Sentencia SOCIAL Nº 1732/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2772/2018 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 1732-2019
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PEREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En Granada, a 4 de julio de 2.019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2772-2018, interpuesto por D. Carlos Daniel contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAÉN, en fecha 10 de septiembre de 2018, en Autos núm. 13/18, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Carlos Daniel en reclamación de DESEMPLEO, contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 10 de septiembre de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'SE DESESTIMA íntegramente la demanda promovida por D. Carlos Daniel contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, a quien se absuelve de las peticiones deducidas en su contra'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Carlos Daniel , mayor de edad, DNI NUM000 , tiene reconocida por resolución de fecha 27-4-16 prestación de desempleo con efectos 29- 3-16.



SEGUNDO.- Con fecha 10-4-17 la ITSS. levantó acta de infracción nº. NUM001 al actor al comprobar que el mismo tenía contrato de trabajo indefinido a tiempo completo con la empresa MARÍA FERNÁNDEZ ROBLEDO (farmacia sita en Málaga, c/ Obispo Bartolomé Espejo nº. 11), desde 11-5-10. El actor había solicitado excedencia concedida con efectos 2-1-16 hasta el 30-6-17.

Con fecha 17-3-16 celebra contrato de interinidad con la empresa ANTONIO PARODY REYES (farmacia sita en Málaga, c/ O'Donnell nº1. 14), de once días de duración.

Los hechos eran calificados de infracción muy grave, proponiendo la sanción de extinción de la prestación desde 29-3-16 y reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.



TERCERO.- con fecha 4-8-17 el SPEE. acordó imponer la sanción de extinción de la prestación por desempleo desde 29-3-18 y el reintegro de cantidades indebidamente percibidas. Con fecha 3-10-17 el actor interpuso reclamación previa recayendo resolución desestimatoria el día 7-11-17.

No se han desvirtuado los hechos contenidos en el acta de infracción'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Carlos Daniel , recurso que posteriormente formalizó, no siendo impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se dejara sin efecto la resolución administrativa que le sancionó con la extinción de la prestación por desempleo que venía percibiendo, al comprobarse que tenía contrato de trabajo indefinido a tiempo completo y encontrándose en excedencia celebró contrato de interinidad con otra empresa distinta.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se revise el hecho probado tercero de la sentencia de instancia proponiendo una redacción alternativa.

No procede acceder a lo que solicita, pues su incorporación es irrelevante para la solución del recurso.

Lo que pretende el recurrente con la revisión instada es sustituir la percepción que de las pruebas practicadas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 19 S8 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 2000 ). La facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia y que su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen, inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos. Lo que no ocurre en el supuesto ahora contemplado.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 15 de enero de 1990 ( RJ 1990, 123), 12 febrero ( RJ 2000, 902), 23 julio (RJ 1990, 6456) y 5 octubre 1990 ( RJ 1990, 7529), 23 de abril de 1994 y 10 de julio de 1995 (RJ 1995, 5492), los informes emitidos por la Inspección de Trabajo y las actas de la Inspección no tienen el carácter de documentos con eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho en el recurso extraordinario y carecen de virtualidad revisora en cuanto no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen, aportando simplemente elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada. En el mismo sentido existe una reiterada doctrina de suplicación (entre muchas, sentencias de los TSJ de Cataluña 25-2-00 ( AS 2000, 5092), Cantabria 5-07-2001 (JUR 2001, 287492) y Extremadura 8-10-01 (AS 2001, 3946), en la cual a su vez se contiene una amplia reseña de sentencias en el mismo sentido).



SEGUNDO: En el segundo motivo, que deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por el recurrente se denuncia que la sentencia, al desestimar su demanda, infringió los artículos 262, 263, 266 c) 267.1 a), y 299.l) de la LGSS.

Sobre la cuestión que aquí se nos plantea, ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de junio de 2004 ( RJ 2004, 7466): "Esta Sala, a propósito de un supuesto similar con el que hoy resolvemos señaló en su sentencia de 6 de febrero de 2003 que la mera existencia del cese voluntario en un contrato por tiempo indefinido, seguido de otro temporal, no puede estimarse como manifestación de un fraude de Ley que impusiera al beneficiario la carga de acreditar el carácter no fraudulento de su forma de actuar. No puede olvidarse que el fraude no se presume sino que ha de ser acreditado por el que lo invoca. Decíamos en esa sentencia que si el legislador pensara que 'la mera sucesión de contratos de trabajo, el primero de carácter indefinido y con cierta antigüedad en el interesado, y el segundo de carácter temporal y con duración relativamente breve, constituía un claro presupuesto de fraude de ley, lo hubiera incluido en alguna de las reformas llevadas a cabo en las normas sobre desempleo. Pero no lo ha hecho. Ni siquiera en la muy reciente Ley 45/2002, de 12 de diciembre ( RCL 2002, 2901), de Medidas Urgentes Para la Reforma del Sistema de Protección por Desempleo y Mejora de la Ocupación'.

Esta doctrina vino a completarse con la establecida en la sentencia de 24 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 3018) donde reiterábamos que el fraude no puede presumirse, pero si puede llegar a acreditarse por presunciones".

En el caso que nos ocupa, del relato fáctico de la sentencia recurrida, resulta que el trabajador demandante tenía contrato de trabajo indefinido a tiempo completo y encontrándose en excedencia celebró contrato de interinidad con otra empresa distinta, siéndole denegadas las prestaciones por desempleo que solicitó por entender la entidad gestora que el contrato temporal se concertó en fraude de Ley para acceder a la protección.

De tales hechos probados no resulta, por sí mismos, que haya concurrido el fraude de Ley que aprecia la entidad gestora pues no se olvide que, según la doctrina jurisprudencial a que hemos hecho referencia, la mera sucesión de contratos, uno indefinido y otro temporal, lo supone y, no pudiéndose presumir el fraude, su existencia debe acreditarla quien pretende que la alega, en este caso la entidad gestora de las prestaciones, quien fuera de esa simple sucesión contractual, ni aduce ni prueba dato o circunstancia ninguna de los que se derive la actuación fraudulenta.

Cierto es que, como señala la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en sentencias de 21 de enero de 1999 ( AS 1999, 5093), 6 de febrero ( JUR 2004, 82091) y 10 de marzo de 2004 ( AS 2004, 566) y 2 de junio de 2005 ( AS 2005, 1264), 'la apreciación del fraude de Ley corresponde, de modo primordial, al juzgador de instancia, dada la inmediación que caracteriza a la fase procesal en que actúa y, como consecuencia, ser el órgano jurisdiccional que, además de ostentar la facultad que, a la vez implica un deber, de evaluar todos los elementos de convicción, mejor puede detectar la apariencia de legalidad bajo la cual puede ocultarse la intención de quien pretende valerse de aquélla con una finalidad contraria a la propia normativa de la que se ha hecho uso, o excluir la voluntad ilícita al respecto, debiendo, en consecuencia, ser mantenida por la Sala, en trámite de suplicación, la conclusión sentada por el juzgador 'a quo' habida cuenta del carácter extraordinario de dicha impugnación que, como es sabido, no constituye una segunda instancia de no resultar contraria al criterio humano o desvirtuados los hechos que sirven de soporte a dicha convicción'. Pero aquí, en realidad, en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida el juzgador de instancia no razona expresamente que el trabajador demandante haya incurrido en fraude de Ley para acceder a las prestaciones que reclama.

En la narración fáctica de la sentencia recurrida no consta dato alguno que no sea la sucesión contractual ya expuesta; no hay circunstancias adicionales que amparen la existencia de un ánimo defraudatorio, lo que impide, hemos visto, por aplicación del derecho positivo, acoger la tesis de la resolución recurrida, en la que no constan hechos adicionales que permitan aplicar la presunción de fraude, tales como que los servicios laborales no se hayan prestado realmente ,el salario no se haya abonado, etc.

La concurrencia de una contratación laboral indefinida, que en periodo de excedencia, se sucede de un contrato de trabajo temporal constituye expresión del derecho al trabajo y de la facultad de libre contratación empresarial en sintonía con el artículo 41 de la CE que reduce los supuestos del fraude de ley a situaciones excepcionales de contratación simulada, sin prestación real de servicios, lo que no consta acreditado en la relación de hechos probados de la sentencia recurrida ni forma parte de su fundamentación jurídica, siendo así que la situación familiar y laboral existente entre el primer contrato indefinido y el segundo contrato temporal no es indicio suficiente para entender que era meramente instrumental para acceder fraudulentamente a prestaciones por desempleo.

Por todo lo expuesto, no alegándose ninguna otra causa que impida al demandante acceder a las prestaciones que pretende, debe estimarse su recurso y revocar la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con Estimación del recurso de suplicación interpuesto por Don Carlos Daniel contra la sentencia dictada el 10 de Septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en autos seguidos a instancia del recurrente frente al SPEE, revocamos la sentencia recurrida para declarar el derecho del demandante a percibir las prestaciones por desempleo que reclama, condenando a la entidad demandada a que se las abone en la cuantía y duración que corresponda.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2772.2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2772.2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'