Sentencia SOCIAL Nº 1730/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1426/2017 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 1426/2017
Recursos de Suplicación - 001426/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1730/2018
En el Recursos de Suplicación - 001426/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de julio de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE, en los autos 000910/2013, seguidos
sobre INVALIDEZ, a instancia de Blanca asisistida por la letrada Dª. Maria Sagrario Flores Sempere y
representada por el Procurador D. Daniel Campos Canet, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, y en los que es recurrente Blanca y el
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra.
Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Blanca , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de invalidez permanente- revisión grado, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INVALIDEZ PERMANENTE PARCIAL, para su profesión habitual de cajera reponedora, derivada de enfermedad común, condenando al Organismo demandado a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la demandante una indemnización a tanto alzado en cuantíade 17.956'8 euros, equivalentes a 24 mensualidades de la base reguladora de 748'20 euros mensuales; ABSOLVIENDO del resto depretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La demandante Dolores ,con DNI nº NUM000 . nacida en fecha NUM001 .68, pensionista del Régimen General de la Seguridad Social, con nº de afiliación NUM002 , de profesión habitual cajera reponedora sección frescos y congelados, tenía reconocida una invalidez permanente absoluta para todo trabajo, por resolución del INSS de fecha 11.06.12, con una base reguladora de 1.022'04 euros mensuales y fecha de efectos económicos 07.06.12.

SEGUNDO.- En el Dictamen Propuesta del EVI de fecha 07.06.12, que se tuvo en cuenta para declarar a la demandante afecta de incapacidad permanente absoluta se recoge como cuadro clínico residual 'reciente diagnóstico de carcinoma ducrtal infiltrante de mama izquierda' y como limitaciones orgánicas y funcionales 'Servidumbres de tratamientos en curso'.

TERCERO.- Tras iniciarse de oficio expediente de revisión de invalidez permanente, en fecha 02.05.13 fue emitido Informe Médico de Síntesis, en el que se recoge como juicio diagnóstico y valoración 'Carcinoma ductal infiltrante GIII de 15 mm, márgenes libres, RE 8/8; RP 7/8; her2 negativo. Celulitis adhesiva del hombro izquierdo'. Evolución'Desde el punto de vista oncológico evoluciona con remisión sin aparición de signos o síntomas de extensión'.

Limitaciones orgánicas y funcionales 'Desde el punto de vista oncológico no hay limitaciones. Limitación temporal derivada de capsulitis hombro izquierdo.'. Conclusiones 'Mujer de 45 años, cajera reponedora en supermercado, en revisión de grado de entidad gestora que fue valorada por carcinoma ductal de mama izquierda. La paciente ha sido tratada mediante cirugía, quimioterapia y radioterapia sin signos actuales de enfermedad oncológica'.

CUARTO.-En fecha 14.05.13 se emitiódictamen propuesta por el EVI, por el que se propone revisar el grado, calificando al demandante como No afecto de Incapacidad permanente en grado alguno, pudiendo reintegrarse a la vida laboral activa y tras dar trámite de alegaciones a la demandante, se dictó resolución por el INSS de fecha registro salida 31.07.13, resolviendo declararle no afecto de Incapacidad Permanente en grado alguno, al apreciar una mejoría respecto de las dolencias padecidas, comunicándole que a partir de 01.08.13 dejará de percibir la pensión de incapacidad permanente absoluta que se le reconoció inicialmente.

CUARTO.-Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa el 16.08.13 que fue expresamente desestimada por resolución del INSS de fecha registro salida 11.09.13, interponiéndose la demanda rectora de los presentes autos en fecha 08.10.13.

QUINTO.-Se solicita una Invalidez Permanente Total, siendo la base reguladora de 1.022'04 euros/mes. La base reguladora de la Incapacidad Permanente Parcial es de 748'20 euros mensuales.

SEXTO.-La parte demandante presenta las dolencias que se contienen en el Informe Médico Forense de fecha 15.04.16, el cual se da enteramente por reproducido a todos los efectos, estableciéndose como consideraciones y conclusiones médico legales: '1- Que DOÑA Blanca presenta las siguientes patologías: carcinoma ductal infiltrante en mama izquierda intervenido, capsulitis adhesiva en hombro izquierdo. 2- Que la patología de mama requiere de revisiones periódicas por el oncólogo así como tratamiento con hormonoterapia. Con respecto al cuadro de edema de brazo izquierdo son episodios durante los cuales pueden verse afectadas la realización de sus actividades habituales. 3- Dichas patologías le producen una limitación en la realización de aquellas actividades que supongan elevar el brazo izquierdo (brazo no dominante al ser diestra) por encina de la horizontal o manipular cargas pesadas con dicho brazo'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Blanca y demandanda el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Alicante que estima parcialmente la demanda formulada por D.ª Blanca y reconoce a la demandante la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de enfermedad común, interponen sendos recurso de suplicación la demandante y la Entidad Gestora, habiendo sido impugnado este último por la parte actora, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

En ambos recursos se solicitan revisiones fácticas por lo que se analizarán en primer lugar las mismas, para lo cual hay que tener en cuenta que es criterio jurisprudencial constante reflejado en la sentencia del Tribunal Supremo de 18/1/2011 (recurso 98/09) y las en ella citadas (como la de 11/10/2007 y 5/11/2008) que para que pueda apreciarse error en la valoración de la prueba han de concurrir los requisitos siguientes: 1).- Que se concrete con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico ( S.T.S 24/5/2000). 2).- Se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración censurada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos, sin contener al efecto valoraciones o conclusiones de carácter jurídico. 3).- Se citen de forma precisa y concreta, los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea viable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. 4).- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, sin que en ningún caso coexistan documentos o pericias que presenten conclusiones plurales o contradictorias. 5).- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, y con clara influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en otro caso resultaría inútil la modificación y por el principio de economía procesal debe impedirse la incorporación de hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico por no resultar suficientes para cambiar la resolución del litigio aunque deben tomarse en consideración todas las diferentes soluciones que con respecto al fondo del asunto se puedan adoptar, y con el fin de no incurrir en la denominada incongruencia omisiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17/7/00). Todo ello partiendo de la premisa de que el órgano jurisdiccional de instancia ostenta una amplía libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios.

Ambas partes solicitan como primera revisión la modificación del nombre de la demandante que aparece reflejado en el hecho probado primero al ser el mismo erróneo como se evidencia del folio 99 que es el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades según refiere la Letrada de la Administración de la Seguridad Social y del conjunto de la documentación obrante en autos conforme aduce la demandante, modificación que ha de ser acogida, al desprenderse el error de los indicados documentos, siendo el nombre que se tendrá por puesto el de D.ª Blanca .

También respecto a dicho hecho solicita la defensa de la parte actora que se añada al mismo que las tareas fundamentales de la profesión habitual de la actora como cajera reponedora de supermercado requieren el uso de ambas extremidades superiores, así como fuerza o movimientos repetitivos en ambos brazos o sobrecargar los mismos al coger peso, siendo una profesión eminentemente manual, caracterizada por el empleo continuo de ambas extremidades superiores.

La meritada adición no se sustenta en ningún medio de prueba lo que impide su éxito sin perjuicio de que al ser un hecho conforme el tenor que se pretende introducir pueda valorarse al examinar los motivos destinados a la censura jurídica, aunque no se adicione en el relato fáctico.

A continuación, ambas partes proponen la modificación del hecho probado sexto en el que se recoge las dolencias que presenta la demandante, según el informe del médico forense que es del que obtiene la Magistrada de instancia su convicción. La redacción postulada por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social respecto a dicho hecho es la siguiente: 'La parte demandante presenta las dolencias que se contienen en el Informe Médico Forense de fecha 15.04.16, el cual se da enteramente por reproducido a todos los efectos, estableciéndose como consideraciones y conclusiones médico legales: '1- Que DOÑA Blanca presenta las siguientes patologías: carcinoma ductal infiltrante en mama izquierda intervenido, capsulitis adhesiva en hombro izquierdo.

2- Que la patología de mama requiere de revisiones periódicas por el oncólogo así como tratamiento con hormonoterapia. Con respecto al cuadro de edema de brazo izquierdo son episodios durante los cuales pueden verse afectadas la realización de sus actividades habituales.

3- Dichas patologías le producen una limitación en la realización de aquellas actividades que supongan elevar el brazo izquierdo (brazo no dominante al ser diestra) por encina de la horizontal o manipular cargas pesadas con dicho brazo.

Según el informe de rehabilitación de 17.09.12 donde recibió tratamiento por dolor en hombro izquierdo.

Presenta capsulitis adhesiva (sic), parestesias y disminución de la sensibilidad en cara posterior del brazo izquierdo. Balance muscular 5/5. Dolor a la movilización del hombro izquierdo.' La nueva redacción se sustenta en el referido informe de rehabilitación obrante al folio 117 vuelto y no puede ser acogida por cuanto que resulta irrelevante para modificar el sentido del fallo en la medida en que no modifica las limitaciones orgánicas y funcionales que se derivan de las dolencias de la actora.

Por su parte la defensa de la demandante solicita respecto al indicado hecho que se haga constar respecto al cuadro de edema de brazo izquierdo que es una complicación que se da en episodios sobre todo con la realización de esfuerzos y se sustenta en los informes médicos del Servicio de Oncología médica del Hospital Universitario de Alicante, del centro de interconsultas del centro de Salud de Alicante, del Dr.

Alfredo , del Dr. Andrés , del informe pericial, del informe de urgencias del Hospital General de Alicante y del informe de la unidad de linfedema del Hospital General de Alicante y tampoco puede ser acogida ya que lo que se pretende es que este Tribunal efectúe una nueva valoración de los medios de prueba, olvidando la doctrina jurisprudencial recogida entre otras muchas, en la sentencia del TS de 22 de julio de 2015 ROJ: STS 3433/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3433, Recurso: 130/2014, y según la cual 'En SSTS 13 julio 2010 (Rec.

17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec.

66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba , como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación.

En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'. También obsta a la modificación solicitada que la misma carezca de relevancia para modificar el sentido del fallo por cuanto que no aporta datos nuevos en cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales que se derivan de las dolencias sufridas por la demandante.

Por último y en cuanto a revisión fáctica se solicita por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social la modificación del hecho probado quinto para que se haga constar que 'En caso de incapacidad permanente parcial procedería la aplicación del art. 40 de la Orden de 15 de abril de 1969 al tratarse de una revisión de grado por lo que de la indemnización por incapacidad permanente parcial habría que descontar la cantidad percibida en concepto de pensión.

La demandante ha percibido por IPA 16.574,07 € durante el período 1.06.12 a 31.07.13'.

La adición solicitada que se sustenta en los folios 131 y 132 que son un escrito de la Letrada de la Administración de la Seguridad Social y una nota de servicio interior de la Entidad Gestora tan solo puede ser acogida respecto a la cantidad percibida por la actora en concepto de incapacidad permanente absoluta en el período reseñado no así respecto a lo demás que entraña una valoración jurídica impropia del relato fáctico y predeterminante del fallo.



SEGUNDO.- En el cuarto motivo del recurso de la Letrada de la Administración de la Seguridad Social se imputa a la resolución recurrida la infracción de los arts. 136 y 137.3 en relación con el art. 143 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, así como del art. 40 de la Orden de 15-4-1969. Infracciones que se han producido según dicha recurrente porque del informe de rehabilitación se desprende que la actora no está afecta de incapacidad permanente, sin perjuicio de que puedan existir episodios durante los cuales pueda verse afectada la realización de sus actividades habituales y que en caso de que se confirme la incapacidad permanente parcial procedería la aplicación del art. 40 de la Orden de 15 de abril de 1969 al tratarse de una revisión de grado por lo que de la indemnización por incapacidad permanente parcial se habría de descontar la cantidad percibida en concepto de pensión.

A su vez la letrada de la parte actora en el tercer motivo del recurso imputa a la sentencia recurrida la infracción de los arts. 136 y 137.1.b y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio por cuanto que del cuadro clínico que padece la actora se desprende que la misma no puede realizar las tareas de cajera reponedora con un mínimo de profesionalidad, habitualidad, esfuerzo físico y garantía, haciendo hincapié en que además de presentar dolores articulares en manos, cadera y tobillos a consecuencia del tratamiento recibido y del que todavía mantiene, la capsulitis adhesiva del hombro izquierdo le produce una rápida fatigabilidad al esfuerzo y que en un trabajo bimanual como el suyo, le limita para actividades de sobrecarga.

Como es de ver ambas partes discrepan en cuanto al grado de incapacidad permanente reconocido por la sentencia recurrida, aun cuando ambas están de acuerdo en que las dolencias de la demandante han experimentado una mejoría respecto a las que tenía cuando le fue reconocida la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, si bien la Entidad Gestora estima que dicha mejoría es de tal entidad que las secuelas que presenta no inciden apenas en su capacidad laboral, mientras que la demandante entiende que son incompatibles con el desempeño de su profesión habitual y no solo reducen su rendimiento profesional en un grado no inferior al 33 por ciento, conforme ha apreciado la sentencia de instancia.

De acuerdo con el art. 136 LGSS la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79 [RJ 1979652]) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 16-2-87 [RJ 1987869], 6-11-87 [RJ 19877831]). Por su parte el nº 3 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción original señala que 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

Las circunstancias que se recogen en el relato fáctico en lo que ahora interesa son las siguientes: la demandante D.ª Blanca nacida en el año 1968, fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, por resolución del INSS de fecha 11.06.12. En el Dictamen Propuesta del EVI de fecha 07.06.12, que se tuvo en cuenta para declarar a la demandante afecta de incapacidad permanente absoluta se recoge como cuadro clínico residual 'reciente diagnóstico de carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda' y como limitaciones orgánicas y funcionales 'Servidumbres de tratamientos en curso'. Tras iniciarse de oficio expediente de revisión de invalidez permanente, se dictó resolución por el INSS de fecha registro salida 31.07.13, resolviendo declararle no afecta de Incapacidad Permanente en grado alguno, al apreciar una mejoría respecto de las dolencias padecidas, comunicándole que a partir de 01.08.13 dejará de percibir la pensión de incapacidad permanente absoluta que se le reconoció inicialmente. La parte demandante presenta las dolencias que se contienen en el Informe Médico Forense de fecha 15.04.16, el cual se da enteramente por reproducido a todos los efectos, estableciéndose como consideraciones y conclusiones médico legales: '1- Que DOÑA Blanca presenta las siguientes patologías: carcinoma ductal infiltrante en mama izquierda intervenido, capsulitis adhesiva en hombro izquierdo.

2- Que la patología de mama requiere de revisiones periódicas por el oncólogo así como tratamiento con hormonoterapia. Con respecto al cuadro de edema de brazo izquierdo son episodios durante los cuales pueden verse afectadas la realización de sus actividades habituales.

3- Dichas patologías le producen una limitación en la realización de aquellas actividades que supongan elevar el brazo izquierdo (brazo no dominante al ser diestra) por encina de la horizontal o manipular cargas pesadas con dicho brazo'.

Puestas en relación las indicadas limitaciones orgánicas y funcionales con la profesión habitual de la demandante que es cajera reponedora de sección de frescos y congelados en la que es frecuente tanto la realización de esfuerzos con ambas extremidades superiores como la movilización continua de las mismas, además de la carga y manipulación de pesos, todo lo cual está contraindicado por la patología que presenta la demandante a nivel del brazo izquierdo y teniendo en cuenta que a la hora de determinar la merma que pudiera aquejar a la interesada en estos autos, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran su profesión habitual y no solo en relación a algunas de las tareas de la misma, se ha de concluir que su situación es incardinable en el apartado 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción original, vigente por mor de lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal, tal y como aduce la demandante y al no haberlo apreciado así la sentencia de instancia, procede la estimación del recurso interpuesto por la parte actora y la desestimación del formulado por la Entidad Gestora, revocando la sentencia del Juzgado y estimando la demanda, para declarar a la actora en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común con derecho a percibir una pensión vitalicia y mensual del 55% de la base reguladora de 1.022,04 euros mensuales y efectos de 8 de octubre de 2009, fecha en que dejó de percibir la pensión de incapacidad permanente que tenía reconocida.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar las Entidades Gestoras del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y estimamos el recurso de suplicación formulado por la demandante D.ª Blanca , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Tres de los de Alicante de fecha 20 de julio de 2016 y revocando la misma, estimamos la demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común y condenando a la Entidad Gestora a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la demandante una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55 por ciento de la base reguladora de 1.022,04 euros mensuales y efectos de 8 de octubre de 2009.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1426 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.