Sentencia SOCIAL Nº 1730/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2916/2018 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

9
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 1.730/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a cuatro de Julio de dos mil diecinueve.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2916/18, interpuesto por Dª Estrella contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAEN, en fecha 05/09/18, en Autos núm. 14/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Estrella en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 05/09/18, que contenía el siguiente fallo: 'Desestimar la demanda promovida por Dª. Estrella y absolver al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en su contra.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO - Dª. Estrella mayor de edad con D N I nº NUM000 vecina de La Carolina (Jaén) figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 como cuidadora no profesional grupo cot 10.



SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, el informe de valoración médica es de fecha 27.7.17 y el dictamen propuesta del E.V.I. es de 31.7.17.



TERCERO.- Por resolución del I.N.S.S. de 5.10.17 le fue denegada a la actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente y no reunir el periodo mínimo de cotización para causar pensión de incapacidad permanente.

La actora estuvo sin demandar empleo durante dos años desde la última cotización de 1.998, cotizando desde 2.008 a 2.011 siendo la última cotización en 2.012 y permaneciendo en situación de demanda de empleo desde dicha fecha.



CUARTO.- Disconforme con dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el 10.11.17. Por resolución del I.N.S.S. de 30.11.17 fue desestimada la reclamación previa.



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



SEXTO.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, correspondiente a la actora es de 510,40 Euros/mes, la fecha de efectos es 9.2.17 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.

SÉPTIMO.- La parte actora se encuentra aquejada de las siguientes dolencias y secuelas: ANTECEDENTES.

Hipotiroidismo. AFECTACIÓN ACTUAL Carcinoma ductal infiltrante de mama dcha. (T2NOMX) que recibe tto con quimioterapia coadyuvante de marzo a agosto de 2.016. Control de imagen que indica hallazgos en relación con respuesta completa. Es intervenida qcamente. 22-9-16 cuadrantectomía + BSGC(-) biopsia indica enfermedad de Paget. CA en dermis. Se realiza exeresis de CAP 1-12-16. En abril de 2.016 trombosis en MSI en relación a reservorio. Recibe RT 23-1 al 14-2-17. Con tamoxifeno desde oct-16.

Onco 20-1-17 Eco de vena yugular izda y porciones accesibles de eje venoso subclavio braquial izdo permeables sin signos de TVP no se objetivan signos de trombosis superficial. Marcadores normales.

Revisión 3-7-17 marcadores normales. Cita en 12 semanas con analítica y mamografía. COMPROBACIONES OBJETIVAS. ESTADO GENERAL. Conservado.

MARCHA. Autónoma.

ESTADO DE NUTRICIÓN. Obesidad.

EXPLORACIONES POR APARATOS.

OIDO Frecuencias conversacionales mantenidas en consulta.

VISTA No manifiesta patología.

OLFATO Y GUSTO No manifiestas patología.

APARATO CIRCULATORIO.

Cardiología 15-2-17 JC Taquicardia inapropiada al ejercicio. ECG Ritmo sinusal normal ECG normal. No incremento de síntomas. Tto corlentor 5/12 hrs.

AFECCIONES PSÍQUICAS.

USM 3-1-17. Alta emoción expresada en la familia por las dificultades de afrontamiento y económicas asociadas. Refiere no se encuentra peor, como problema más importante el sueño. Tto venlafaxina 225, lorazepam 3mg flurazepam antes de acostarse.

OTROS APARATOS Y SISTEMAS Patología mamaria 7-7-17 revisión de formación quística anexial dcha. JC quiste folicular persistente.

OTRAS EXPLORACIONES Movilidad global conservada, ánimo depresivo. Manifiesta dolor al final de elevación de brazos. 27-7-17 UMEVI.

CONCLUSIONES.

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS. Carcinoma ductal infiltrante de mama dcha intervenido. T ansioso depresivo. Taquicardia sinusal. Qco. QT, RT, tamoxifeno, psicofarmacológico. Eutirox.

EVOLUCIÓN Crónica.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES.

Oncológicas, cardiológicas, esfera mental.

CONCLUSIONES. CA mma dcha (T2N0M0) intervenido nov-16 (tumorectomía +BSGC) y dic-16 (resección complejo areola pezón). Recibe qt coadyuvante con atraciclina y taxanos durante 5 meses (toxicidad cutánea, hematológica digestiva y astenia ya recuperadas) portadora de catéter central con complicación tipo tromboflebitis ya resuelta.

RT finaliza feb-17. Actualmente en revisiones trimestrales manifestando cansancio polialtralgias última revisión marcadores normales. En seguimient USM T ansioso depresivo. En seguimiento cardiología con dg taquicardia inapropiada al ejercicio.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Estrella , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la actora en reclamación de la pensión de incapacidad permanente total, se alza la misma en suplicación, a través de un único motivo en el que al amparo del articulo 193 c) de la LRJS denuncia la infracción del articulo 194.1 b) del RDL 8/2015, en realidad al tiempo del hecho causante, estaba vigente el articulo 194.4, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre. Y en la citada norma aplicable para la calificación de la incapacidad permanente se define la incapacidad permanente total como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

En el presente caso, hemos de tener en cuenta como ha señalado el Magistrado de instancia que la actora figura afiliada y ha estado dada alta en Régimen General como cuidadora no profesional. Es decir no es propiamente una trabajadora por cuenta ajena sino 'un familiar o persona cercana al entorno de una persona dependiente que se ocupa durante una parte importante de su jornada a atender al dependiente para que pueda realizar aquellas actividades ordinarias para las que el dependiente está impedido', definiendo el artículo 2.5 de la Ley 39/2006 de 14 de diciembre de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, estos cuidados no profesionales como 'la atención prestada a personas en situación de dependencia en su domicilio por personas de la familia o de su entorno, no vinculadas a un servicio de atención profesionalizada' .

El mecanismo previsto para la incorporación de los cuidadores no profesionales en el Sistema de la Seguridad Social, no es la afiliación a la Seguridad Social sino la suscripción del convenio especial con la Seguridad Social, regulado en el Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo, que faculta al cuidador no profesional cotizar y acceder a la prestación de incapacidad permanente, régimen específico que origina que los criterios valorativos para establecer si un cuidador no profesional está en situación de incapacidad permanente son distintos a los baremos utilizados para calificar la incapacidad permanente de un trabajador por cuenta ajena, ya que estos cuidadores no están sometidos a horario, ni a un régimen de trabajo, sino que los cuidados que prestan al familiar dependiente a su cargo se desarrollan en su domicilio de una forma permanente y continua.

Sentado lo anterior, a la vista del indiscutido relato de hechos probados, resulta que la actora se encuentra aquejada de las siguientes dolencias y secuelas: ' ANTECEDENTES. Hipotiroidismo. AFECTACIÓN ACTUAL Carcinoma ductal infiltrante de mama dcha. (T2NOMX) que recibe tto con quimioterapia coadyuvante de marzo a agosto de 2.016. Control de imagen que indica hallazgos en relación con respuesta completa. Es intervenida qcamente. 22-9-16 cuadrantectomía + BSGC(-) biopsia indica enfermedad de Paget. CA en dermis. Se realiza exeresis de CAP 1-12-16. En abril de 2.016 trombosis en MSI en relación a reservorio. Recibe RT 23-1 al 14-2-17.

Con tamoxifeno desde oct-16.

Onco 20-1-17 Eco de vena yugular izda y porciones accesibles de eje venoso subclavio braquial izdo permeables sin signos de TVP no se objetivan signos de trombosis superficial. Marcadores normales.

Revisión 3-7-17 marcadores normales. Cita en 12 semanas con analítica y mamografía. COMPROBACIONES OBJETIVAS. ESTADO GENERAL. Conservado.

MARCHA. Autónoma.

ESTADO DE NUTRICIÓN. Obesidad.

EXPLORACIONES POR APARATOS.

OIDO Frecuencias conversacionales mantenidas en consulta.

VISTA No manifiesta patología.

OLFATO Y GUSTO No manifiestas patología.

APARATO CIRCULATORIO.

Cardiología 15-2-17 JC Taquicardia inapropiada al ejercicio. ECG Ritmo sinusal normal ECG normal. No incremento de síntomas. Tto corlentor 5/12 hrs.

AFECCIONES PSÍQUICAS.

USM 3-1-17. Alta emoción expresada en la familia por las dificultades de afrontamiento y económicas asociadas. Refiere no se encuentra peor, como problema más importante el sueño. Tto venlafaxina 225, lorazepam 3mg flurazepam antes de acostarse.

OTROS APARATOS Y SISTEMAS Patología mamaria 7-7-17 revisión de formación quística anexial dcha. JC quiste folicular persistente.

OTRAS EXPLORACIONES Movilidad global conservada, ánimo depresivo. Manifiesta dolor al final de elevación de brazos. 27-7-17 UMEVI.

CONCLUSIONES.

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS. Carcinoma ductal infiltrante de mama dcha intervenido. T ansioso depresivo. Taquicardia sinusal. Qco. QT, RT, tamoxifeno, psicofarmacológico. Eutirox.

EVOLUCIÓN Crónica.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES.

Oncológicas, cardiológicas, esfera mental.

CONCLUSIONES. CA mma dcha (T2N0M0) intervenido nov-16 (tumorectomía +BSGC) y dic-16 (resección complejo areola pezón). Recibe qt coadyuvante con atraciclina y taxanos durante 5 meses (toxicidad cutánea, hematológica digestiva y astenia ya recuperadas) portadora de catéter central con complicación tipo tromboflebitis ya resuelta.

RT finaliza feb-17. Actualmente en revisiones trimestrales manifestando cansancio polialtralgias última revisión marcadores normales. En seguimient USM T ansioso depresivo. En seguimiento cardiología con dg taquicardia inapropiada al ejercicio.' En este caso es evidente, que con las particularidades de la que fue su última profesión, especialidad del cuidado que presta la demandante, el desarrollarse en el entorno familiar, en el hogar y el cuidado de sus familiares, hace que su dolencia sea menos decisiva que si desarrollara su actividad en otro ámbito al haber ayudado como cuidadora no profesional a sus familiares, y teniendo en cuenta las escasas limitaciones en el estado actual en el que se encuentra, sobre todo las dimanantes del tratamiento quirúrgico, y radioterapico del carcinoma ductal infiltrante de mama una vez finalizados y estando libre de la enfermedad neoplásica, al haber respondido al tratamiento y ser normales los marcadores tumorales una vez resueltas las complicaciones, aunque la actora pueda presentar alguna molestia al realizar alguna de las puntuales tareas esforzadas, se encuentra en condiciones de prestar atención a la persona dependiente que se encuentre a su cargo, pues no constan tampoco limitaciones psíquicas que le eliminen de la vida de relación, necesaria para cuidar a dichos familiares, definiendo el artículo 2.2. de la Ley 39/2006 de 14 de diciembre de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, la dependencia como 'el estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria o, en el caso de las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal'.

Conforme a esta definición el dependiente es una persona con una autonomía muy limitada por las dolencias que padece que le impiden desarrollar gran parte de las actividades necesarias en la vida ordinaria, necesitando el auxilio de otra persona para cubrir sus necesidades básicas, actividad de apoyo que la actora puede seguir proporcionando, aunque tenga molestias por las limitaciones que padece que sin embargo no le impiden realizar puntuales esfuerzos, así vestir y lavar a la persona dependiente, o para favorecer su movilidad, por lo que no estando inhabilitada la actora para desempeñar las funciones de cuidadora no profesional, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Estrella , contra la Sentencia dictada el día 5 de septiembre de 2.018, en el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Jaén, en Autos 14/18, seguidos a instancia de la mencionada recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2916.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2916.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.