Sentencia Social Nº 1731/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1092/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: CAR

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001092/2015

NIG: 3500444420140001390

Materia: Reclamación de Cantidad

Resolución:Sentencia 001731/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000662/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Casimiro ENRIQUE ANTONIO MIRANDA LOPEZ

Recurrido LANZAROTE BIG EASY COMPANY, S.L. MARÍA NIEVES AFRICA ZABALA FERNÁNDEZ

FOGASA FOGASA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de diciembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001092/2015, interpuesto por D. Casimiro , frente a Sentencia 000089/2015 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife los Autos Nº 0000662/2014-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Casimiro , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandados LANZAROTE BIG EASY COMPANY, S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 3.7.2015, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: .PRIMERO.- Don Casimiro ,con DNI nº NUM000 , ha prestado sus servicios laborales para la mercantil LANZAROTE BIG EASY COMPANY SL, desde el 27 de diciembre de 2013 y hasta el 21 de noviembre de 2014, con la categoría profesional de músico, y percibiendo una retribución salarial de 367'43 euros brutos mensuales prorrateados. El actor venía trabajando en el local denominado 'The Big Easy' (cocktail Bar) sito en la localidad de Puerto del Carmen de Lanzarote.

SEGUNDO.- Las partes suscribieron contrato de trabajo temporal amparado a la modalidad eventual por circunstancias de la producción en fecha 27 de diciembre de 2013, en el que se pactó una jornada de trabajo de 10 horas semanales, a realizar diariamente desde las 21:00 a las 23:00 horas. Se establece igualmente que será de aplicación al citado contrato el Convenio de Hostelería y se hace constar en la clausula sexta como causa del contrato: 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos por incremento previsto de ocupación del centro'. La duración inicial del contrato se establece en tres meses, esto es hasta el 26/6/2014, aunque llegada dicha fecha las partes pactaron una prórroga por seis meses más, esto es, hasta el 26/12/2014.

La empresa demandada no ha venido entregando al trabajador copia, junto al recibo de salarios mensual, del resumen de todas las horas realizadas en cada més, tal y como preceptúa el art. 12.5º del ET , en su redacción introducida por el Real Decreto ley 16/2013, de 20 de diciembre.

TERCERO.- El actor fue contratado por la empresa junto con otros tres músicos más (Don Mateo , Don Roque y Don Jose Pablo ), todos ellos junto al demandante eran componentes de la banda de música 'Question'.

Se suscribieron idénticos contratos de trabajo a jornada parcial (10 horas semanales ) para los cuatro músicos. La jornada de trabajo de todos ellos (incluido el actor) se desarrollaba durante cinco días a la semana en horario que se iniciaba entre las 22:00/22:30 y finalizaba a las 24:00/ 24:30, con una pausa para descansar de veinte minutos aproximadamente. Los músicos (inclusive el actor), descansaban dos días a la semana, que eran rotativos (normalmente entre el domingo y el miércoles).

CUARTO.- En el centro de trabajo del actor ('The Big Easy'), también actuaba, en ocasiones, Don Cesareo , que se alternaba con un Dj. Virtual (música pregrabada), durante el horario de apertura al público del local.

QUINTO.- Hasta el día 21 de noviembre de 2014, la empresa demandada adeuda al actor los siguientes conceptos salariales:

-Noviembre 2014 (21 días) ................... 235'60

-Vacaciones 2013/2014 : 367'43/365 x 330 días......... 332'19

TOTAL........................ 567'79 euros netos

SEXTO.- La demanda de conciliación extrajudicial se ha presentado en fecha 04/12/2014, celebrándose el intento de conciliación en fecha 22/12/2014 con el resultado de sin avenencia y presentándose la demanda origen de estas actuaciones en fecha 22/12/2014.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Casimiro frente a Lanzarote Big Easy Company SL, condenando a la demandada a que abone al actor la total cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS Y SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (567'79 EUROS NETOS), en los conceptos detallados en el hecho probado quinto de esta resolución, junto con los intereses por mora en el pago previstos en el art 29 del ET , y a estar y pasar por esta declaración, y ello sin perjuicio de las responsabilidades

del FOGASA en el caso de insolvencia empresarial, de conformidad con el art 33 del ET .?

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Casimiro , siendo impugnado de contrario, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda del actor y condena a la demandada al pago de determinadas diferencias salariales.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el art. 193.b) LRJS , pretende la sustitución de los hechos probados 1, 3 y 5 por los siguientes textos:

a) 'Hecho Probado Primero.- La parte actora ha prestado sus servicios laborales para la mercantil LANZAROTE BIG EASY, S.L, desde el 27 de diciembre, con la categoría profesional de músico, y percibiendo una retribución salarial de 367,43 euros brutos mensuales prorrateados, siendo inferior al salario establecido en el convenio colectivo de Hostelería de aplicación a la empresa y que para la categoría y la jornada semanal que prestaba el actor, 30 horas, es de 1128,48 euros brutos mes, con prorrateo de pagas extraordinarias, el actor venía trabajando en el local denominado 'The Big Easy' (Cocktail Bar) sito en la localidad de Puerto del Carmen de Lanzarote.'

b) 'Hecho Probado Tercero.- El actor fue contratado por la empresa junto con otros tres músicos más..., todos ellos junto al demandante eran componentes de la banda de música 'Question.'

Se suscribieron idénticos contratos de trabajo a jornada parcial (10 horas semanales) para los cuatro músicos. La jornada de trabajo de todos ellos (incluido el actor), se desarrollaba durante 6 días a la semana en horario que se iniciaba entre las 9 horas y finalizaba a las 2 horas, con una pausa para descansar de 20 minutos aproximadamente; es decir, 30 horas semanales. Los músicos (inclusive el actor), descansaban un día a la semana, que era rotativo.'

c) 'Hecho Probado Quinto.- Hasta el día 21 de noviembre de 2014, la empresa demandada adeuda al actor los siguientes conceptos salariales como consecuencia de la efectiva realización de una jornada laboral de 30 horas semanales y no de las 10 horas que figuraba en el contrato de trabajo que formalizó la empresa:

a) Diferencias salariales (nóminas):

MES Y AÑO

PERCIBIDO

ESTIPULADO POR CONVENIO

DIFERENCIA

DICIEMBRE 2013 (5 DÍAS)

59,72

188,08

128,36

ENERO 2014

358,33

1128,48

770,15

FEBRERO 2014

358,33

1128,48

770,15

MARZO 2014

358,33

1128,48

770,15

ABRIL 2014

358,33

1128,48

770,15

MAYO 2014

358,33

1128,48

770,15

JUNIO 2014

358,33

1128,48

770,15

JULIO 2014

358,33

1128,48

770,15

AGOSTO 2014

358,33

1128,48

770,15

SEPTIEMBRE 2014

358,33

1128,48

770,15

OCTUBRE 2014

358,33

1128,48

770,15

NOVIEMBRE 2014

(21 días fecha Despido)

250,83

789,94

539,11

TOTAL ADEUDADO

8,368,97

b) Que, en concepto de vacaciones, se me adeuda la cantidad de 1.607,33 euros correspondientes a 43 días de vacaciones no disfrutados.

c) Que, en concepto de días libres trabajados, dado que prestaba mis servicios durante 6 días a la semana y, por tanto, no disfrutaba los dos días libres a los que tengo derecho, conforme a lo establecido en el convenio colectivo de Hostelería, se me adeuda:

d) Nómina del mes de noviembre de 2014 (21 días): 789,94 euros

El TOTAL de lo adeudado por la empresa al actor es el siguiente:

CONCEPTO

IMPORTE

Diferencias salariales:

8.368,97

Vacaciones pendientes:

1.607,33

Días libres no disfrutados:

1,880,08

Nómina noviembre de 2014 (21 días)

789,94

TOTAL ADEUDADO:

12.646,32

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

A la vista de lo expuesto los motivos han de ser desestimados, pues aparte de que se hace una invocación genérica de documentos sin indicar los que se refieren en a cada hecho a revisar, además de los mismos no resulta la revisión que se plantea.

En efecto, todo el fundamento de la revisión es que su jornada semanal era de 30 horas y no de 10 horas, y ello no resulta de los documentos invocados, pese a lo cual se incorpora el dato en el texto propuesto como nuevo hecho probado primero.

Procede por ello la desestimación de la revisión propuesta.

SEGUNDO.- En segundo lugar, también con amparo en art. 193.b) LRJS pretende la adición de un nuevo hecho con el siguiente texto: '...La empresa no ha venido entregando al trabajador junto con el recibo de salarios mensual el resumen de las horas extras realizadas en cada mes porque ha venido incumpliendo sistemáticamente la obligación que regula el artículo 12.5º del E.T , llamando la atención que pese que al local permanece abierto todos los días de la semana desde las 10 horas de la mañana hasta las 2 horas de la madrugada, todos los trabajadores que figuran en los TC-2 aportados por la empresa y contratados por la misma lo son a tiempo parcial y la gran mayoría de estos con contratos a 10 horas semanales, con una base de cotización de 367,43 euros mes, lo que puede suponer una infracotización y perjuicio para los mismos y un beneficio para la empresa al reducir sensiblemente los costes salariales...'; motivo que ha de ser desestimado igualmente, pues ya consta que la empresa no entregó el resumen de las horas extras, y el resto del hecho no es tal sino una valoración jurídica de las consecuencias de tal incumplimiento.

TERCERO.- Por último y con amparo en el art. 193.c) LRJS alega infracción de los arts 12.5 , 34.6 y 37 Estatuto de los Trabajadores , al entender que está acreditada la superior jornada, y tiene por ello derecho a las diferencias que reclama.

La cuestión así planteada ha de desestimarse, pues, inalterado el relato fáctico, la jornada es de 10 horas semanales, por lo que no proceden las diferencias que se reclaman.

Reitera la parte la documental invocada, que ahora concreta más, pero la prueba ha sido valorada libremente por la juez, que ha considerado decisiva la testifical de los compañeros del grupo musical del actor.

Al respecto, con gran detalle, la juez en el Fundamento de Derecho 1º expone el fundamento de su convicción, y en relación con el hecho probado 3º insiste en que se basa en la testifical, explicando porque acepta la versión de unos testigos y no la de los otros.

Siendo razonable y no extravagante o excéntrica la explicación, no puede la Sala prescindir de la valoración del juez, por lo que la conclusión obligada es la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Casimiro contra la Sentencia 000089/2015 de fecha 3 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife sobre Reclamación de Cantidad, y en consecuencia, confirmamos la misma.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 ? previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1092/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .