Sentencia Social Nº 1731/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1582/2016 de 13 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1582/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/006576

N.I.G. CGPJ48044.44.2-0150/006576

SENTENCIA Nº: 1731/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 13 de septiembre de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Porfirio y EULEN S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 22 de febrero de 2016 , dictada en proceso sobre despido (DSP), y entablado por Porfirio frente aEULEN S.A. y LOCUS SDAD COOP.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.-El demandante D. Porfirio ha venido prestando servicios para la empresa LOCUS SOC. COOP. (antes EDEX SOC. COOP.), con las siguientes circunstancias: Antigüedad, 14/10/1988; categoría profesional gestor coordinador general.

2º.- El salario anual que percibiría el demandante lo es salario base, 26.288,78 euros; 5 trienios 3.564,15 euros; un complemento de responsabilidad mínimo de 1.800 euros.

3º.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de Intervención Social de Bizkaia (BOB 13/03/2013).

4º.- El demandante inicio su prestación de servicios para la empresa EDEX, con la categoría profesional de animador y a partir del contrato de fecha 17/04/1993, lo ha sido de gestor coordinador general en la adjudicación de la gestión del área de cultura del Ayuntamiento de Barakaldo.

5º.- El Ayuntamiento de Barakaldo tenía adjudicado el servicio de gestión de programas y servicios culturales a la empresa EDEX, hoy LOCUS, hasta el año 2.006.

6º.- El demandante con fecha 26/10/1999, interesó la excedencia forzosa toda vez el nombramiento para el cargo de Director del Área de Cultura, Educación, Euskera y Deportes del Ayuntamiento de Barakaldo, ello fue aceptado por la empresa EDEX con fecha 12/11/1999. De nuevo con fecha 24/06/2003 el demandante intereso nueva excedencia toda vez el nombramiento del cargo de Director del Área de Cultura Educación, Euskera y Deportes del Ayuntamiento de Barakaldo, ello fue aceptado con fecha 8/07/2003.

7º.- El demandante ha venido desempeñando los siguientes cargos en el Ayuntamiento de Barakaldo:

< < Mediante Decreto de Alcaldía nº 4783/2003, de 20 de junio, fue nombrado DIRECTOR del Gobierno Municipal del Area de Cultura, Educación, Euskera y Deportes, tomando posesión con fecha de 23 de junio de 2003, y, posteriormente, DIRECTOR del Area de Cultura y Juventud, meidante Decreto de Alcaldia nº 3877/2004, de 31 de mayo, tomando posesión con fecha 1 de junio de 2004; permaneciendo en el cargo hasta el 16 de junio de 2007.

Mediante Decreto de Alcaldía nº 4592/2007, de 16 de junio, fue nombrado ASESOR del Gobierno Municipal del Area de Cultura, Educación, Euskera y Deportes, permaneciendo en el cargo hasta el 11 de junio de 2011.

Mediante Decreto de Alcaldia nº 5370/2011, de 11 de junio, fue nombrado ASESOR del Gobierno Municipal del Area de Cul.tura, Educación, Euskera, Deportes, Juventud y Calidad, permaneciendo en el cargo hasta el 13 de junio de 2015.> >

8º.- Tanto como el nombramiento de 'Director' como 'Asesor', la actividad ha sido la misma, estando bajo la directa supervisión del concejal delegado de cultura y deportes.

Todos los Directores que existían en cada área fueron cesados como tal y nombrados en calidad de asesores, en fecha 16/06/2007.

Se da por reproducido el Reglamento Orgánico y de participación ciudadana del Ayuntamiento de la Anteiglesia de Barakaldo, toda vez obrante en la prueba documental.

9º.- Con fecha 29/11/2005, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Barakaldo acordó adjudicar la gestión de los programas y servicios culturales del Ayuntamiento de Barakaldo, a favor de la empresa SUPERGINTZA, en la relación de trabajadores a subrogar emitida por EDEX no figuraba el demandante.

De nuevo en el año 2.010 (Decreto 3796 de 7 de mayo), salió a concurso la adjudicación de tales servicios, siendo adjudicado a la empresa EULEN SA. Asimismo en el concurso del año 2.015 fue adjudicataria del servicio la empresa EULEN SA, en la relación de trabajadores a subrogar no aparecía el demandante.

En la actualidad continua la empresa EULEN SA la gestión de los servicios culturales de proximidad del Ayuntamiento de Barakaldo y la ejecución de programas culturales de ciudad.

10º.- El demandante fue cesado por Decreto de la Alcaldia de 13/06/2015, por lo que con fecha 29/06/2015, mediante burofax, remitió a la empresa EDEX solicitud de reincorporación señalando lo siguiente:

< < Muy Sres Mios.:

Por medio de la presente, les comunica que el pasado dia 13 de junio 2015, ha cesado mi relación con el Ayuntamiento de Barakaldo, relación que comenzó con fecha 1-11-99 como Director del Gobierno Municipal del Area de Cultura, Educación, Euskera y Deportes.

En aquella fecha, me fue conceida una excedendia forzona con derecho a reserva de puesto de trabajo, por lo que les requiero para que de forma inmediata procedan a mi reincorporación en el mismo puesto y condiciones en el improrrogable plazo de 10 días desde la recepción de la presente.

Atentamente,> >

Por la empresa LOCUS, se remitió contestación que literalmente dice:

< < Estimado Sr. Porfirio :

En respuesto a su comunicación recibida el dia 1 del presente en relación a su excedencia forzosa en EDEX S.C.L., en cumplimiento del Art 46.1 del Estatuto de los Trabajadores y del Art. 33 del Convenio Colectivo Regulador (Convenio colectivo EDEX S.COOP. 1999-2001), dado que usted no solicitó su reincorporación, ni solicitó nuevo trámite de excedencia tras finalizar su designación como 'Director del Area de Cultura, Educación, Euskera y Deportes', supuesto que motivó la concesión de su excedencia, le informamos que no mantiene usted vinculación con nuestra empresa por lo que no procede la reincorporación.

Por otra parte, en el momento en el que solicito excedenciael año 1999 usted tenia su puesto de trabajo en la contrta que nuestra empresa mantenia con el Ayuntamiento de Barakadldo para 'La asistencia técnica que tiene por objeto el diseño, redacción y ejecución de programas de intervención y equipamientos municipales del Area de Cultura', en régimen de subrogación, a tenor de lo publico en el pliego de condiciones técnicas para dicha licitación. Nuestra empresa no está gestionando ese servicio desde el 1 de Enero de 2006 por lo que, en todo caso, debería dirigirse a la nueva adjudicataria del mencionado servicio.

Atentamente,> >

11º.- Asimismo el demandante remitió comunicación de fecha 29/06/2015 a la empresa EULEN SA, en la que señalaba lo siguiente:

< < Muy Sres. Míos.:

Por medio de la presente, les comuncio que el pasado dia 13 de juni 2015, ha cesado mi relación con el Ayuntamiento de Barakaldo, relación que comenzó con fecha 1-11-99 como Director del Gobierno Municipal del Area de Cultura, Educación, Euskera y Deportes.

En aquella fecha, esta adscrito al Servicio para el Diseño, Redacción y Ejecución de Progrmas de Intervención y Equipamientos Municipales del Area de Cultura del Ayuntamiento de Barakaldo (actualmente denominado como Servicio para la Gestión de los Servicios Culturales de la Proximidad del Ayuntamiento de Barakaldo y la Ejecución de Programas Culturales de la Ciudad) como Gestor-Coordinador General del servicio en la empresa Edex Sociedad Cooperativa, quien me concedió una excedencia forzosa con derecho a reserva de puesto de trabajo.

Una vez cesado en el cargo, procede mi reincorporación al servicios en el mismo puesto y condiciones, que actualmente ustedes gestionan.

Es por todo ello,por lo que una vez cesado en el cargo, les requiero para que de forma inmediata procedan a mi reincorporación en el mismo puesto y condiciones en el improrrogable plazo de 10 días desde la recepción de la presente.

Atentamente,> >

Por la empresa EULEN se interesó con fecha 7/07/2015 documentación acreditativa de los extremos recogidos en la solicitud. , lo que fue atendido por el demandante.

EULEN no ha reintegrado al demandante.

12º.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.

13º.-Con fecha 17/08/2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia y sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que rechazando la excepción de caducidad y estimando en lo sustancial la demanda formulada por D. Porfirio frente a LOCUS SOC. COOP. (antes EDEX SOC. COOP.) y EULEN SA, debo declarar y declaro la existencia de un despido causado al demandante el cual se califica de improcedente y en su consecuencia debo condenar y condeno a la empresa EULEN SA, a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión del trabajador, o al abono de la indemnización de 40.223,40 euros; Y sin que proceda condena a los salarios de trámite, salvo que opte por la readmisión, que lo serán desde el despido (14/07/2015), hasta la notificación de esta sentencia, conforme a un salario día de 87,92 euros. Asimismo procede la absolución de la empresa LOCUS SOC. COOP. (antes EDEX SOC. COOP.).

Por último procede absolver al FGS sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que proceda en ejecución de sentencia.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado sentencia en la que, previo rechazo de la excepción de caducidad, ha estimado en lo sustancial la demanda formulada por D. Porfirio frente a las empresas LOCUS, SOC. COOP ¿ antes EDEX SOC. COOP ¿ y EULEN, S.A., declarando la existencia de un despido que califica de improcedente, condenando a EULEN, S.A. en las consecuencias legales de esta declaración, con base en un salario diario de 87,92 euros, absolviendo al resto de las demandadas.

Frente a esta sentencia se alzan en suplicación el trabajador demandante y la empresa EULEN, S.A.

Ambas lo hacen con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación :

a)- que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b )- que el error sea evidente;

c )- que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)- que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e)-que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 ¿ Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 ¿Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

A) LA REVISIÓN DE LOS HECHOS PROBADOS INSTADA POR EL TRABAJADOR DEMANDANTE

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a) la adición de un nuevo hecho probado, para el que propone el ordinal decimocuarto, referido a un Acuerdo alcanzado en la empresa EDEX para regular el complemento de responsabilidad, detallando el contenido de tal Acuerdo en los términos que en el recurso se contienen, sobre los tramos retributitos de tal complemento en función del número de personas que componen el equipo humano y del presupuesto anual. Pretensión que se estimará, dado que así consta en la documental invocada ¿ folios 422 a 434 -, sin perjuicio de que, como pone de relieve la demandada EULEN, conste en los autos como 'borrador', pues la demandada LOCUS admite en su escrito de impugnación del recurso que desde mayo de 2006 se implantaron tales tramos retributivos para el complemento de responsabilidad.

b) la adición de un nuevo hecho probado referido a los contratos con el Ayuntamiento de Barakaldo en los años 1998, 2005, 2010 y 2015 y el presupuesto de cada licitación y el número de personas adscritas al mismo. Pretensión que también se estimará, pues con base en tales parámetros pretende calcular el demandante el complemento de responsabilidad que le corresponde.

c) la modificación del hecho probado segundo para fijar con carácter principal el complemento de responsabilidad en la suma de 9.000 euros/año y, subsidiariamente, en 3.600 euros. Pretensión que no se estima en esta sede de revisión fáctica y que se abordará más adelante, al analizar la denuncia de infracción jurídica que en este sentido dirige el demandante frente a la Sentencia de instancia.

B) LA REVISIÓN DE LOS HECHOS PROBADOS INSTADA POR LA EMPRESA EULEN, S.A.

Por su parte, la empresa EULEN pretende se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a) la adición de un segundo párrafo al hecho probado segundo, para que se diga que el salario anual es de 31.652,93 euros y que ello equivale a un salario diario de 86,72 euros, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias. Pretensión que no se estima en esta sede de revisión fáctica y que se abordará más adelante, al analizar la denuncia de infracción jurídica que en este sentido dirige el demandante frente a la Sentencia de instancia.

b) la modificación del hecho probado sexto para que se añada al mismo un párrafo que diga que el actor cesó el 14 de junio de 2003 como Director del Área de Cultura, Educación, Euskera y Deportes del Ayuntamiento de Barakaldo. Pretensión que se admite, dado que así consta en el Informe de Vida Laboral obrante a los folios 50 y 51 de los autos, y ello sin perjuicio de la relevancia práctica que pueda tener esta modificación.

c) la modificación del hecho probado noveno, para añadir al mismo que en 2010, al ser adjudicado el servicio a la empresa EULEN, SUSPERGINTZA remitió a dicha empresa relación e información sobre el personal a subrogar, entre el que no estaba el actor. Pretensión que también se admite en aras a completar los hechos adecuadamente, sin perjuicio de su relevancia para el éxito del recurso.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-LOS HECHOS ENJUICIADOS.

La complejidad de los hechos analizados nos lleva a expresarlos con detalle en este específico apartado de los Fundamentos de Derecho, para su conocimiento y clarificación. Son los siguientes: el demandante ha venido prestando servicios para la empresa LOCUS SOC. COOP. (antes EDEX SOC. COOP.) desde octubre de 1988 y desde 1993 como gestor coordinador general para el contrato con el Ayuntamiento de Barakaldo; a partir de mayo de 2006 en la empresa se llegó a un acuerdo para fijar los tramos del complemento de responsabilidad regulado en el artículo 32 del Convenio Colectivo de Intervención Social de Bizkaia ; en el tramo 3 se recoge el complemento para la coordinación de equipo de 16 a 30 personas; el Ayuntamiento de Barakaldo tenía adjudicado el servicio de gestión de

programas y servicios culturales a la empresa EDEX, hoy LOCUS, hasta el año 2.006, luego se adjudicó en 2010 a EULEN y en 2015 nuevamente a EULEN constando un equipo de 26 personas; en ninguna de estas adjudicaciones figuraba el demandante dentro del personal a subrogar; el 26/10/1999, interesó la excedencia forzosa por su nombramiento para el cargo de Director del Área de Cultura, Educación, Euskera y Deportes del Ayuntamiento de Barakaldo, lo que fue aceptado por EDEX el 12/11/1999; de nuevo con fecha 24/06/2003 el demandante intereso nueva excedencia por su nombramiento como Director del Área de Cultura Educación, Euskera y Deportes del Ayuntamiento de Barakaldo, lo que fue aceptado con fecha 8/07/2003; el demandante ha venido desempeñando los siguientes cargos en el Ayuntamiento de Barakaldo: por Decreto de Alcaldía de 20 de junio de 2003 fue nombrado Director del Gobierno Municipal del Area de Cultura, Educación, Euskera y Deportes, tomando posesión con fecha de 23 de junio de 2003, y, posteriormente, Director del Area de Cultura y Juventud por Decreto de Alcaldia de 31 de mayo de 2004 y permaneciendo en el cargo hasta el 16 de junio de 2007; por nuevo Decreto de Alcaldía de 16 de junio de 2007 fue nombrado Asesor del Gobierno Municipal del Area de Cultura, Educación, Euskera y Deportes, permaneciendo en el cargo hasta el 11 de junio de 2011; por Decreto de Alcaldia de 11 de junio de 2011 fue nombrado Asesor del Gobierno Municipal del Area de Cul.tura, Educación, Euskera, Deportes, Juventud y Calidad, permaneciendo en el cargo hasta el 13 de junio de 2015; bajo los nombramientos de 'Director' como 'Asesor', la actividad ha sido la misma, estando bajo la directa supervisión del concejal delegado de cultura y deportes; todos los Directores que existían en cada área fueron cesados como tal y nombrados en calidad de asesores en fecha 16/06/2007; el demandante fue cesado por Decreto de la Alcaldia de 13/06/2015, por lo que por burofax de 29/06/2015, remitió a EDEX solicitud de reincorporación, que fue respondida por la actual LOCUS en el sentido de que no solicitó su reincorporación ni solicitó nuevo trámite de excedencia tras finalizar su designación como 'Director del Area de Cultura, Educación, Euskera y Deportes', por lo que entiende que no hay vinculación con la empresa y que desde 2006 esta empresa no gestiona este servicio; el 29/06/2015 dirigió comunicación a EULEN, quien interesó con fecha 7/07/2015 documentación acreditativa de los extremos recogidos en la solicitud, lo que fue atendido por el demandante; EULEN no ha reintegrado al demandante.

CUARTO.-SOBRE EL SALARIO REGULADOR DEL DESPIDO.

Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugnan tanto el demandante como la empresa EULEN la Sentencia de instancia, alegando el primero la infracción del artículo 26 ET , en relación con el artículo 32 y el Anexo III del Convenio Colectivo de Intervención Social de Bizkaia y el Acuerdo alcanzado por EDEX en mayo de 2006, pretendiendo se incremente la cantidad por complemento de responsabilidad respecto de la fijada por la instancia. Por su parte, la empresa EULEN denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 56 ET en el sentido de discrepar del modo de cálculo del salario diario, que la instancia fija en 87,92 euros/día, en tanto que la recurrente pretende se fije en 86,72 euros/día.

Comenzaremos por la cuestión que plantea el demandante respecto a la cuantía del complemento por responsabilidad que ha de tenerse en cuenta. Complemento que el juzgador a quo ha fijado en la cuantía mínima prevista en el Convenio aplicable, de 1.800 euros, razonando al respecto que no constan las responsabilidades del número de personas, ya que el demandante no las ha ejercitado. Pues bien, la Sala no comparte esta argumentación de la instancia, ya que, como acertadamente argumenta el propio juzgador, el salario a computar es el que debería percibir el trabajador al momento de la incorporación a la empresa, aunque no lo percibiera al momento previo a la excedencia. En consecuencia, ha de estarse al complemento de responsabilidad que le correspondería al momento en que ha solicitado su reincorporación, en junio de 2015, en el que ya había habido la adjudicación del servicio de gestión de los programas y servicios culturales del Ayuntamiento de Barakaldo a EULEN, en las condiciones de licitación que la Sala ha estimado incorporar al relato fáctico a petición del demandante, esto es, con 26 personas adscritas y un presupuesto de 1.575.000 euros anuales. A ello ha de añadirse que el demandante tenía la categoría de Coordinador General, lo que supone que a su reincorporación habría coordinado a todo este equipo de personas.

Ello nos sitúa en el Tramo 3 de los previstos para el Complemento de Responsabilidad en el Acuerdo de la empresa EDEX de mayo de 2006 ¿ cuya adición hemos estimado más arriba -, tramo previsto para la coordinación de una unidad productiva compuesta por un equipo humano de entre 16 y 30 personas.

En consecuencia, el complemento de responsabilidad se establecerá en la cuantía proporcional de 5.071,71 euros ¿ tal como lo indica acertadamente la empresa LOCUS en su escrito de impugnación del recurso del demandante.

De ahí que el salario del demandante, en una anualidad, sea de: 26.288,78 euros por salario base; 3.564,15 en concepto de trienios y 5.071,71 por complemento de responsabilidad. Ello hace un total de 34.924,64 euros anuales.

Para hallar el salario diario, y así respondemos al recurso de EULEN a este respecto, hemos de recordar que la jurisprudencia del TS ha clarificado ya esta cuestión desde el año 2005. A este respecto, podemos citar la Sentencia de 9 de mayo de 2011 ¿ Rcud. 2374/10 ¿ en la que recuerda su doctrina anterior para continuar transitando por la misma doctrina ¿ Sentencias de 27 de octubre de 2005, Rcud. 2531/04 -, 30 de junio de 2008 ¿ Rcud. 2639/07 ¿ o de 24 de enero de 2011 ¿ Rcud. 2018/10 -. En las citadas Resoluciones, el TS razona que 'el salario no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir el salario anual por los 365 días que al año corresponden (366 para el caso de año bisiesto), y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados (12x30) y que responde al erróneo criterio deprescindir del dato consistente en quela mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días (365/12) y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con equívoco apoyo en la redacción originaria ¿ vigente hasta el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo ¿ del art. 7 del Código Civil con inequívoco apoyo en la redacción originaria - vigente hasta el Decreto 1836/1974, de 31/Mayo- del art. 7 Código Civil ('Si en las leyes se habla de meses... se entenderá que los meses son de 30 días... Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan') y que también en ocasiones establece el legislador (así, para la determinación de la base reguladora en las situaciones de IT, conforme al art. 13 Decreto 1646/72 )'.

Pues bien, siguiendo este razonamiento, el cálculo pretendido por la empresa recurrente es el correcto, en el sentido de hallarse el salario diario mediante la división del salario anual por 365 días, para el año 2015, que no fue año bisiesto. En el caso presente, con la modificación del salario anual que acabamos de determinar, tal salario diario será de 95,68 euros, salvo error de cálculo. Y ello sin perjuicio de lo que más adelante se diga sobre la existencia o no de tal despido.

QUINTO.-SOBRE LA EXISTENCIA O NO DE DESPIDO.

Denuncia la empresa EULEN en su recurso de suplicación la infracción del artículo 46.1 ET . Argumenta, en esencia, que entre el 14 y el 23 de junio de 2003 el demandante no prestó servicios; que la excedencia solicitada en 2003 no consta que fuera forzosa; que desde 2007 no ha desempeñado puesto de Director sino de Asesor, lo que impide acceder a la excedencia forzosa y tener, por tanto, derecho a reserva del puesto de trabajo; que desde 2007 no ha solicitado nuevas excedencias.

Por su parte, la empresa LOCUS comparte algunos de estos argumentos en su escrito de impugnación del recurso, al entender que desde 2007 no había lugar a excedencia forzosa por el puesto de Asesor y que tampoco se había solicitado estar en tal situación.

En primer lugar, rechazamos de plano la argumentación referida a la falta de prestación de servicios o de otra cobertura entre el 14 y el 23 de junio de 2003, toda vez que hasta el 14 de junio había ocupado puesto de Director en el Ayuntamiento de Barakaldo y que disponía, según el artículo 46.1 ET de un plazo de un mes para solicitar, en su caso, su reincorporación, solicitud que no tuvo lugar, puesto que solicitó el día 23 de junio una nueva excedencia ¿ que la empresa LOCUS califica de forzosa ¿ por su nombramiento nuevamente como Director.

En segundo lugar, procede que analicemos la situación del demandante desde el año 2007, siendo así que el 16 de junio de este año cesó como Director y fue nombrado en la misma fecha Asesor, lo que se repitió, sin solución de continuidad, el día 11 de junio de 2011 hasta su cese el 13 de junio de 2015. La cuestión a analizar es la de si el cargo de Asesor es de aquellos calificados por el artículo 46.1 ET como de 'designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo'. Cuestión acerca de la cual el juzgador de instancia ha razonado ampliamente con base en la STS de 13 de noviembre de 2007 ¿ Rcud. 3187/2006 -, concluyendo que, en el caso presente, en el organigrama del Reglamento del Ayuntamiento no aparece la figura del Asesor y sólo aparece la de Director, que ha desempeñado siempre las mismas funciones y que en 2007 todos los Directores pasaron a ser asesores. Asimismo, la instancia rechaza el argumento de no haber solicitado pasar a situación de excedencia para cada nombramiento, por no ser necesaria la renovación de tal situación, al haberse producido sin cese.

La Sala va a volver a recrear la argumentación del Tribunal Supremo en la Sentencia precitada, en los mismos términos en que los transcribe la instancia, que son los siguientes: '(¿)Para la decisión del presente recurso debemos seguir, con determinadas puntualizaciones, la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la interpretación del art. 46.1 ET , que ha sido aplicada recientemente en STS 18-9-2007 (rec. 2432/2006 ) y que también ha inspirado la solución contenida en otras sentencias precedentes como STS 20-9-2000 (rec. 3631/1999 ) y STS 7-3-1990 (Ar. 1775/1990 ). De acuerdo con esta doctrina, que el presente caso obliga a precisar, el 'cargo público' que da derecho a pasar a la situación de excedencia forzosa 'no es el permanente 'burocrático de carrera', sino el cargo 'político temporal o amovible al que se accede por elección o por designación de la autoridad competente' ( STS 7-3-1990 ), y cuyo desempeño 'imposibilite la asistencia al trabajo' ( art. 46.1 ET ).

La adscripción a uno u otro de estos dos grupos de servidores públicos es clara en muchos supuestos, pero ha planteado dudas en otros, en los que se trata de empleos de confianza y designación política en cuyo desempeño profesional prevalecen los aspectos de gestión o de asesoramiento técnico. Así sucede en el presente litigio, donde la actora desarrolló inicialmente labores de asesoramiento para 'comunicación' de los 'programas municipales de empleo', luego de asesoramiento 'sobre los trámites administrativos para la creación de una radio municipal, 'y ahora está en el gabinete de prensa de la concejalía de medio ambiente y comunicación'. Como se destaca en los hechos probados de la sentencia recurrida, estos cometidos profesionales han dado lugar a su inclusión dentro del 'personal eventual' de régimen laboral del Ayuntamiento de Málaga. Lo que nos corresponde puntualizar y resolver ahora es si nos encontramos o no ante un 'cargo público' a los efectos del art. 46.1 ET .

Pues bien, una interpretación sistemática y finalista de la normativa sobre las situaciones de excedencia inclina a una respuesta negativa a la pregunta anterior. La finalidad del instituto de la excedencia forzosa no es facilitar que los trabajadores incorporados a la Administraciones públicas por designación política desarrollen de manera privilegiada una doble paralela carrera profesional, sino evitar la ruptura o el impedimento de la carrera profesional anterior como consecuencia del desarrollo temporal de cargos políticos en el sentido más propio de la expresión. El interés protegido en la excedencia forzosa no es sólo el interés del trabajador designado, que hay que coordinar con el de otros trabajadores y el de la empresa de origen, sino también el interés público en que la vinculación laboral no sea obstáculo para el desempeño de los cargos políticos oficiales.

En esta acepción propia y estricta de 'cargo público' se incluyen por una parte los cargos representativos o electivos y por otra parte los cargos de designación política que participan en las decisiones de Gobierno mediante el desempeño personal de los distintos órganos de las Administraciones públicas. Dentro de este campo de aplicación se encuentran numerosos cargos orgánicos (Ministros, Subsecretarios, Secretarios Generales, Directores Generales, cargos equivalentes de las Administraciones autonómicas o municipales, Delegados del Gobierno, Directores o Delegados provinciales, etcétera) pero no los empleos de gestión o asesoramiento, aunque se trate de puestos de confianza, que llevan a cabo una labor de apoyo de quienes desempeñan los anteriores cargos políticos. Para el desarrollo de estos cargos técnicos de apoyo están previstas en el ordenamiento laboral otras situaciones como la excedencia voluntaria ( art. 46.6 ET ) y la suspensión del contrato de trabajo por mutuo acuerdo de las partes [ art. 45.1.a) ET ].> > ( STS 13/11/2007, RCUD 3187/2006 )(¿)'.

Pues bien, la aplicación de esta doctrina jurisprudencial, no superada por otra distinta hasta el presente momento, nos lleva a adoptar solución contraria a la dada por la instancia. En efecto, el cargo que ha desempeñado el demandante para el Ayuntamiento de Barakaldo ha sido el de Asesor, desde el año 2007, sin que siquiera conste que para este nombramiento hubiera solicitado ningún tipo de excedencia. Ello resulta altamente llamativo, pues lo hizo en ocasiones anteriores, cuando fue cesado y nuevamente nombrado Director en el año 2003. Por otra parte, es también de resaltar que el cargo de Asesor no aparezca en el organigrama municipal, en el que sólo aparece el cargo de Director, sin que a estos efectos tenga relevancia que haya realizado las mismas funciones bajo ambos tipos de cargo, pues no consta siquiera que haya participado en decisiones del gobierno municipal, sin que, como el TS ha interpretado, estos cargos de mero asesoramiento carecen de la acepción propia y estricta de 'cargo público' y no pueden dar lugar a la situación de excedencia forzosa, sino a otras situaciones.

Situaciones que no concurren en el caso presente, en el que el demandante, desde 2007, carece de la cobertura de ninguna situación de excedencia, ni forzosa ni voluntaria, puesto que no le corresponde la primera, por lo que acabamos de exponer, ni ha solicitado ninguna de ellas, siendo así que la empresa no tiene por qué conocer ni sus nombramientos, ni la cualidad de los mismos ni ninguna otra circunstancia, puesto que nada de ello le ha sido comunicado por el demandante, siendo la última excedencia forzosa la de junio de 2003 para puesto de Director que finalizó en junio de 2007, pasando en esta fecha a ser Asesor.

En consecuencia, estimamos este motivo del recurso, entendiendo que el demandante, desde junio de 2007 no ha ostentado cargo público que diera lugar a la situación de excedencia forzosa, por lo que la no asunción del mismo en la plantilla de las demandadas carece de la consideración de despido.

Es por ello que hemos de estimar el recurso y desestimar la demanda origen de estos autos.

SEXTO.-No procede hacer declaración sobre costas en el recurso del trabajador demandante por gozar del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Tampoco procede hacer declaración sobre costas en el recurso de la empresa EULEN, S.A., por haber vencido la parte recurrente ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Fallo

Queestimamosel recurso de suplicación interpuesto por EULEN, S.A. frente a la Sentencia de 22 de febrero de 2016 del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao , en autos nº 657/15, revocando la misma, desestimando la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida por D. Porfirio frente a las empresas LOCUS, SOC. COOP ¿ antes EDEX SOC. COOP ¿ y EULEN, S.A., declarando la inexistencia de despido y absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1582-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1582-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.