Sentencia SOCIAL Nº 173/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2545/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2545/2018
NIG PV 48.04.4-18/001388
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0001388
SENTENCIA Nº: 173/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 22 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Amanda , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Seis de los de BILBAO, de 17 de octubre de 2018 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente
(IAC), y entablado por la ahora también recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero: Dña. Amanda se encuentra encuadrada en el RGSS como Trabajadora de comedor escolar.

Nació el NUM000 -1963. Permanece de baja desde el 16-5-2017 al 8-11-2017. El alta con propuesta IP se produjo el 4-10-2017.

Cesó en su actividad el 17-11-2018.

Segundo: Solicitada declaración de IP, el informe del EVI (7-11-2017) detectó los siguientes padecimientos: Trastorno depresivo recurrente, episodio actual moderado.

Fibromialgia.

Siendo sus limitaciones: Malestar general, algias y cansancio junto a sensación de déficit de memoria que causa un estado hipotímico y mantiene una sensación subjetiva de intensa discapacidad.

Tercero: Emite informe Reumatología SPS el 24-10-2017 en el cual se que da cuenta de 'Poliartralgias de perfil funcional, dolor generalizado, muñecas, rodillas, tobillos, hombros, rigidez generalizada'.

El CSM de B. Etxaniz reporta el 17-10-2017: 'Paciente de 54 años, separada, con 2 hijos y residente en Bilbao, con historia abierta en este centro desde 1995, donde ha acudido en distintos periodos debido a episodios depresivos recurrentes. A lo largo de estos años la paciente ha puesto en relación su estado afectivo con su situación física [¿], en base a un estado de malestar general, algias constantes, cansancio, sensación de falta de memoria, mareos, falta de fuerza, déficit cognitivo, afasia nominativa, junto a apatía, hipotimia, crisis de llanto, etc¿ La evolución durante este proceso ha sido irregular, presentando episodios de gran intensidad sintomatológica que alterna con otros de eutimia, en base a mejoría orgánica.

ID: Trastorno depresivo recurrente: episodio actual moderado.

Tto: Venlapina 150 retard (1-0-0); Lorazepam 1 mg (0-0-0-1); Lormetazepam 2 mg (0-0-0-1/2) y Amitripilina 25 (0-0-0-1).' Cuarto: Esta siendo atendida en la Unidad del Dolor (UD) desde el 13-7-2018.

Quinto: Presenta una artrosis idiopática de rodillas, diagnosticada el 17-7-2018.

Sexto: La Gestora denegó cualquier tipo de invalidez en su resolución administrativa de 8-11-2017.

Aquella fue convenientemente impugnada, mediante reclamación previa interpuesta a fecha de 21-12-2017, a la que se dio respuesta por Resolución nuevamente denegatoria de 22-12-2017.

Séptimo: La BR asciende a 1226,99 euros.

Octavo: Se promovió DF, quedando los autos vistos el 11-10-2018'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Dña. Amanda en autos 151/2018 entablada frente al INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de cuanto se pedía.'

TERCERO.- Mediante auto de aclaración del siguiente día 6 de noviembre, se acordó modificar la fecha que figuraba como de cese en el trabajo, quedando definitivamente fijada en el '17-11-2017'.



CUARTO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).



QUINTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 20 de diciembre de 2018 en esta Sala. Se ha señalado el 22 de enero de 2019, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Amanda solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 7 de febrero de 2018, que se le declarase afecta a una incapacidad permanente absoluta (IPA), subsidiariamente a una total (IPT) para la profesión de encargada de comedor escolar, por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia del siguiente 17 de octubre y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- La Entidad Gestora tomando como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) y cuya cita debería haber sido completada con el art. 197.1, de ese mismo Texto, vista su condición de impugnante, solicita que se modifique parcialmente el primer hecho probado. Cita a tal fin las páginas 3 y 25, del expediente administrativo que en su momento presentó.

Propone que en lugar de que figura en cuadrada como 'Trabajadora de comedor social', se diga que tal encuadramiento lo es como 'Encargada de comedor escolar'.

Dicha petición ha de aceptarse. En ese orden de cosas coincide con los documentos que relaciona.

Asimismo, es la propia actora la que ratifica esa cualificación en el Recurso que nos ocupa ¿página 2, vuelta-.



TERCERO.- El único motivo de Suplicación de la parte actora, lo sustenta en el apartado c), del art.

193, nuevamente de la LRJS .

Estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe el art. 194, de la 'Ley General de la Seguridad Social ', puesto en relación con el art. 137.4, de la 'LGSS '.

Defiende que las lesiones y limitaciones funcionales que le aquejan, le impide ejecutar cualquier profesión u oficio; o, cuando menos, todas las tareas o las fundamentales de su profesión habitual. Nos recuerda en ese sentido sus padecimientos a nivel articular que concreta en las poliartralgias crónicas de perfil funcional, con tratamiento paliativo por parte de la Unidad del Dolor; así como la artrosis idiopática en las rodillas. También incide en sus dolencias psiquiátricas cuyo origen se remonta a unos 23 años antes, y ante la existencia de episodios depresivos recurrentes. Finalmente, destaca los efectos secundarios que le produce la medicación pautada.



CUARTO.- Previamente destacaremos y con cita de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3-5-2017, rec. 123/2016 , alguno de los argumentos empleados por la Sra. Amanda , incurren '¿en un rechazable vicio procesal, cual es la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', defecto que se produce cuando el recurso cuando parte -sin pretender revisarlas formalmente, si ello fuese hacedero- de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida... Y¿, si¿la recurrente se hallaba disconforme con el relato de hechos efectuado¿, debiera haber instado la oportuna modificación fáctica,¿; pero si no opta -como así ha sido-¿, por fuerza ha de respetar los concretos hechos que la decisión recurrida tuvo por acreditados, de manera que no solamente no resulta admisible -por ociosa e impertinente- toda crítica fáctica a un relato que formalmente no se impugna, sino que en la justificación de su denuncia normativa tampoco puede - evidentemente- partir de unas circunstancias de hecho diversas¿'.

Es el caso de una serie de referencias a la prueba pericial médica y de la que se hace eco su documento num. 1. A tal efecto y como se infiere también del primer fundamento de derecho de instancia, no ha sido asumida por el Magistrado. Destacaremos, especialmente y en orden a su falta de asunción, las referencias a los efectos secundarios que le genera la medicación que señala como proporcionada.



QUINTO.- Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate, con alguna matización que seguidamente hacemos, de ahí que los ratifiquemos.

Empezaremos por el análisis de su petición supletoria, ya que de rechazarse sería inviable pronunciarse sobre la IPA reivindicada con carácter principal. Destacaremos a tal fin lo que sigue: -La matización anunciada se refiere a la profesión habitual de la que hay que partir. Así, será la de encargada de comedor escolar y distinta a la de trabajadora del mismo como reseña la sentencia recurrida, y por lo ya argumentado en nuestro segundo fundamento de derecho. Tal distinción nos hace incidir en sus facultades de dirección y organización del mismo y teniendo en cuenta las trabajadoras que han de presumirse a su cargo. es decir, son más intelectivas que físicas, y sin perjuicio de que en momentos más o menos ocasionales también pueda colaborar en las labores encomendadas a una persona que no ostentara esa potestad.

-Presenta un cuadro de poliartralgias y por lo cual fue remitida a la Unidad del Dolor en julio de 2018.

Pero y tal como afirma la resolución de instancia en su fundamentación jurídica, con valor de hecho probado, no consta que haya fracasado la terapia impuesta por esa Unidad especializada, y de acuerdo a los informes incorporados a las actuaciones en curso. Lo cual nos lleva a la conclusión que el cuadro doloroso está controlado, por lo menos en cierta manera y compatible con las características de su profesión habitual en los términos que acabamos de relacionar. Y en cuanto a los hipotéticos efectos secundarios que generan a la trabajadora los medicamentos que utiliza, nada podemos argumentar visto lo expuesto en el fundamento de derecho que precede.

-Vuelve a incidir en la artrosis idiopática de rodillas, diagnosticada en julio del pasado año. Sin embargo, no consta una específica disfuncionalidad al momento de dictarse la sentencia de instancia y como igualmente nos recuerda el Magistrado. No se demuestra lo contrario.

-Sus padecimientos psiquiátricos son de larga data, unos 23 años de tratamiento, y tal como nos recuerda la trabajadora. Por tanto y es una primera consideración, no le han impedido desarrollar su actividad durante ese periodo. Es cierto, que cursa por episodios, algunos de gran intensidad, pero también con otros de mejoría y como acontecía al momento de la vista oral, se dice que es moderado. Y dicha variación no es incompatible laboralmente, ya que en los periodos que hemos calificado como de mucha intensidad, es factible que puedan solucionarse acudiendo a una incapacidad temporal.



SEXTO .- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que la trabajadora goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por Dª. Amanda , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Seis de los de Bilbao, de 17 de octubre de 2018 , dictada en el procedimiento 151/2018; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2545-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-2545-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.