Sentencia SOCIAL Nº 1732/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2087/2016 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 2087/16
Recursos de Suplicación - 002087/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel J. Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio V. Cots Diaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En València, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1732 de 2017
En el Recursos de Suplicación - 002087/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 26-4-16, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 000145/2016, seguidos sobre INVALIDEZ,
a instancia de Dª María Rosa , asistida del Letrado Dª Adriana Torres Guerrero, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª María Rosa , habiendo actuado
como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que DESESTIMANDO la demanda instada por María Rosa frente al INSS, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad de las pretensiones de la demanda.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO: En fecha 21-12-2015 se presenta solicitud de IP por contingencias comunes por parte de María Rosa , nacida el NUM000 -1976, con NIF nº NUM001 y AFFS nº NUM002 , alegando como formación académica la antigua EGB, como trabajo el de 'reposición' y como limitaciones 'no puedo agacharme para reponer y tirar del traspalet (no puedo coger nada de peso ni estar mucho tiempo de pie) las cuestas no puedo subirlas.'

SEGUNDO: Previamente se había emitido informe de EIL fechado a 1-12-2015 y que se da por reproducido, con causa a IT de 18-8-2014 por contingencias comunes -obrando antecedentes de IT en 2012 por ciatica durante el embarazo- y diagnóstico de 'discopatia lumbar leve.

Incontinencia urinaria intervenida el 6-8-15', en el que se fijan como limitaciones orgánicas y/o funcionales 'EPISODIOS ALEGADOS DE LUMBOCIATALGIA SIN ACTUALES SIGNOS OBJETIVOS. INCONTINENCIA URINARIA EN FASE DE RECUPERACION POSTCIRUGIA' y evaluación clinico-laboral 'SE CONSIDERAN DX Y LIMITACIONES DESCRITAS', que da lugar a informe de Síntesis fechado a 4-1-2016 y que se da por reproducido que fija como deficiencias significativas las ya referidas y como limitaciones orgánicas y funcionales 'EPISODIOS ALEGADOS DE LUMBOCIATALGIA SIN ACTUALES SIGNOS OBJETIVOS.

INCONTINENCIA URINARIA EN FASE DE RECUPERACION TRAS CIRUGIA, PERSISTEN ESCAPES DE URGENCIA, MEJORIA COMPLETA DE INCONTINENCIA DE ESFUERZO', deviniendo todo en dictamen- propuesta del EVI de denegación de IP de 8-1-2016 que genera Resolución del INSS de fecha salida 15-1-2016 que desestima la petición de la actora con efectos de 14-1-2016, presentándose a su vez reclamación previa de 11-2-2016 que será desestimada en Resolución del INSS de fecha salida 23-2-2016.La actora se reincorporó a su trabajo en Alcampo en el puesto de azafata de cajas previo informe de 'cambio de puesto de trabajo' del técnico de PRL SPP fechado a 19-2-2016 y que se da por reproducido, permaneciendo en activo desde entonces.TERCERA: Caso de estimarse la IPT seria procedente fijar como BR 1154,89 euros/m, si bien habrá que tener en cuenta que se ha reincorporado a su trabajo en Alcampo, todo ello a los efectos de delimitar la fecha de efectos procedente en sede de ejecución y siempre condicionada al cese efectivo en el trabajo.'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª María Rosa . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión de la demanda sobre declaración de la parte actora en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, interpone la parte demandante recurso de suplicación, que no ha sido impugnado, al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .

Entrando en la revisión fáctica, se solicita en primer lugar la adición de un nuevo hecho probado, bajo numeración de 4º, con el siguiente tenor: 'Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias que vienen reflejadas en el informe médico de cirugía ortopédica y traumatología de fecha 19.4.2016, el cual obrante enautos en el folio 58 de las actuaciones, estableciándose como deficiencias más significativas 'la paciente padece una lumbociática crónica reagudizada que le impide realizar una vida normal. Como limitaciones 'no se aconseja realizar ninguna actividad física que pudiera comprometer su patología. No se puede mover ni desplazar con cargas o pesos y debe utilizar una muleta para deambulación' No damos lugar a la adición solicitada ya que, en el presente recurso sólo puede prosperar una pretensión revisoria cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto a la vista de una determinada prueba pericial o documental ( art. 193 b y 196 de la LRJS ), error que aquí no se evidencia; pero no puede prosperar cuando se fundamente en otras pruebas, o en documentos o pericias ya tenidos en cuenta por el juez a quo, o cuando lo que se evidencie sea una mera discrepancia con la convicción alcanzada por el juzgador de instancia, el cual ha valorado todas las pruebas en su conjunto. Y como reiteradamente ha dicho esta Sala, no cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LRJS al juzgador de instancia, permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental.

También se solicita la adición de un segundo párrafo al hecho probado 2º para que conste: 'Que desde que la actora se reincorpora al número puesto de trabajo, ha tenido que dejar el mismo diariamente para acudir al médico ocasionado por episodios de dolor dorsolumbar recidivante, pinzamientos, lo que ha precisado tratamiento consistente en reposo de 24 horas y asistencia de urgencia.' Nuevamente hemos de desestimar lo interesado ya que el tema de las continuas visitas de la actora al médico en 2016 está tratado por la juzgadora de instancia en el fundamento jurídico tercero in fine, por lo que no hay omisión trascendente que suplir y sin que a la conclusión por ella obtenida pueda superponerse la de la parte.



SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del art.

194.4 de la LGSS , RD 8/2015 de 30 de octubre, alegando la recurrente en sustancia que la actora, dadas las patologías que aqueja y las limitaciones funcionales que sufre (no se puede mover ni desplazar con cargas o pesos, debe utilizar una muleta para la deambulación, no puede permanecer de pie prolongadamente así como tampoco puede levantar pesos superiores a 5 kg), está impedida para las fundamentales labores en que consiste su profesión habitual de reponedora, por lo que es merecedora de la incapacidad permanente total.

Dispone el artículo 193 de la LGSS , que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 194.4 del mismo texto legal (en la redacción dada por la disposición transitoria vigésima sexta) señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.



TERCERO.- Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, y de los recogidos con el mismo valor fáctico en su fundamentación jurídica, se desprende que en la parte actora no concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. En efecto, consta en el hecho probado 2º (que recoge el informe de síntesis que la juez hace suyo), que la actora padece como deficiencias más significativas las ya alegadas 'discopatia lumbar leve. Incontinencia urinaria intervenida el 6-8-15', y como limitaciones orgánicas y funcionales 'episodios alegados de lumbociatalgia sin actuales signos objetivos. incontinencia urinaria en fase de recuperación tras cirugía, persisten escapes de urgencia, mejoría completa de incontinencia de esfuerzo'.

Lo expuesto debe ser relacionado con el hecho probado 1º en el que se alega por la actora como trabajo la 'reposición' y con el segundo párrafo del hecho 2º según el cual: 'La actora se reincorporó a su trabajo en Alcampo en el puesto de azafata de cajas previo informe de 'cambio de puesto de trabajo' del técnico de PRL SPP fechado a 19-2-2016 y que se da por reproducido, permaneciendo en activo desde entonces.' Y al respecto hemos de decir que bien que la profesión de reposición de género en un supermercado es un oficio de carácter físico y con necesidad de una buena movilidad del raquis y estado general, la misma no está integrada en su totalidad por tareas de alto requerimiento energético ni tampoco, exclusivamente y de modo continuo, por requerimientos gravosos a nivel lumbar, o por continuas y exclusivas exigencias de grandes esfuerzos; ni cabe considerar que el núcleo de la profesión esté compuesto por cargas y flexo extensión del raquis que sean exigentes y repetitivas, ni fundamentalmente por posturas forzadas, bien que en determinados momentos y situaciones deba acometer las unas y las otras. Pero es que además, la discopatía lumbar está calificada de leve y sin signos objetivos al momento de la evaluación, por lo que se constata que, por el momento, la demandante tiene una movilidad que le permite ejercer su trabajo, a la vista asimismo de su mejoría tras la intervención quirúrgica respecto de la incontinencia urinaria, así como del importante dato del cambio del puesto de trabajo operado respecto de la demandante, tras su reincorporación laboral. No podemos olvidar que por profesión habitual hay que entender no solo la que se está efectuando en un concreto puesto de trabajo sino la que se es capaz de realizar dentro de los parámetros de movilidad funcional.

En resumen, no ha quedado acreditado que la actora carezca, hoy por hoy, de las aptitudes necesarias y requerimientos exigibles para llevar a cabo su profesión, por lo que no se considera contraria a derecho la conclusión a la que llega la Magistrada de instancia de entender que la parte demandante no es merecedora de grado alguno de incapacidad, no presentando una incapacidad para el desempeño de su trabajo, pues la dolencias descritas no le impiden de modo permanente la realización de las tareas fundamentales de su profesión.



CUARTO.- No procede la imposición de costas a la recurrente de conformidad con el art. 235.1 LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA María Rosa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Alicante de fecha 26 de abril de 2016 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2087 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.