Sentencia SOCIAL Nº 1730/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1636/2017 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1636/2017
NIG PV 48.04.4-16/007242
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0007242
SENTENCIA Nº: 1730/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 12 de septiembre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Elsa contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5
de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 30 de marzo de 2017 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por
Elsa frente a EROSKI, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Dª Elsa , nacida el NUM000 -1967 y con DNI NUM001 , figura afiliada al Régimen de Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM002 y viene prestando servicios como carnicera charcutera para EROSKI SDAD COOPERATIVA.



SEGUNDO.- La demandante Dª Elsa con fecha 21 junio de 2016 presentaba: ANTECEDENTES 49a carnicera charcutera cooperativista. Unos 20a cotizados Solicitud de IP Se reincorporó a caja y devuelta a charcutería.

AP: Alta PIT Enero 2015 del AT 2013 fractura de tibia y peroné derecho Además tendinitis anserina,asma, rinitis, urticaria ad frigore Enf de gaucher sin repercusión clínica,anemia por menorragias,dislipem Traumatología 05-08-13 FRactura de tibia y peroné pierna derecha, Tto : osteosintesis.

-Urgencias 06-04-15 Acc tráfico frontal 3 días antes, Policontusión y fractura del maleolo medial tobillo derecho -TAC 26-11-15 tobillo derecho: Secuelas de fractura en tercio diafisario distal de tibia consolidada con leve alt en la alineación en el plano coronal, Tornillo de fijación con extremo distal mínimamente introducido en partes blandas. Hallazgos sugestivos de secuela de fractura consolidada en la base del maleolo tibial con aparente extensión intraarticular y peq decalaje en la superficie de la misma. compatible con lesión osteocondral en cúpula astragalina y múltiples irregularidáddes en la superficie articular tibial del tobillo.

Cuerpos libres intraarticulares AFECTACIONACTUAL -Traumatología 16-12-15 Mejoría con la RHB, que le ha solicitado un TAC para ver el callo de fractura de la tibia. Dolor en perimaleolo medíal y art tibioastragalina. TAC arriba mencionado. Plan: informe para el seguro del coche.

-RHB evolutivo: 29-10-15 Persiste dolor tras 17 sesiones de tto. Expl: NO inflamación. Dolor a la palpación de zona tibial sital Balance articular Flexión dorsal ¿95? flexión planar 30° Seguir RHB 10 sesiones y alta. Solicito TAC para Valorar tibia 05-02- 16 Refiere haber comenzado a trabajar. Dolor en zona del tobillo a tibia. TAC arriba mencionado. Plan: en caso de empeoramiento reacudir a consulta. Alta.

Diag:,dolor en tobillo derecho (EXPL EL 29-09-15) ba FLEX 90° EXTENSIÓN 30° bm 3+ DE 5 CON DOLOR -Ginecología 02-10-15 Perimenopausia -MAP 30-05-15 Urticaria alérgica -Traumatología privada con AP ZTC bilat IQ der 2004 e izq 2014 dedos anulares en resorte de ambas mano IQ 2013 Fractura diafisaria tibia y peronederehos IQ 2013 Fractura maleolo tibial tobillo derecho tto ortopédico 2015 COMPROBACIONES OBJETIVAS ESTADO GENERAL Aprecia tobillo derecho con limitación de dorsiflexión de 5° y 15° de flexión plantar, metatarsalia , gonalgia en cara ant de rodilla derecha disestesias en territorios de nervios medianos y epicondilitis codo derecho y hace consideración laboral final.

-Dermatología privada junio 2016 urticaria-dermografismo exacerbada por frío y recomienda evitar cambios de temperatura EA: Refiere dolor en tobillo derecho en cara interna que irradia tanto a zona distal de cara interna, de pierna derecha como al maleolo externo, que le dificulta subir las cuestas por no tener juego completo, también al bajar cuestas Nota fallos en rodilla derecha al bajar.

Tto paracetamol a demanda.

Traumatología no entendió necesario artrodesis para alivio del dolor, y no se lo ofreció, según refiere.

No está pendiente de pruebas ni tratamientos a estos respectos. Actualmente refiere dolor en codo derecho. No le han solicitado pruebas de imagen . Ningún tratamiento actual a ese respecto, refiere. Refiere que hace unas 3 semanas le hicieron prueba de provocación MARCHA del hielo y sin tomar medicación. Tto actual:ebastel y muntel Niega otros problemas de salud.

Expl: PSICOPATOLÓGICO: acude sóla, aspecto adecuado, eutimia, no alt cognitivas, no. ideación delirante o muerte OSTEOMUSCULAR: Tobillo derecho: Cicatrices de IQ, No signos de flogosis, refiere dolor inframaleolar interno a la palpación, Restan 5° de flexión dorsal y unos 5-10 de flexión plantar con respecto a contralateral, lateralizaciones preservadas. Deambula de puntas y talones: toler a sustentación monopodal, se pone y levanta de cuclillas.

Movilidad de muñecas codos hombros, axial y caderas rodillas y tobillo izq conservado. Marcha autónoma posible.

DERMA: Trato de provocar dermografismo pero es negativo (ha tomado el tto habitual) CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Fractura de diáfisis tibia y peroné derechos ya valorada, se ha añadido fractura de Maleolo interno en acc de trafico Dolor de codo derecho en estudio Urticaria.

EVOLUCION Solicitud de IP. No en IT actualmente.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Dolor en tobillo derecho con limitación de movilidad menor del 33% Dolor en codo derecho, en estudio actual Urticaria-dermografismo (no he podido reproducirlo por haber tomado el tto) CONCLUSIONES Limitada actualmente para esfuerzos muy intensos sobre tobillo derecho y extenuantes sobre codo derecho. Dificultad para deambular por terreno irregular Necesitara uso de EPIS para entrar en cámaras frigoríficas.

DEcisión EVI

TERCERO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancia de la trabajadora, por Resolución de INSS de 28/06/2016 se la declaró no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por Resolución de 5/08/2016.



CUARTO.- La base reguladora de la prestación en cómputo mensual es de 757,44 euros y la fecha de efectos el día primero del mes siguiente al cese en la actividad.



QUINTO.-El INSS asume el riesgo derivado de accidente no laboral.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª Elsa frente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EROSKI SOCIEDAD COOPERATIVA, debo declarar y declaro que la demandante no se encuentra afecto al grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de carnicera charcutera, absolviendo a las demandadas de las pretensiones vertidas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que solicita el grado de incapacidad permanente total por enfermedad común para la categoría profesional de carnicera-charcutera en el régimen Especial de Trabajadores Autónomos en cooperativa de consumo, nacida el 18 de mayo de 1967 y que presenta limitaciones traumatólogicas a nivel de extremidad inferior derecha y codo derecho, además de una urticaria por frío cuyo debut tuvo lugar hace más de 20 años. La juzgadora de instancia considera que su profesión no exige deambular por terrenos irregulares o con exigencias intensas de movilidad del tobillo derecho, que presenta una movilidad aceptable de muñecas, codos y hombros conservados, y que la urticaria no le ha impedido el desarrollo de sus funciones durante estos último años, sin perjuicio de situaciones puntuales, y el carácter asintomático de la dolencia. Añadiendo finalmente que la empresa posee un ius variandi respecto de deteminadas profesiones, en relación a la posible reagudización de dolencias.

Disconforme con tal resolución de instancia la trabajadora plantea recurso de suplicación articulando única y exclusivamente un motivo juridico al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la LRLS que pasamos a analizar. Existe impugnación de la Entidad Gestora.



SEGUNDO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción del art. 194, antes 137.4 de la LGSS , insistiendo en las dolencias ya diagnosticadas, sobre todo la urticaria del frio, valoraremos en su consideración conjunta la actividad profesional en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7- 85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado, se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional atinente al régimen especial de Trabajadores Autónomos, en labores de charcutería-carniceria en cooperativa de consumo, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta la trabajadora no pueden ser determinantes, en el momento actual, del reconocimiento del grado que postula.

Piénsese que la única motivación juridica, sin revisión fáctica alguna, no insiste ya en los procesos de carácter traumatólogico de fractura de tibia y peroné en la extremidad inferior derecha en el año 2013 osteosíntesis y colocación de tornillos, con posteriores inmovilizaciones y valoración objetiva en TAC del año 2015, que concluye con ciertas limitaciones para terrenos irregulares, pero con buena consolidación y sin dolor residual, en un informe de rehabilitación que permite hablar de una conservación, que la juzgadora de instancia delimita, para la marcha autónoma, cuclillas, puntas y talones, en sustentación no sólo monopodal sino en bipedestación, donde tan solo la deambulación por terrenos irregulares o grandes exigencias de subidas y bajadas de escaleras estarían contraindicadas.

Además, las limitaciones en la extremidad superior derecha no conllevan ninguna pérdida de movilidad de muñecas-codo y hombros, siendo que finalmente los informes de alergología de junio de 2016, como urticaria por frío, no han tenido un tratamiento continuado ni episodios relevantes de alergia, dermatitis u otros que no puedan ser paliados con la utilización de equipos de protección individual, mas concluyendo con el carácter asintomático, y finalmente con la posibilidad de reincorporación a determinados puestos de trabajo diferenciados (ius viariandi empresarial).

Por todo lo mencionado, procede confirmar la resolución de instancia con íntegra desestimación del recurso de suplicación de la trabajadora recurrente.



TERCERO.- Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, aunque ve desestimado su recurso de suplicación, no habrá condena en costas en atención al art. 235,1 de LRJS .

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Elsa contra la Sentencia dictada en fecha 30-03-17 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao nº 715/2016 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y EROSKI SOCIE DAD COOPERATIVA, confirmando la resolución recurrida. Sin costas Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1636-2017.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1636-2017.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.