Sentencia SOCIAL Nº 173/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1297/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 173/19
ILTMO.SR.D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D.FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D.RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 24 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1297/18 , interpuesto por Yolanda contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAÉN, en fecha 22 de febrero de 2018 , en Autos núm. 34/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por MUTUA FREMAP, colaboradora con la Seguridad Social nº 61, en reclamación de MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ÚBEDA Y Dª Yolanda y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22 de febrero de 2018 , que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Mutua FREMAP contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el Excmo.

AYUNTAMIENTO DE ÚBEDA, y Dª Yolanda , debo declarar y declaro que Dª Yolanda se encuentra en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL para su profesión habitual de barrendera, derivada de accidente de trabajo, y debo condenar y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que reconozcan y abonen a la actora la suma de 14.950,32 €, correspondiente a 24 mensualidades de la base reguladora de 622,93 €.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'I.- La actora Dª Yolanda , nacido el NUM000 de 1977, con D.N.I. NUM001 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen General, siendo su profesión última la de recogedora de residuos urbanos (barrendera).

II.- La actora sufrió accidente de trabajo 'in itinere' el 24 de febrero de 2015 (folio 34 Vto), cuando yendo para el trabajo, a las 6:55 horas de la mañana, se resbaló en la acera y se fracturó la pierna, prestando sus servicios desde el 15 de febrero de 2015, como trabajadora dependiente, recogedora de residuos urbanos, para el Excmo. AYUNTAMIENTO DE ÚBEDA, que tenía las contingencias profesionales cubiertas con la MUTUA FREMAP, siendo declarada en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, mediante resolución del INSS de 26 de agosto de 2016 (folio 42), recaída en expediente nº NUM003 , tras informe propuesta del E.V.I. de 24 de junio de 2016 (folio 51 Vto), que determinó un cuadro clínico residual de fractura de peroné derecho intervenida; y como limitaciones orgánicas y funcionales 'aparato locomotor'.

III.- Disconforme con la anterior resolución, la Mutua FREMAP formuló reclamación administrativa previa en fecha 3 de octubre de 2016, solicitando se declarara a la trabajadora afecta de una incapacidad parcial, derivada de accidente de trabajo, y que la base reguladora anual reconocida (830,53 € mensuales), según el cálculo realizado, y las razones que expuso, debía ser de 7.471,88 € anuales, o lo que es lo mismo, 622,66 € mensuales. La reclamación previa fue estimada en lo que se refería a la base reguladora alegada por a Mutua (622,93 € al mes) y desestimada en cuanto al resto.

IV.- La trabajadora demandada al ser evaluada por el E.V.I. padecía de secuelas de fractura de peroné derecho intervenida.

En el acto del juicio prestó declaración la perito medico Dª Irene , quien ratificó su informe de 1 de junio de 2017, que recogía lo siguiente: 'Paciente de 37 años de edad con categoría profesional de barrendera que sufre giro brusco de tobillo derecho con resultado de fractura de maleolo peroneal derecho. Intervenida quirúrgicamente con fecha 24/02/2015 realizándole reducción y fijación interna en el hospital de Sevilla. Posteriormente en seguimiento por el servicio de traumatología y rehabilitación.

En noviembre de 2015 se le realiza retirada de material de osteosintesis continuando el tratamiento rehabilitador hasta el alta con fecha febrero-2016. Posteriormente, tras la última revisión por traumatólogo de Sevilla con pruebas diagnosticas (TAC, RMN que informan de fractura consolidada en extremo distal del peroné, trayectos de material quirúrgico retirado a excepción de un tornillo). A la exploración presentaba buen aspecto del tobillo y la cicatriz, sin signos inflamatorios, no signos de TVP, flexión plantar de 30ºy dorsal de 10º, molestias en región lateral del tobillo a la palpación y marcha claudicante. Revisada al año de la intervención quirúrgica por traumatólogo en el Hospital de Sevilla no se observan cambios respecto a ultima exploración'.

A la exploración del Médico Inspector del E.V.I. presentaba la actora buen estado general, marcha claudicante derecha, estática y sedestación conservadas, movilidad general conservada y movilidad del tobillo derecho con limitación en un 50 %, no teniendo el tobillo deformado ni engrosado. La perito médico Dª Irene , que atendió a la trabajadora durante todo el proceso de recuperación tras el accidente, declaró que al expedírsele el alta con propuesta de incapacidad la fractura estaba consolidada, el tobillo y los ligamentos estaban sin inflamación, con una flexión plantar de 30 y una dorsal de 10, teniendo marcha claudicante pero sin necesidad de bastón o muleta, pudiendo hacer bipedestación prolongada perfectamente, aún con la cojera, terminando que la cojera le produce una leve limitación funcional.

V.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, correspondiente a la actora es de 622,66 € al mes.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Yolanda , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora, barrendera de profesión nacida el NUM000 de 1977, fue declarada en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 29 de agosto de 2016.

La Mutua colaboradora con la Seguridad Social interpuso demanda en solicitud de la consideración de la misma en situación de incapacidad permanente parcial. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén de fecha 22 de febrero de 2018 aclarada mediante auto de 27 de febrero de 2018, estimó la demanda interpuesta, declarando a la trabajadora en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo. Se alza frente a la misma en suplicación la trabajadora, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la modificación de los hechos probados segundo y cuarto, que pasarían a tener las siguientes redacciones respectivas, recogiéndose en negrita las modificaciones propuestas, dado el detalle de las revisiones solicitadas: ' La actora sufrió accidente de trabajo in itinere el 24 de febrero de 2015 (folio 34 vto), cuando yendo para el trabajo, a las 6:55 horas de la mañana, se resbaló en la acera y se rompe la tibia derecha , prestando sus servicios desde el 15 de febrero de 2015, como trabajadora dependiente, recogedora de residuos urbanos para el Excelentísimo Ayuntamiento de Úbeda, que tenía las contingencias profesionales cubiertas con la Mutua Fremap, siendo declarada en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 26 de agosto de 2016 (folio 42), recaída en expediente número NUM003 , tras informe propuesta de Equipo de Valoración de Incapacidades - previo informe de valoración médica de fecha 22 de junio de 2016 donde se concluye que existe menoscabo para tareas que requieran bipedestación/deambulación prolongada, terreno irregular, cuclillas (folio 51) - de 24 de junio de 2016 (folio 51 vuelto), que determinó un cuadro clínico residual de fractura de peroné derecho intervenida y como limitaciones orgánicas y funcionales 'aparato locomotor '.

' La trabajadora demandada al ser evaluada por el Equipo de Valoración de Incapacidades padecía de secuelas de fractura de peroné derecho intervenida. Limitaciones orgánicas y funcionales, aparato locomotor. Conclusiones, menoscabo para tareas que requieran bipedestación/deambulación prolongada, terreno irregular, cuclillas.

En el acto del juicio prestó declaración la perito médico Dña. Irene , médico de la Mutua actora , quien ratificó su informe de 1 de junio de 2017 - informe que tiene el mismo contenido que la propuesta provisional, suscrita por dicha perito que intervino en el proceso a instancia de parte, obrante al folio 47 y siguientes (que consta en el expediente administrativo) de fecha 2 de marzo de 2016, siendo el del médico inspector del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 22 de junio de 2016 - que recogía lo siguiente: Paciente de 37 años de edad con categoría profesional de barrendera que sufre giro brusco de tobillo derecho con resultado de fractura de maléolo peroneal derecho. Intervenida quirúrgicamente con fecha 24/02/2015 realizándole reducción y fijación interna en el hospital de Sevilla. Posteriormente en seguimiento por el servicio de traumatología y rehabilitación.

En noviembre de 2015 se le realiza retirada de material de osteosintesis continuando el tratamiento rehabilitador hasta el alta con fecha febrero 2016. Posteriormente, tras la última revisión por traumatólogo de Sevilla con pruebas diagnósticas (TAC, RMN que informan de fractura consolidada en extremo distal del peroné, trayectos de material quirúrgico retirado a excepción de un tornillo). A la exploración presentaba buen aspecto del tobillo y la cicatriz, sin signos inflamatorios, no signos de TVP, flexión plantar de 30º y dorsal de 10 º, molestias en la región lateral del tobillo a la palpación y marcha claudicante. Revisada al año de la intervención quirúrgica por traumatólogo en el Hospital de Sevilla no se observan cambios respecto a última exploración.

En dicho informe no se menciona lo que establece, la propia perito, al relacionar los datos clinicos obrantes al folio 46 (que consta en expediente admvo): signos artrósicos en compartimento neoastragalino, con esclerosis e irregularidad cortical y también con alguna pequeña geoda.

También se observa esclerosis y alguna zona con baja densidad mineral en la cúpula interna astragalina, no se puede descartar una lesión subyacente este nivel.

La no retirada de un tornillo dificulta la valoración de la zona de interés tanto en el tac como en RMN, exploración con valoración dificultada por artefacto paramagnético en relación a tornillo no retirado en maléolo peroneo, TODO ELLO DE FECHA 5 DE FEBRERO DE 2016.

No existe, aparte del informe de fecha 1 de Junio de 2017, ningún parte o informe de reconocimiento médico/traumatológico por parte de la médico de la mutua en el expediente admvo a excepción de la propuesta de valoración obrante a los folios 45 a 49 basada en el historial clinico y la pruebas efectuadas en el hospital de Sevilla.

A la exploración del Médico Inspector del E.V.I. presentaba la actora buen estado general, marcha claudicante derecha, estática y sedestación conservadas, movilidad global conservada y movilidad del tobillo derecho con limitación en un 50%, no teniendo el tobillo deformado ni engrosado, concluyendo con la indicación de la existencia de menoscabo para tareas que requieran bipedestación/ deambulación prolongada, terreno irregular, cuclillas . La perito médico Dña Irene , que indica en sala que atendió a la trabajadora durante todo el proceso de recuperación tras el accidente, declaró que al expedírsele el alta con propuesta de incapacidad la fractura estaba consolidada, el tobillo y los ligamentos estaban sin inflamación, con una flexión plantar de 30 y una dorsal de 10, teniendo marcha claudicante pero sin necesidad de bastón o muleta, pudiendo hacer bipedestación perfectamente, aún con la cojera, terminando que la cojera le produce una leve limitación funcional. Todo ello a pesar de no constar en su informe el hecho de que podía hacer bipedestación prolongada y ser, su última valoración de la lesionada-propuesta- en fecha 2 de Marzo de 2016 en contradicción con las conclusiones del médico evaluador del EVI que indica menoscabo para tareas que requieran bipedestación/deambulación prolongada, terreno irregular, cuclillas, de fecha 22 de Junio 2016 (folio 51). ' No cabe aceptar las modificaciones propuestas en los hechos probados mencionados, dado que las mismas no vienen sino a incluir aquellos elementos que la parte considera pueden tener una mayor incidencia en el éxito de su pretensión, lo que les otorga un claro carácter valorativo que incluso se establece en ocasiones mediante remisión a otros documentos médicos unidos a los autos. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el relato de hechos probados en la sentencia no tiene por qué integrar una descripción de cada uno de los sucesivos informes médicos practicados a la trabajadora sino establecer tras el examen del conjunto de la prueba aportada a los autos, una determinación general del cuadro de lesiones apreciables a la misma, en orden a posibilitar el examen de la incidencia de estas en su capacidad laboral residual. Los datos así propuestos devienen en intrascendentes a los efectos del recurso, al no incidir sino en las lesiones ya establecidas.



TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 194 apartados 3 y 4 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Pone de relieve al efecto las lesiones y limitaciones que considera que concurren en el caso de la trabajadora para acabar concluyendo que las limitaciones físicas que la afectan, impiden el desarrollo ordinario de su trabajo habitual.

Lo anterior lo es en relación con lo establecido en la Disposición Transitoria vigésimo sexta del texto legal, que difiere la aplicación del precepto de referencia a la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que refiere el apartado tres mismo precepto, al tiempo que determina la redacción del artículo 194 aplicable en el ínterin. Conforme a dicha redacción en su apartado 3, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Conforme a su apartado 4, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Las lesiones apreciadas al trabajador al tiempo de su examen en el expediente administrativo, no se han discutido sustancialmente aunque sí en su valoración, y venían a centrarse en el fractura de peroné derecho producida en accidente de trabajo, sometida a tratamiento quirúrgico y rehabilitador, que han dejado una marcha claudicante derecha con estática y sedestación conservada. Movilidad global conservada en el tobillo izquierdo, si bien con limitación de la movilidad en un 50% en el tobillo derecho, que no sufre deformidad ni engrosamiento.

Debe estarse de acuerdo con el criterio mantenido por la sentencia de instancia, ya que el estado actual de las lesiones padecidas no determinaría la exclusión de la trabajadora para el desempeño de una actividad sujeta sin duda a deambulación y bipedestación continuadas, pero en la que no se recorren habitualmente terrenos irregulares, ni han de salvarse desniveles en los que la limitación del tobillo derecho pueda suponer una especial dificultad. No permanecen dolores residuales en la zona y la movilidad de las extremidades inferiores aparece mantenida en una persona joven de buen estado de salud general. No puede considerarse así que dichas lesiones alcancen la incidencia requerida del 33% que menciona el precepto, habiendo de suponerse que puede desarrollar su actividad de forma adecuada con el porcentaje de limitación expresado, si bien con un grado mayor de dificultad del que correspondería a una persona que no hubiera sufrido dicha limitación articular. Tales consideraciones excluyen la posibilidad de inclusión de la trabajadora en un grado más extenso de incapacidad, que vendría dado por su declaración en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Yolanda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén de fecha 22 de febrero de 2018 aclarada mediante auto de 27 de febrero de 2018 en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente frente al Ayuntamiento de Ubeda, FREMAP -Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 61, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación de materia de Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.