho probado cuarto de 4009Ž10 euros. Dicho importe resulta de los documentos aportados y el convenio colectivo y tabla salarial. A dicha cantidad debe añadirse la correspondiente a las horas extraordinarias efectuadas, 16 semanales en razón de la jornada semanal efectuada y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 35 del ET y artículo 12 del convenio colectivo, en importe total de 5178Ž88 euros, calculado del siguiente modo: valorando que conforme el artículo 35 del ET su importe no puede ser inferior al de la hora ordinaria, si la tabla salarial 2016 prevé una retribución anual de 20105Ž85 euros y el artículo 12 del convenio colectivo una jornada de 1738 horas, puede determinarse el valor de la hora en 11Ž56 euros que, multiplicados por 448 horas (28 semanas x 16 horas semanales) arrojan la cantidad antes indicada.

El testigo Ceferino corroboró que trabajaban de lunes a viernes en horario de 8:00 a 19:00 horas, con una hora de descanso, y todos los sábados de 8:00 a 14:00 horas.

Determinado el importe devengado, su débito puede establecerse con la falta de comparecencia de la empresa demandada, pues conforme a las reglas sobre la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la LEC , corresponde al deudor la acreditación del pago, siendo que además el representante de la empresa no compareció para la práctica de la prueba de interrogatorio para la que fue citado, resultando de aplicación lo dispuesto en los artículos 91.2 LRJS y 304 LEC .

QUINTO.-Establece el artículo 42 del ET , apartado 1º, que 'los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante'.

En su apartado 2º prevé que 'el empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el período de vigencia de la contrata. De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo'.

En este caso se ha establecido la subcontratación tanto con la declaración del testigo como con los hechos probados de la Sentencia de 19 de septiembre de 2018 del Juzgado de lo Social 4 aportada, autos despido 1143/2017. El testigo dijo que la empresa principal en la obra de la Calle Campaner 6 de Palma era la entidad Egos International Works S.L. Siendo así, dicha empresa responderá solidariamente con la empleadora del pago del total de la cantidad adeudada.

SEXTO.-En cuanto a los intereses, el Tribunal Supremo, en Sentencia de la Sala IV de lo Social de fecha 23/01/2013 , declaró, con cita de la Sentencia de 10/11/2010 , que 'si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar la suma... porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -léase frutos civiles o intereses- no parece justo que los produzcan en favor de quién debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, al acreedor (así la STS Sala Primera de 09/02/2007 ), en línea con diversos precedentes como las resoluciones de 03/06/2005 y 05/04/2005, que rechazan todo automatismo en la aplicación del brocardo 'in illiquidis non fit mora'. En palabras de la misma Sala Primera, esta interpretación atenuada de la máxima de que tratamos, entronca con la conclusión de que la Sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que lo tiene meramente declarativo, pues a través de la misma lo que se hace es declarar un derecho a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberle sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aún cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial ( STS 19/02/2004 , con cita de las SSTC 206/1993 y 114/1992 ).

Pues bien, la Sala IV ha entendido que esta flexibilidad aplicativa de la máxima tradicional, todavía con mayor rotundidad ha de tenerse en cuenta en el campo del Derecho del Trabajo, terreno en el que los principios sociales han de imperar todavía con más fuerza que en el Derecho civil; aparte de que los intereses en juego -afectantes a valores de singular trascendencia- imponen una interpretación pro operario, contraria al tradicional favor debitoris que informa la práctica civil. Y estas singularidades de nuestro ordenamiento laboral justifican plenamente que, en el ámbito de esta jurisdicción social, la interpretación de los artículos 1100 y 1108 del Código civil atienda -incluso- a un mayor automatismo que el orden civil, de manera que la regla general en la materia ha de ser -supuestos exorbitantes aparte- la de que las deudas en favor del trabajador generan intereses a favor de éstos desde la interpelación judicial o extrajudicial ( SSTS 30/01/2008 y 08/06/2009 )'.

Como señalan las SSTS de 30/01/2008 , 08/06/2009 , 14/07/2009 , 23/07/2009 y 29/06/2012 , conforme a los artículos 1101 y 1108 del Código civil , deben reparar los daños y perjuicios causados quienes incurren en mora en el cumplimiento de sus obligaciones pecuniarias, reparación que se extiende al lucro cesante para lograr la completa indemnidad, lo que obliga a que toda deuda de suma o cantidad lleve anudada la condena al pago de intereses. Con ello esta Sala sigue la doctrina sentada por la Sala Primera de este Tribunal que viene atenuando el principio 'in liquidis non fit mora' y estableciendo la condena al pago de intereses, incluso cuando se condena al abono de menos de lo pedido, cual muestran sus sentencias de 19/06/1995 , 01/12/1997 , 18/02/1998 , 09/03/1999 y 19/02/2004 entre otras.

Conforme prevé el artículo 29.3 del ET , el interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado.

SÉPTIMO.-Conforme prevé el artículo 66.3 de la LRJS , en relación con la asistencia al acto de conciliación ante el TAMIB, que el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación. Siendo así, constando la falta de asistencia de la empleadora a dicho acto, pese a la recepción de la cédula de citación, sin causa justificada, y como prevé el artículo 97.3 LRJS , es procedente la imposición de costas. En relación a la multa también interesada, no consta que hubiere actuado con temeridad o mala fe.

OCTAVO.-Frente a esta resolución cabe interponer recurso de suplicación, conforme lo expuesto en el artículo 191 de la LJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Ambrosio contra Es Pinar den Víctor S.L. y Egos International Works S.L., debo DECLARAR y DECLARO laimprocedencia del despidode fecha 24/11/2017, CONDENANDO a Es Pinar den Víctor S.L. a que,a su opciónen el plazo de loscinco días siguientesa la notificación de esta resolución, bien readmita al trabajador con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia, bien dé por extinguido el contrato mediante el pago de una indemnización de 1056Ž82 euros, CONDENANDO asimismo a Es Pinar den Víctor S.L. y a Egos International Works S.L., solidariamente, a que abonen al trabajador la cantidad de 9187Ž98 euros, con los intereses por mora correspondientes, y CONDENANDO además a Es Pinar den Víctor S.L. a satisfacer las costas del procedimiento, que incluirán los honorarios de la Abogada del actor hasta el límite de 600 euros.

En caso de que por la empresa Es Pinar den Víctor S.L. no se opte, en el plazo indicado, por la readmisión o la indemnización, se entenderá que procede la primera ( artículo 56.3 TR del ET ).

Notifíquese la presente resolución a las partes, frente a la que puede interponerse recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los CINCO DÍAS hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita, haber consignado el importe íntegro de la condena en el banco BANESTO, en la cuenta de este Juzgado, o presentar aval solidario de entidad financiera por el mismo importe. Asimismo, deberá constituir otro depósito por importe de 300 euros en el referido banco, presentando el resguardo correspondiente a este último depósito en la secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso y el del primer depósito al momento de anunciarlo, sin cuyos requisitos no podrá ser admitido.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución, en el día de su fecha, por el Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública, doy fe.