Sentencia SOCIAL Nº 1732/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1136/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01732/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0004405
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001136 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000733 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Eduardo
ABOGADO/A: LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA FREMAP , Ezequias
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , LUIS BENITO SANCHEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1732/18
En OVIEDO, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA PAZ
FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en
el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001136/2018, formalizado por el LETRADO D. LUIS JESUS
BARCENA SANCHEZ en nombre y representación de D. Eduardo , contra la sentencia número 129/2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000733/2017,
seguidos a instancia de D. Eduardo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y D. Ezequias , siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Eduardo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y D. Ezequias , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 129/2018, de fecha seis de marzo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º) Eduardo , nacido el NUM000 -1955, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen General, sufrió un accidente de trabajo el 15-11-2012 cuando prestaba servicios como talador para la empresa Mieres Alonso, César Herminio, al corriente y asociada para contingencias profesionales del personal a su servicio a la mutua Fremap. Estuvo en IT a cargo de la mutua patronal de 15-11-2012 a 26-9-2013. El alta se le extendió por curación. Fue declarado afectado de LPNI por resolución del INSS de fecha 4-11-2013, según Baremos 102 y 110, indemnizables al 100% por Fremap en cuantía total de 1.615,00 €.

Disconforme acudió a la vía judicial social y su pretensión de ser declarado afectado de IPAbsoluta o subsidiariamente Total, principalmente por accidente de trabajo o, en otro caso, por enfermedad común, fue desestimada por sentencia de 22-12-14 dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Oviedo (autos 208-14), confirmada en sede de suplicación por la Sala el 22-V-15 (Rec. 652-15).

Desde 4-10-2013 se halla desempleado. A 1.2.18 acredita 12628 días de afiliación al sistema.

2º) El cuadro clínico valorado entonces fue el siguiente: Rigidez leve tobillo (pérdida movilidad global inferior al 50%) y cicatriz de 15 cms en región externa 1/3 distal de la pierna en buenas condiciones, secuela fractura espiroidea de extremidad distal de peroné MID.

Arrancamiento del ligamento deltoideo tobillo izdo con evolución favorable. Contusión y degeneración menisco externo. Condromalacia grado II rodilla Derecha.

Consta en la sentencia de instancia que las lesiones en tobillos directamente imputables al A.T. fueron correctamente valoradas, y que las comunes no serían invalidantes, valorándose con relación a las comunes TAC lumbar 16.1.14 y RM rodilla D de 27-2-13.

3º) El 21-4-17 volvió a solicitar su calificación como inválido permanente, pretensión desestimada por resolución del INSS de 18-5-17 en el sentido de que sus lesiones no alcanzaban la suficiente significación funcional al respecto. La reclamación previa fue desestimada por resolución del INSS de fecha 23/8/2017.

4º) El demandante presenta: AT-2012: Arrancamiento ligamento deltoideo tobillo izdo. Fractura espiroidea distal de peroné derecho, tratada con OS. Espondiloartrosis dorsal y lumbar bajas. Regularización meniscal y lesión condral de rodilla derecha.

A la exploración : Acude con bastón de mano. Marcha autónoma sin claudicación. Rectificación dorso- lumbar. DDS 20 cm. M. radiculares negativas. MMII: BAA rodillas: derecha 100/0º- izda, 130º/0º. RD estable, sin inflamación aguda, no valorable rango pasivo (no permite movilidad pasiva). BAA tobillos FD/FP derecho e izdo: 0/40º y 50/0º. Bm conservado segmentariamente. Realiza de forma espontánea apoyo monopodal con ambos. Signos de IVC con buen color y temperatura distal.

Conclusiones del facultativo evaluador : - Secuelas de AT ya baremadas. En estudio radiológico signos degenerativos acordes con la evolución y en la exploración con rangos de movilidad similares a dicha valoración. - A nivel de raquis signos degenerativos con buena movilidad y sin signos de irritación radicular. - Realizada cirugía de rodilla derecha con evolución favorable. LPNI sin cambios funcionales significativos. Sin otros criterios de menoscabo permanente por el resto de patologías.

5º) Fue reconocido por el facultativo del EVI, emitiéndose dictamen-propuesta por éste el 17-5-2017.

F. 75º.

6º) La base reguladora de prestaciones por Accidente Laboral es de 1.225,17 € mensuales por 12 pagas al año, suponiendo para la contingencia de enfermedad común 931,44 € mes por 14 pagas o módulos al año; en ambos casos con efectos económicos iniciales del día 19-5-17 (día siguiente a la resolución definitiva)'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por don Eduardo contra INSS, TGSS, mutua colaboradora de la Seguridad Social Fremap nº 061 y empresa César Herminio Mieres Alonso, debo absolver y ABSUELVO a dichos demandados de la pretensión en ella deducida'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Eduardo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo, que desestimó su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, subsidiariamente total, derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente de enfermedad común en ambos casos.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artícuo193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la revisión del hecho probado cuarto para el que propone una adición en los siguientes términos: '3º) Según el Informe médico del Servicio de Traumatología del Hospital del Oriente de Asturias de fecha 21 de setiembre de 2016, refiere en cuanto al resultado de las pruebas realizadas al paciente y actor la siguiente: Según RX 21/9/2016.

C.Lumbar: severos cambios degenerativos L5-S1 y en menor medida L4-L5 con formación de asteofitos.

C.Dorsal: formación de sindesmofitos y cambios degenerativos; en los últimos espacios se precia además una imagen que podría corresponder a una posible fractura antigua del ángulo antero superior de T12 o a rotura de un osteofito.

Rodilla derecha: moderada gonoartrosis y una condrocalcinosis. Lesión Condral GRADO III-IV.

Tobillo derecho: esclerosis de la interlínea. Cambios postraumáticos del maléolo interno que está totalmente alterado en la punta material de osteosíntesis (paca de tercio de caña+tornillos de compresión interfragmentaria) sin signos de osteolisis, tendinitis calcificante en la zona de inserción del Tendón de Aquilés.

Tobillo izquierdo: imagen de fractura antigua en la punta del maléolo interno. Cambios degenerativos en el mediopié sobre todo a nivel de la astrágalo escafoides. Presenta igual que el contralateral tendinitis calcificante de inserción del tendón de Aquiles.

Son expresas recomendaciones médicas: la evitación de sobrecargas en la columna dorsal y lumbar, el Uso de Ortesis Air Heel para prevenir y tratar en ambos tobillos. Evitar caminar por terreno irregular y bipedestaciones prolongadas.

Se han prescrito analgésicos-antiinflamatorios y condroprotectores'.

Basa su solicitud en el informe médico obrante a los folios 149 y 150.

El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Además es constante la doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

De acuerdo con lo expuesto no puede accederse a la revisión interesada ya que el informe médico en cuestión ya ha sido valorado en la sentencia sin apreciarse error o equivocación por parte de la juzgadora de instancia, lo que se reconoce por la propia parte recurrente en el propio escrito del recurso de suplicación, por lo que no resulta procedente la modificación fáctica pretendida.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción por vulneración, inaplicación y/o interpretación errónea de los artículos 193 y 194.5 ex DT 26 ª, y artículo 196.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 11.1.c ), 12.3 y 17 de la OM de 15 de abril de 1969 , y artículo 9 del Decreto 1646/1972 , en cuanto a la incapacidad permanente absoluta; y subsidiariamente invoca la infracción de los artículos 193 y 194.4 ex DT 26 ª, y artículo 196.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 11.1.b ), 12.2 y 15 de la OM de 15 de abril de 1969 , y artículo 6 del Decreto 1646/1972 respecto a la incapacidad permanente total.

Alega el recurrente que concurren en el mismo los requisitos legales para la subsunción de su estado patológico residual en los preceptos reguladores de la incapacidad permanente absoluta, o bien en la total.

Añade que la situación médica del beneficiario no es la misma que la anteriormente enjuiciada.



CUARTO.- Para resolver el recurso hemos de partir del hecho probado primero de la sentencia de instancia, que expone como el trabajador demandante ya ejercitó idéntica pretensión a la postulada en este procedimiento, autos 208/2014 del Juzgado de lo Social 5 de Oviedo, que terminaron por sentencia desestimatoria de 22 de diciembre de 2014 , confirmada por otra de esta Sala de 22 de mayo de 2015, recurso 652/2015 . El cuadro clínico que se tuvo en consideración en dicho procedimiento es el siguiente: Rigidez leve tobillo (pérdida movilidad global inferior 50%) y cicatriz de 15 cm en región externa 1/3 distal de la pierna en buenas condiciones secuela fractura espiroidea de extremidad distal de peroné MID.

Arrancamiento del ligamento deltoideo tobillo izquierdo con evolución favorable.

Contusión y degeneración menisco externo. Condromalacia rotualiana grado II rodilla derecha.

Esta es la situación de partida que hay que considerar al analizar las alegaciones del recurrente, pues ya se resolvió que, con las citadas dolencias, no estaba afecto de incapacidad permanente alguna, siendo necesario por ello que se haya producido un agravamiento relevante en el estado de salud del trabajador a fin de poder concluir que está afectado de una incapacidad permanente en cualquiera de los grados solicitados.

Para ello hemos de tomar en consideración el cuadro clínico declarado probado que consiste en AT-2012 arrancamiento ligamento deltoideo tobillo izquierdo, fractura espiroidea distal de peroné derecho, tratada con osteosíntesis, espondiloartrosis dorsal y lumbar bajas, regularización meniscal y lesión condral de rodilla derecha. Este cuadro es similar al ya valorado en el procedimiento anterior, el cual no produce una relevante afectación en la capacidad laboral del recurrente si tomamos en consideración la exploración que consta en el informe médico de síntesis que refleja marcha autónoma sin claudicación, rectificación dorso- lumbar, DDS 20 cm, maniobras radiculares nbegativas, balance articular de rodilla derecha 100/0º e izquierda 130/0º, rodilla derecha estable sin inflamación aguda, no valorable rango pasivo, balance articular de tobillos FD/FP derecho e izquierdo, 0/40º y 50/0º, balance muscular conservado segmentariamente, realiza de forma espontánea apoyo monopodal con ambos. Por otra parte la dolencia de rodilla fue tratada con una intervención quirúrgica con evolución favorable, y además existen dolencias que pueden ser tratadas, pues en el informe médico alegado por el propio recurrente se indica la posibilidad de artrodesis lumbar L5-S1, prótesis de rodilla y eventual extracción del material de osteosíntesis.



QUINTO.- La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que si la afectación le impide la realización de cualquier profesión u oficio entonces la incapacidad permanente es absoluta ( artículo 194 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social , RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26 ª).

La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) indicaba que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/ Marzo ; y STS 15/12/98 ). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 ). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 y 29/01/93 ), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 ). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 ; 27/11/91 ; y 09/04/92 ), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 ).' Teniendo en cuenta lo expuesto y poniendo en relación las dolencias acreditadas y las limitaciones que pueden producir, ha de concluirse afirmando que no cabe apreciar la infracción normativa denunciada puesto que el no modificado cuadro clínico recogido en la Sentencia de instancia, si bien pone de manifiesto unas patologías en principio limitantes para el trabajo, ello no obstante puestas en conexión con el oficio de talador que ostenta el recurrente no parecen suficientemente relevantes como para impedirle de modo absoluto en este momento ejercer todas o las más fundamentales tareas de dicha profesión, las cuales podrá consumar salvaguardando aquellos referidos mínimos al no requerir su normal desarrollo un esfuerzo incompatible con su actual estado de salud, debiendo por ello ser mantenido el pronunciamiento acogido en la resolución recurrida, con la consiguiente desestimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Eduardo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº3 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y D. Ezequias , sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.2 , 4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y también el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Ingreso capital coste o consignación importe condena Conforme al artículo 230.2. a ) y b) LRJS si la recurrente fuere la Mutua u otra parte obligada al pago de prestaciones o de recargo por falta de medidas de seguridad, debe ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que fue condenada con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso; dicho ingreso ha de efectuarse en el plazo de cinco días desde que sea requerida por esta Sala.

Cuando no proceda el ingreso del capital coste o del importe de la prestación el condenado debe consignar la cantidad de condena -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social-, en la citada cuenta (especificando que se trata de consignación), y por separado del depósito citado; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

De esta consignación están exentos los antes citados como exentos de constituir el depósito y los referenciados en el artículo 229.4.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.