Sentencia SOCIAL Nº 1731/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1531/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1531/2019

NIG PV 48.04.4-17/005799

NIG CGPJ48020.44.4-2017/0005799

SENTENCIA N.º: 1731/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas./Ilmo. Sras./Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Feliciano y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 28 de diciembre de 2018, dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Feliciano, frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, OCIO Y CIA S.A., RED CONCURSAL SLP - D. Hugo, MUTUALIA-MEGENAT, SUCESORES DE OCIO Y CIA S.L. y FREMAP.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-El demandante Feliciano, nacido el NUM000-1960, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM001, siendo su profesión habitual la de panadero, habiendo prestado servicios para las empresas OCIO Y CIA, S.A. y SUCESORES DE OCIO Y CÍA, S.L., desde el 10-4-1975 hasta el 11-10-2017. Se da por expresamente reproducido el informe de vida laboral del actor, aportado con el ramo de prueba de la entidad gestora codemandada. La cobertura de las contingencias profesionales se encuentra concertada con MUTUALIA.

SEGUNDO.-En resolución del INSS de fecha 6-4-2017 se denegó al actor la prestación de incapacidad permanente 'Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente (¿)'.

Se interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución de fecha 10-5-2017.

TERCERO.-El cuadro patológico que afecta al demandante, según informe de valoración médica emitido por el EVI con fecha 29-3-2017, es el siguiente:

MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

Expediente iniciado desde la inspección médica desde la situacion de I

t controlada por Mutualia. Se informa de IT 29.03.16 que se inicia por

dolor inguinal izquierdo. El paciente refiere IQ, quedando unos pinchazos inespecificos a nivel inguinal. ECo mostranso deslizamiento lev o del saco herniaro, pero con malla quirurgica sin alteraciones. La propuesta añade entre otras deficiencias, la presencia de asma cron ica. El paciente comenta que es asmatico alergico con sensibilizacion a gramineas y polvo de casa y que tuvo su primera crisis con 22 años, en la mili. Con posterioridad es estudiado en el año 2000 de posible h sensibilizacion de tipo prurito/ urticaria a las harinas u otros produ ctos de la profesion. El paciente dió positivo a Easy chapata , produc to que es evitado desde entonces. Alega que no ha efectuado controles por neumologia en losultimos 10 años. No obstante, en los ultimos mese

u se ha retomado la valoracion por si pudise aportar pruebas para la

solicitud actual de invalidez permanente. _De hecho, aporta espiromet ria con descenso de flujos con relacion amntenida, siendo la CVF 80% y

FEV1 73%. el paciente me refiere que pesa 94 Kg y la espiro se efectu 6 en sedestacion.

AFECTACION ACTUAL

Otro problema clinico reseñado en la propuesta es la presencia de lumb ociatalgia con parestesias en MID (referidas) y RM 05.11.16 mostrando espondilodiscartrosis. lumbar con protrusiones, rodetes discoosteofitarios, artrosis facetaria, estenosis del foramen izdo L5-sl, hernia dis

L4-5 dorsolateral derecha. En la hoja de tratamiento consta Versat lo parches diliban, Lyrica, Terbasmin, Rilast, ennatyum y Spasmoctyl. Se informa por MAP que recibio tratamiento por agudizacion asmatica d sede su consulta en.Enero 2017.'La espirometria ha sido efectuada el 2 1,02.17 y quedan pendientes de realizar pruebas complementarias por ne

~logia. El ha tra restriccione O en relacion con el asma. No ha sido valorado despues del año 2000. El paciente tiene BEG, físico y animico. Obeso, colaborador. No fumado r. Torax ensanchado, ginecomastia. Abdomen globuloso. No desviaciones cifoticas ni escolioticas. Mantien flexion lumbar a 110° con recuperac ion de posicion neutra rapida, éxtension 15°, inclinaciones normales. Marcha autonoma sin claudicacion. Lassegue negativo. Millgram negativo , Auscultacion cardiaca rítmica. AP: MVC con crepitantes secos en base derecha. No edemas. Eupneico en reposo.

COMPROBACIONES OBJETIVAS

ESTADO GENERAL

(sigue de apdo previo) .No palpo bultoma inguinal. Las maniobras de Val salva no reproducen dolor. ni bultoma abdominal palpable ni inguinal.

¿El interesado se ha negado a la realización.de las pruebas? (S/N): N

¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria

del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N):

CONCLUSIONES

DEFICIENCIASMASSIGNIFICATIVAS

Asma cronico alergico estable bajo tratamiento. Lumbalgia cronificada por patologia degenerativa, HD L4-L5, sin radiculopatia clinicamente a rociada. Mantiene el Balance articular, la marcha sin afectacion neuro logica. Hernia inguinal izquierda intervenida (2014) sin complipacion palpable y con buena tolerancia al Valsalva.

`TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

Terbasmin, Rilast, Ibuprofen° y Enantyum.

en el momento de la valoracion el paciente no porta el parcha de Versa tis. Otros ttos reflejados en la lista aportada son diliban, Lyrica, T ryptizol.

EVOLUCION

El paciente mantiene la marcha, los reflejos, sin radiculopatia clinic a. No hay limitaciones de movilidad lumbar. Tampoco se ha demostrado que tenga exacerbaciones asmaticas ante exposicion al medio laboral en. los ultimos 17 años.

POSIBILIDADESTERAPEUTICASYREHABILITADORAS

Agotadas para la situacion funcional mostrada.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES

Limitaciones para exposiciones a agentes irritantes que induzcan exace rbacion asmatica y agravamiento funcional respiratorio (demostradO,

imitaciones para trabajos de elevada intensidad de esfuerzo lumbosacro (carga-descarga, movilización- tracción vertical de pesos, etc)

CONCLUSIONES

no se objetiva discapacidad laboral significativa, salvo para esfuerzo físicos muy intensos en carga y tiempo.

Se da por expresamente reproducido el dictamen propuesta del EVI de 31-3-2017, así como el resto del expediente administrativo.

CUARTO.-La base reguladora de la prestación de IP Total derivada de enfermedad profesional es de 2.229,45 euros mensuales (doc 31 de Mutualia), derivada de enfermedad común es de 1.925,05 euros mensuales, y la fecha de efectos económicos sería el día 6-11-2017. La prestación correspondiente a la IP parcial derivada de enfermedad profesional sería de 2.262,93 euros mensuales, o 54.310,24 euros en 24 mensualidades (doc 29 Mutualia) y de la IPP de enfermedad común sería 2.157,53 euros, o 51.780,72 euros en 24 mensualidades (doc nº 2 del ramo de prueba de la entidad gestora codemandada).'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMO la demanda presentada por Feliciano, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, OCIO Y CIA, S.A y SUCESORES DE OCIO Y CIA, S.L., en concurso, la administración concursal RED CONCURSAL, S.L.P. (representada por Hugo), y MUTUALIA, y declaro que el actor está afecto de Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir una prestación económica del 75 % de una base reguladora de 2.229,45 euros mensuales, con efectos desde el día 6-11-2017, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor dicha prestación, con responsabilidad del INSS del 76,24 % y de Mutualia del 23,76 %, con las consecuencias legales y económicas correspondientes, con absolución de la codemandada FREMAP de las pretensiones formuladas en su contra por estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por dicha codemandada.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao estima la demanda interpuesta por D. Feliciano y le declara afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional para su profesión habitual de panadero.

Recurren en suplicación el trabajador demandante y el INSS, los dos con base en los motivos b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

SEGUNDO.-Recurso de suplicación de D. Feliciano.

Recurre el trabajador, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

El recurrente insta la revisión del hecho probado cuarto para que se haga constar que la fecha del hecho causante de la prestación sería la de 29 de marzo de 2017 (dictamen EVI) o en su caso la de 6 de abril de 2017 (Resolución del INSS) y la fecha de efectos económicos de la prestación sería la de 29 de marzo de 2017 (dictamen EVI) o en su caso la de 6 de abril de 2017 (Resolución INSS). No procede estimar dicha revisión que se trata de una cuestión jurídica y que como luego veremos no encontramos justificada.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el trabajador la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 6.3 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla, en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, en relación con el artículo 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996, por el que se desarrolla el Real decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, en relación con el artículo 174.5 de la LGSS y jurisprudencia con cita de las SSTS de 19 de diciembre de 2003, 19 de enero de 2009 y 5 de febrero de 2018.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2003 (recurso 2151/2003): 'Tal y como se ha anticipado, la cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar la fecha de efectos de la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual de empleada de hogar, en el supuesto en que la declaración de la misma no venga precedida de la situación de incapacidad temporal, sino de prestación de servicios.

La cuestión así planteada se ha resuelto por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 24 de abril de 2002, recurso 2871/2001, y 05 de julio de 2002, recurso 3827/2001, aunque en éste último se produjo la desestimación del recurso por falta de contradicción entre las sentencias comparadas. En la primera de ellas se sienta la doctrina, aplicada a un beneficiario del Régimen General de la Seguridad Social y a la incapacidad derivada de contingencias comunes, de que en aquellos casos en los que el asegurado es declarado en situación de incapacidad permanente sin que esa situación se haya visto precedida de la de incapacidad temporal, sino que el interesado ha estado prestado servicios, no hay dificultad en distinguir entre la fecha del hecho causante y la de efectos económicos de la prestación. La primera será la correspondiente a la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades -tal y como establece el párrafo segundo del número 2 del artículo 13 de la Orden de 18 de enero de 1.996- y la segunda será aquella en la que se produzca el cese en el trabajo.

En la referida sentencia de esta Sala de 24 de abril de 2.002 se dice al respecto que habrá de estarse para resolver la cuestión '... al marco de previsiones que se contiene en los artículos 6 del RD 1300/95 de 21 de Julio, 13 de la O.M. de 18 de enero de 1996 dictada en desarrollo del anterior, y 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social los cuales contemplan en ocasiones como diferentes momentos aquellos en los que se sitúan los términos calificación, hecho causante y efectos económicos combinando a su vez la posibilidad de que en el tiempo concurran dos percepciones, la de Invalidez Permanente y la de Incapacidad temporal, de suerte que si se escalonan los diferentes supuestos, tendríamos una primera posibilidad, existencia de Incapacidad temporal previa, con arreglo al artículo 13-2 de la O. M. de 18 de enero de 1996, la fecha de su extinción coincidirá con la del hecho causante; puede presentar duplicidad de percepciones y por ello la de Incapacidad permanente si fuera inferior iniciará sus efectos en la fecha de la calificación, y si fuera superior se retrotraerá a la fecha del dictamen del Equipo de Valoración, y en cualquier caso operaría la compensación de las cantidades entre sí, y en consecuencia con estas soluciones destinadas a conciliar la existencia de dos rentas, deberá entenderse que habiendo concurrencia de salarios y de prestaciones por invalidez permanente, no constando que aquéllos hubieran experimentado disminución, deberá aplicarse en cuanto a la fecha de efectos jurídicos, no económicos, la norma prevista en el artículo 13 de la O.M. de 18 de enero de 1996, para el caso de no haber precedido incapacidad temporal, asignando la fecha del dictamen del Equipo de Valoración y en cuanto a los efectos económicos la de aquélla en que se produzca el cese en el trabajo, aplicando en este caso por analogía el artículo 131 bis- 3 de la Ley General de la Seguridad Social que hace comenzar los efectos de la prestación por invalidez permanente inferior a las prestaciones anteriores a partir del momento en que no cabe la prolongación de las últimas'.

A lo anterior cabría añadir que realmente se trata de un problema de compatibilidad material entre la situación de trabajo activo y los efectos económicos de una pensión de incapacidad permanente total, pues si, como se afirma por el Instituto recurrente cuando denuncia como infringidos los artículos 136.1 y 137 de la Ley general de la Seguridad Social, la propia expresión legal del precepto en que se funda la incapacidad total presupone la imposibilidad de que se lleven a cabo los propios de la profesión habitual, y éstos se han producido realmente, la prestación deberá comenzar a percibirse únicamente cuando se cese en ella'.

En el caso que nos ocupa consta la siguiente secuencia de hechos probados: tras una IT iniciada el 29 de marzo de 2016 se insta expediente de incapacidad el 27 de marzo de 2017 dictándose informe del EVI el 29 de marzo de 2017 y dictándose Resolución del INSS de 6 de abril de 2017 denegatoria de la incapacidad permanente total solicitada. El trabajador se incorpora al trabajo causando nueva baja el 3 de mayo de 2017 hasta el alta el 26 de octubre de 2017. Por Auto de fecha 11 de octubre de 2017 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao se declara la extinción de su contrato de trabajo, si bien el actor disfruta de sus vacaciones pendientes hasta su cese definitivo el día 5 de noviembre de 2017. Por lo tanto aplicando la doctrina antes expuesta al caso de autos no puede considerarse que la incapacidad permanente venga precedida de un período de IT y el cese efectivo en la empresa tuvo lugar el día 5 de noviembre de 2017 de ahí que sea correcta la fecha de efectos el 6 de noviembre de 2017.

QUINTO.- Recurso del INSS

El INSS solicita en primer lugar la revisión del relato de hechos probados, para hacer constar que el actor es encargado de panadería, pretensión que se estima a la vista del informe de vida laboral del actor y de Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao de 11 de octubre de 2017.

A continuación solicita añadir al hecho probado tercero que sólo consta un proceso de IT del 16 de agosto de 2010 al 11 de septiembre de 2010 por patologías neumológicas y que la última baja del 29 de marzo de 2016 fue por hernia inguinal. Admitimos tal revisión pues efectivamente esas son las bajas que constan documentadas, sin perjuicio de su posterior valoración.

SEXTO.- Con base en el artículo 193 c) de la LRJS el INSS denuncia la infracción por la sentencia recurrida del artículo 194.1 b) en relación con el artículo 193 de la LGSS de 2015.

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87, entre otras).

El artículo 194.4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal, esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97, y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Según el relato fáctico el Sr. Feliciano padece asma crónico alérgico estable bajo tratamiento, lumbalgia cronificada por patología degenerativa, HD L4-L5 sin radiculopatía clínicamente asociada, mantiene el balance articular, marcha sin afectación neurológica, hernia inguinal izquierda intervenida (2014) sin complicación palpable y con buena tolerancia al Valsalva. No hay limitaciones de movilidad lumbar. Limitaciones para exposiciones a agentes irritantes que induzcan exacerbación asmática y agravamiento funcional respiratorio, limitaciones para trabajos de elevada intensidad de esfuerzo lumbosacro (carga-descarga, movilización-tracción vertical de pesos, etc). No se especifica discapacidad laboral significativa salvo para esfuerzos físicos muy intensos en carga y tiempo.

La sentencia recurrida le reconoce afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional debido al asma que padece, enfermedad profesional por haberse contraído en el ámbito de su oficio de encargado de panadería. Así lo concluye a la vista de los informes médicos valorados en la sentencia que señalan que se trata de un asma ocupacional por harinas por lo que los síntomas están directamente relacionados con la exposición laboral. Aunque no haya causado bajas en el trabajo por este motivo consta que ha tenido agudizaciones del asma, con mal control pese a la medicación. Por lo que dado su oficio de encargado de panadería, que implica la exposición continua al trigo y harina, aunque no sea operario, creemos que está incapacitado de forma permanente para su desarrollo

Por todo ello procede la desestimación de los dos recursos de suplicación.

SÉPTIMO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar ambos recurrentes vencidos en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por D. Feliciano y el INSS frente a la Sentencia de 28 de diciembre de 2018 del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, en autos nº 589/2017, confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1531/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1531/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.