Sentencia SOCIAL Nº 1732/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 205/2020 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1732/20

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a nueve de julio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 205/20, interpuesto por Ángela contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 21 de octubre de 2.019, en Autos núm. 435/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Ángela en reclamación sobre DESPIDO, contra empresa CRISTINA CANO GARCIA, EULEN S.A., DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, con la intervención del MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21 de octubre de 2.019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda presentada por Doña Ángela contra la empresa Cristina Cano García, Diputación Provincial de Jaén y Eulen S.A., a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra, a ésta última al haber estimado las excepciones procesales de falta de acción y falta de legitimación pasiva.

Con absolución del Fogasa en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Doña Ángela, mayor de edad, con NIE. NUM000, vecina de Granada, ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Cristina Cano García, dedicada a la actividad de servicio de limpieza y servicios de organización de congresos, asambleas y similares, con la categoría profesional de relaciones públicas, traductora e intérprete, percibiendo un salario mensual de 1.322,93 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, esto es, salario día de 44,09 euros, en virtud de contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, de 11.11.2018, que identifica como circunstancia que justifica su contratación: '- Traducción de las bases del concurso al inglés, francés y alemán.

- Gestión de las consultas de los interesados en el Premio Jaén de piano durante el periodo de inscripción, mediante correos electrónicos y vía telefónica, a través del teléfono móvil del concurso, en los siguientes idiomas: español, inglés, alemán, francés e italiano, traducción de documentos, de ser necesario, al inglés, francés, alemán o italiano.

- Comunicar a los posibles miembros del jurado las condiciones de su participación en el concurso y mantener el necesario contacto con los mismos, poniendo al servicio los idiomas mencionados/correspondencia internacional.

- Comunicación y gestión de contacto con fundaciones y organizaciones internacionales de las cuales en concurso es miembro y salas de conciertos.

- Comunicación de horarios y demás detalles de la inauguración, al concertista seleccionado para realizar la apertura del concurso en el concierto inaugural.

- Gestión de las posibles dudas y planning de trabajo (ensayos/actuaciones) de la orquesta participante en la final.

- Revisar horarios y necesidades del concurso en sus distintas fases con la organización del mismo.

- Continuar el contacto, resolviendo imprevistos y dudas con la orquesta, pianistas inscritos, jurado y las demás partes organizadoras del premio Jaén de piano durante el desarrollo del mismo.

- Asistir a posibles reuniones en Jaén, para la planificación del desarrollo del concurso.

- Planificación de los servicios a cubrir por las azafat@s durante el concurso en comunicación directa con el encargad@ de est@s.

- Gestión de relaciones públicas con el jurado durante el concurso, ruedas de prensa, comidas, cenas, facilitación de la documentación y/o información necesaria para el buen desarrollo de su trabajo...hasta su salida de la ciudad, cumpliendo con los requisitos protocolarios, traducción de ser necesaria al inglés, francés, alemán, italiano.

- Enlace de los concursantes con la institución o cualquier órgano participante del concurso, garantizando el buen hacer del mismo, gestionando las necesidades de los concursantes para su participación en condiciones igualitarias estudios/ensayos/actuaciones), prestándoles apoyo en todo momento.

Comunicación con los concursantes en los distintos idiomas, traducción de ser necesaria al inglés, francés, alemán y italiano, acompañamiento de los concursantes finalistas a las ruedas de prensa.

- Seguimiento del concierto del ganador con la orquesta en Granada.

Todas estas acciones y otras similares que puedan surgir, serán llevadas a cabo bajo la supervisión y siguiendo las oportunas instrucciones del servicio de cultura, que determinará la estructura interna organizativa del concurso.'

El citado contrato de trabajo especifica en la cláusula tercera que 'La duración del presente contrato se extenderá desde 01/11/2018 hasta 06/05/2019. (...)'. Contrato firmado por la actora.

SEGUNDO.- La empresa Cristina Cano García ha sido la adjudicataria del contrato menor denominado 'Coordinación y realización de servicios organizativos durante el periodo comprendido del 1-11- 2018 al 06-05-2019 ambas fechas incluidas, en relación con la 61ª Edición premio Jaén de Piano'.

La resolución de la Diputación Provincial de Jaén que adjudica a la empresa Cristina Cano García el contrato menor antes señalado, folios 111 a 113, recoge: 'Necesidades administrativas a satisfacer mediante la celebración del contrato ( art.28 LCSP): El Concurso Internacional de Piano Premio 'Jaén' tiene como fin la difusión del patrimonio pianístico universal, tanto en el ámbito de la ciudad y provincia de Jaén, así como en el del Estado y, dado su carácter, internacional. Por igual, entre sus fines se encuentra la difusión de la música española. Así mismo, el premio encargará a un reputado compositor español, al igual que en ediciones anteriores, la escritura de una obra pianística que será de obligada ejecución por los concursantes. De la misma se editarán ejemplares para su difusión gratuita en los distintos países. Finalmente, se le concede un premio de 6.000,00 € a su mejor intérprete. Para el correcto desarrollo del concurso se hace preciso la contratación de una empresa que proporcione la coordinación y realización de servicios organizativos.

El presente contrato consistirá en la prestación de los siguientes servicios:

- Traducción de las bases del concurso al inglés, francés y alemán.

- Gestión de las consultas de los interesados en el premio Jaén de piano durante el periodo de inscripción, mediante correos electrónicos y vía telefónica, a través del teléfono móvil del concurso, en los siguientes idiomas: español, inglés, alemán, francés e italiano, traducción de documentos, de ser necesario, al inglés, francés, alemán o italiano.

- Comunicar a los posibles miembros del jurado las condiciones de su participación en el concurso y mantener el necesario contacto con los mismos, poniendo al servicio los idiomas mencionados/correspondencia internacional.

- Comunicación y gestión de contacto con fundaciones y organizaciones internacionales de las cuales en concurso es miembro y salas de conciertos.

- Comunicación de horarios y demás detalles de la inauguración, al concertista seleccionado para realizar la apertura del concurso en el concierto inaugural.

- Gestión de las posibles dudas y planning de trabajo (ensayos/actuaciones) de la orquesta participante en la final.

- Revisar horarios y necesidades del concurso en sus distintas fases con la organización del mismo.

- Continuar el contacto, resolviendo imprevistos y dudas con la orquesta, pianistas inscritos, jurado y las demás partes organizadoras del premio Jaén de piano durante el desarrollo del mismo.

- Asistir a posibles reuniones en Jaén, para la planificación del desarrollo del concurso.

- Planificación de los servicios a cubrir por las azafat@s durante el concurso en comunicación directa con el encargad@ de est@s.

- Gestión de relaciones públicas con el jurado durante el concurso, ruedas de prensa, comidas, cenas, facilitación de la documentación y/o información necesaria para el buen desarrollo de su trabajo...hasta su salida de la ciudad, cumpliendo con los requisitos protocolarios, traducción de ser necesaria al inglés, francés, alemán, italiano.

- Enlace de los concursantes con la institución o cualquier órgano participante del concurso, garantizando el buen hacer del mismo, gestionando las necesidades de los concursantes para su participación en condiciones igualitarias estudios/ensayos/actuaciones), prestándoles apoyo en todo momento.

- Comunicación con los concursantes en los distintos idiomas, traducción de ser necesaria al inglés, francés, alemán y italiano, acompañamiento de los concursantes finalistas a las ruedas de prensa.

- Seguimiento del concierto del ganador con la orquesta en Granada.

Todas estas acciones y otras similares que puedan surgir, serán llevadas a cabo bajo la supervisión y siguiendo las oportunas instrucciones del servicio de cultura, que determinará la estructura interna organizativa del concurso.

No se trata de una necesidad periódica y repetitiva, sino de una necesidad puntual y esporádica, concreta y perfectamente definida (...)'.

TERCERO.- Previamente al contrato de trabajo señalado en el hecho probado primero, la actora prestó servicios para la anterior adjudicataria del Servicio de Coordinación para la preparación del Concurso Internacional Premio Jaén de Piano, Eulen, S.A., quien abonaba a la actora los salarios, durante los siguientes periodos, sin objeción alguna de la actora, ni durante el transcurso de la relación laboral, ni a su finalización:

- 8..09.1998 a 19.09.1998.

- 19.03.1999 a 26.03.1999.

- 6.04.2000 a 14.04.2000.

- 27.03.2001 a 31.03.2001, 1.04.2001 a 7.04.2001.

- 1.12.2001 a 31.03.2002.

- 1.03.2003 a 31.05.2003.

- 9.09.2003 a 31.05.2004.

- 9.09.2004 a 31.05.2005.

- 1.09.2005 a 31.05.2006.

- 1.09.2006 a 21.12.2006.

- 1.01.2007 a 31.05.2007.

- 1.09.2007 a 31.05.2008.

- 1.09.2008 a 31.05.2009.

- 1.09.2009 a 31.05.2010.

- 1.09.2010 a 31.05.2011.

- 2.12.2011 a 31.08.2012.

- 2.10.2002 a 30.06.2013.

- 1.09.2013 a 31.05.2014.

- 1.09.2014 a 31.05.2015.

- 1.09.2015 a 31.05.2016.

- 1.09.2016 a 31.05.2017.

- 1.08.2017 a 30.04.2018.

La antigüedad que Eulen, S.A. reconocía a la actora era 1.08.17

La actora percibió de la Diputación Provincial de Jaén, en concepto de honorarios profesionales por los servicios extraordinarios prestados como relaciones públicas, traductora e intérprete, durante los siguientes periodos y en las siguientes sumas:

- enero a mayo de 1998, 60.000 pesetas.

- enero a marzo 1999, 150.000 pesetas.

-enero a abril 2000, 180.000 pesetas.

- año 2002, 1.300 euros.

Previamente, la actora realizó los servicios de traducción, intérprete y relaciones públicas que requería el Concurso Internacional de Piano 'Premio Jaén', desde 1994 a 1997, como autónoma, siendo retribuida mediante recibos firmados por la actora que hacen referencia a 'Honorarios profesionales', folios 197 a 203 de las actuaciones.

La antigüedad de la actora a efectos de despido es 1.11.2018.

CUARTO.- Las funciones que la actora ha realizado han consistido en la traducción de las bases del Concurso Internacional de Piano 'Premio Jaén', al inglés, francés y alemán; gestión de las consultas de los interesados en el premio Jaén de piano durante el periodo de inscripción, mediante correos electrónicos y vía telefónica, a través del teléfono móvil del concurso, en los siguientes idiomas: español, inglés, alemán, francés e italiano, así como la traducción de documentos propios del concurso, de ser necesario, al inglés, francés, alemán o italiano; comunicar a los posibles miembros del jurado las condiciones de su participación en el concurso y mantener el necesario contacto con los mismos, poniendo al servicio los idiomas mencionados/correspondencia internacional, así, folio 920 de las actuaciones. En el folio 1250 consta una carta, redactada en inglés, firmada por el Diputado de Cultura de la Diputación Provincial demandada, en la que se invita al Sr. Roque a ser jurado del concurso de piano; comunicación de horarios y demás detalles de la inauguración, al concertista seleccionado para realizar la apertura del concurso en el concierto inaugural; gestión de las posibles dudas y planning de trabajo (ensayos/actuaciones) de la orquesta participante en la final, continuar el contacto, resolviendo imprevistos y dudas con la orquesta, pianistas inscritos, jurado y las demás partes organizadoras del premio Jaén de piano durante el desarrollo del mismo, tanto por correo electrónico, como por el teléfono oficial del concurso, siguiendo las indicaciones y decisiones adoptadas bien por el Director del Contrato, Sr. Sebastián, Jefe del Servicio de Cultura de la Diputación Provincial de Jaén, bien por la Sra. Genoveva, Jefa de Sección.

Así, las inscripciones para la participación en el Concurso Internacional de Piano 'Premio Jaén', convocado por la Diputación Provincial de Jaén, se recibían en el correo electrónico de la Sra. Genoveva, las que no venían en español la citada señora las trasladaba a la actora, por correo electrónico, para que las tradujera al español y, posteriormente, respondiera al participante lo que la Diputación había resuelto.

Funciones que la actora realizaba desde su domicilio sito en Granada, a excepción de su presencia en Jaén durante unos 15 ó 20 días, antes, durante y después de la celebración del concurso.

Las cuestiones relativas a vacaciones, permisos, o cualquier incidencia propia de la relación laboral de la actora era resuelto por la empresa Cristina Cano García, quien ha abonado a la actora el salario.

El servicio de prevención ajeno de la empresa Cristina Cano García dio formación a la actora en materia de prevención de riesgos laborales, folio 145 a 148 de las actuaciones.

La actora nunca ha tenido despacho, ni lugar de trabajo en la Diputación Provincial de Jaén, ni tenía acceso a los dispositivos informáticos de los que dispone el personal al servicio de la Diputación Provincial demandada, ni correo corporativo, ni medio material alguno salvo el teléfono móvil facilitado por el área de Cultura que se correspondía con el número de teléfono oficial del Concurso de piano identificado en las bases del concurso.

QUINTO.- El día 16.04.2019 la actora presentó escrito ante la Diputación Provincial de Jaén, Área de Cultura y Deportes, folio 169 de las actuaciones, solicitando '(...) se me reconozca que mantengo con la Excma. Diputación de Jaén una relación laboral desde enero de 1.994, por tratarse de una evidente cesión ilegal de trabajadores (...)', alegando: '(...) Los contratos suscritos con dicha empresa han sido de obra y servicio determinado, pero desde la firma del mismo en ningún momento he tenido contacto con la misma, a excepción de la nómina que recibía todos los meses puntualmente, es decir toda mi dependencia organizativa lo ha sido y lo es con la Diputación y son los funcionarios de la Diputación, responsables del citado Concurso de Piano, con los únicos que mantengo permanente relación y los que me dan, tanto las instrucciones como las tareas a realizar, como se acredita con la abundante documentación existente al respecto. Para el presente concurso de 2019, la Diputación ha modificado de forma unilateral las circunstancias de contratación, pues ha sido una nueva empresa, Cristina Cano García y ha sido un contrato eventual por circunstancias de la producción, por un periodo de seis meses, desde 1 de noviembre hasta el 6 de mayo y, con la promesa de que se me abonarían de otra manera, sin especificar cual, los tres meses restantes (...)'.

SEXTO.- Eulen, S.A. ha mantenido relación contractual con la Diputación Provincial de Jaén desde abril de 1996, año en el que le fue adjudicado por primera vez el contrato para la prestación del 'Servicio de limpieza para la Diputación Provincial de Jaén y sus Organismos Autónomos', manteniendo dicha relación hasta marzo del año 2017; y en el año 1998 le fue adjudicado el contrato para la prestación del 'Servicio de seguridad para la Diputación Provincial de Jaén y sus Organismos Autónomos', manteniendo dicha relación hasta febrero de 2016.

La empresa Cristina Cano García ha sido adjudicataria del contrato menor denominado 'Servicios auxiliares para actividades culturales fuera de las instalaciones' de la Diputación Provincial de Jaén de uno abril de 2019, y ha prestado en 2019 Servicios de Azafatas para otras empresas, folios 152 a 155 de las actuaciones.

SÉPTIMO.- El día 6.05.2019 la actora es dada de baja en Seguridad Social por la empresa Cristina Cano García.

Ninguna parte cuestiona que en dicha fecha habían finalizado los trabajos de traducción en relación con la 61ª Edición premio Jaén de Piano.

La empresa Cristina Cano García incluyó en el Documento de Liquidación Finiquito la suma de 267,03 euros en concepto de Indemnización, folio 142 de las actuaciones, escribiendo la actora, de su puño y letra: 'No conforme con el finiquito (...)'.

OCTAVO.- La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén frente a las empresas Eulen, S.A. y Cristina Cano García el día 25.05.19, celebrándose el día 17.06.19, sin avenencia.

El acta recoge: 'El solicitante se ratifica en su papeleta de conciliación, cuya pretensión queda referida a que se reconozca la nulidad del despido de fecha 9 de Mayo de 2019, con las consecuencias legales (...)'

NOVENO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 31.05.19, y en ella la actora identifica, hecho tercero, como despido impugnado: 'El último contrato, suscrito con la citada empresa Cristina Cano García, finalizó el 6 de mayo pasado y al contrario de lo que ocurrió en los años anteriores, me envió un finiquito que devolví el día 8, firmado y reflejando en el mismo que no estaba conforme. El día 9, por la mañana me llama el funcionario responsable del concurso en la Diputación solicitándome que devuelva el teléfono oficial del concurso y ante mi pregunta de cómo trabajo si se trata de un instrumento básico para las tareas que realizo, manifiesta 'que ya estoy fuera del concurso'. Al día siguiente, día 10, a través de email, le solicito que refleje por escrito la conversación del día anterior y que me indique que mensajería recogería el móvil. No hay respuesta, pero el lunes siguiente, día 13, cortan la línea telefónica'.

DÉCIMO.- La actora no es representante legal de los trabajadores'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Ángela, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario, EULEN S.A. y DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia que desestima la demanda contra la empresa Cristina Cano García, Diputación Provincial de Jaén y Eulen, S.A., a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra, a esta última al haber estimado las excepciones procesales de falta de acción y falta de legitimación pasiva. Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

Los argumentos que esgrime la juzgadora a quo estriban en:

'Los anteriores hechos han resultado acreditados en virtud de la valoración conjunta de todos los medios de prueba practicados, en concreto, la amplia documental aportada, testifical y prueba de interrogatorio practicada.

Como primera cuestión, por condicionar el examen del fondo del asunto, ha de examinarse si concurre la excepción procesal planteada por la empresa Eulen, S.A., de falta de legitimación pasiva y falta de acción, que apoya en el hecho de que la relación laboral que mantuvo con la actora finalizó el 30.04.2018.

De la doctrina del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 8 de octubre de 1991 , 27 de marzo, 6 de mayo y 20 de junio de 1992 y 3 de mayo de 1995, y el Tribunal Constitucional en sus Sentencias de 20 de marzo de 1984 y 8 de abril de 1991, se deduce que la posibilidad de ejercitar una acción no es ilimitada, ni permite someter al conocimiento de los órganos judiciales cualquier controversia que pueda suscitarse entre empresas y trabajadores, sino únicamente aquellas en que concurra un interés concreto, efectivo y actual, digno de tutela, que pueda ser efectivamente resuelto con el pronunciamiento judicial solicitado, o como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1992, que imponga la necesidad de actuar a fin de hacer cesar una situación de incertidumbre, que afecta o pone en peligro los derechos e intereses del accionante.

De esta manera, la existencia de un interés de obrar, actual y suficiente es elemento constitutivo de la acción procesal, el cual consiste, tratándose de acciones meramente declarativas, en una situación de hecho tal que el actor, para evitar sufrir un daño, precise que se ponga fin judicialmente a la incertidumbre que envuelve una determinada relación o situación jurídica dudosa. Es necesario que exista una lesión actual del interés propio, al margen del carácter o no fundado de la acción, lo que significa no sólo la utilidad o efecto práctico de la pretensión, sino la existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción. Por ello no pueden plantearse al Juez cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga eficacia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor; se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera litis, pero no cabe solicitar del Juez una mera consulta, opinión o consejo.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, nº de Recurso: 2559/2016, nº de Resolución: 743/201, de fecha 11/07/2018 precisa '(...) que la posibilidad de accionar para obtener la declaración de la existencia de cesión ilegal exige que la situación a calificar como tal esté vigente en el momento en que el trabajador ponga en marcha la reclamación judicial de su derecho, lo que se concretará en el momento de inicio de los actos de evitación del proceso legalmente exigibles como requisito para la presentación de la demanda ante el Juzgado'.

Del relato de hechos probados de la presente resolución se desprende, que a la fecha de finalización de la relación laboral con la actores, 30.04.18, ésta no accionó, ni reclamó contra la empresa Eulen, S.A., es más, no consta reclamación alguna en los distintos periodos de servicios prestados. Por ello, desde la fecha de finalización de la citada relación laboral, 30.04.18, desaparece la cualidad empresarial de Eulen respecto de la actora, luego Eulen, S.A. carece de legitimación pasiva en los presentes autos pues ninguna responsabilidad le puede ser exigida, ni en materia de despido, que la actora sitúa como producido el 9.05.19 (esto es, superado el año desde la finalización de la relación laboral), ni en materia de cesión ilegal de trabajadores, pues la relación laboral con EULEN no estaba viva cuando la actora presentó la papeleta de conciliación, pues había finalizado hacía más de un año, el 30.04.18.

En primer lugar se debe examinar si, como afirma la parte actora, ha existido cesión ilegal de trabajadores y que la verdadera empleadora era la Diputación Provincial de Jaén.

Con relación a la cesión ilegal de trabajadores, el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, en su apartado 1 prohíbe la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, salvo cuando ello se realiza a través de empresas de trabajo temporal, debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan y, en su apartado 2 establece cuales son las circunstancias cuya concurrencia determina la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, a saber: a) Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria; b) Que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad; c) Que la empresa cedente no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

La sentencia del Tribunal Supremo, dictada en Unificación de Doctrina de fecha 25/10/1999 (Rec.1792/1998), sobre los presupuestos configuradores de la cesión ilegal de trabajadores y de su distinción con la lícita contrata de obra y servicios, establece como regla, que existe una verdadera subcontratación de la propia actividad y no se está ante un supuesto de cesión ilegal cuando la empresa auxiliar cuenta con patrimonio, organización y medios propios, sin que se trate de mera ficción o apariencia de empresa ( SSTS/IV 17-02-1993 y 11-10-1993). Ahora bien, esta regla debe ser interpretada en sus precisos términos pues exige delimitar cuando existe verdaderamente un 'contratista real', entendiéndose que para poder declarar tal existencia al mismo le debe corresponder la organización, el control y la dirección de la actividad, por lo que sólo existirá una auténtica contrata 'cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador' ( STS/Social 17-01-1991 y STS/IV 31-01-1995). En esta Línea interpretativa, la jurisprudencia unificadora, entre otras, en las citadas SSTS/IV 19-01-1994 (recurso 3400/92) y 12-12-1997 (recurso 3153/96), ha fijado como línea de distinción la determinación no tanto en el dato de que la empresa cedente existiera realmente 'Sino si actuaba como verdadero empresario'.

Haciendo aplicación de lo expuesto al caso de autos, de los hechos probados de la presente resolución se evidencia que la empresa Cristina Cano García es entidad real con estructura organizativa propia, dedicada a la actividad de servicio de limpieza y servicios de organización de congresos, asambleas y similares, a la actora era esa empresa quien le abonaba su salario y a quien tenía que justificar cualquier incidencia que surgiera, tales como ausencias al trabajo o enfermedad, el servicio de prevención ajeno de la empresa Cristina Cano García dio formación a la actora en materia de prevención de riesgos laborales, la actora no estaba sujeto a control alguno por parte del personal de la Diputación Provincial, es más, la actora nunca ha tenido despacho, ni lugar de trabajo en la Diputación Provincial de Jaén, sino que realizaba las traducciones necesarias desde su domicilio en Granada, ni tenía acceso a los dispositivos informáticos de los que dispone el personal al servicio de la Diputación Provincial demandada, ni correo corporativo, ni medio material alguno salvo el teléfono móvil facilitado por el área de Cultura que se correspondía con el número de teléfono oficial del Concurso de piano identificado en las bases del concurso.

Por lo que se cumplen los requisitos señalados anteriormente para considerar que no nos encontramos ante una empresa ficticia, sino que del relato de hechos probados de la presente resolución se desprende, con claridad, que la empresa Cristina Cano García es una empresa real, con funcionamiento real, con una actividad y objeto propio y que ha ejercido las funciones inherentes a su condición de empresario.

Aplicando la STS 595/2018 - ECLI:ES: TS:2018:595, no existe cesión ilegal de trabajadores porque no ha quedado acreditado que la trabajadora estuviera bajo la organización y dependencia de la Diputación Provincial demandada, sin que tenga trascendencia alguna el hecho de que la actora trasladase a los participantes y jurados del Premio Jaén de Piano las indicaciones y decisiones adoptadas bien por el Director del Contrato, Sr. Sebastián, Jefe del Servicio de Cultura de la Diputación Provincial de Jaén, bien por la Sra. Genoveva, Jefa de Sección, así como que dispusiera del teléfono móvil del citado concurso, pues dichos cometidos desempeñados se correspondían con el proyecto técnico al que se sometió la contratación de la empresa Cristina Cano García y que resultaban de la resolución de la Diputación Provincial de Jaén que adjudica a la empresa Cristina Cano García el contrato menor antes señalado, folios 111 a 113, habiéndose limitado a dar a la actora instrucciones de carácter ejecutivo para el buen desarrollo del concurso de piano, nunca laborales, así, las inscripciones para la participación en el Concurso Internacional de Piano 'Premio Jaén', convocado por la Diputación Provincial de Jaén, se recibían en el correo electrónico de la Sra. Genoveva, las que no venían en español la citada señora las trasladaba a la actora, por correo electrónico, para que las tradujera al español y, posteriormente, respondiera al participante lo que la Diputación había resuelto, o cualquier duda de un participante o jurado, que no utilizase el idioma español, tanto por correo electrónico, como por el teléfono oficial del concurso, la actora la traducía y luego le trasladaba la solución adoptada siguiendo las indicaciones y decisiones adoptadas bien por el Director del Contrato, Sr. Sebastián, Jefe del Servicio de Cultura de la Diputación Provincial de Jaén, bien por la Sra. Genoveva, Jefa de Sección.Por lo que debe concluirse que no existe cesión ilegal de trabajadores.

Como petición principal interesa la actora sea declarado su cese como despido nulo, al entender que el mismo es una represalia tras la presentación por la actora el día 16.04.2019 de un escrito ante la Diputación Provincial de Jaén, Área de Cultura y Deportes, folio 169 de las actuaciones, solicitando '(...) se me reconozca que mantengo con la Excma. Diputación de Jaén una relación laboral desde enero de 1.994, por tratarse de una evidente cesión ilegal de trabajadores (...)'.

El Tribunal Constitucional ha mantenido de forma reiterada que 'cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, no se le impone por tanto la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación- sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales '( Sentencias del Tribunal Constitucional 293/1993 de 18 de octubre, 85/1995 de 6 de junio, 82/1997 de 22 de abril y 202/1997 de 25 de noviembre )'. Por este motivo es exigible 'un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales' (por todas Sentencias del Tribunal Constitucional 87/1998 de 21 de abril y 308/2000 de 18 de diciembre).

Así, el Tribunal Constitucional ha señalado la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, STC 3811986, de 21 de marzo, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede

hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria, STC 114/1989, de 22 de junio. La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, 1361/1996, de 23 de julio).

En el caso objeto de los presentes autos la actora no cumple con la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales, por los siguientes motivos:

-de manera principal, el contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, de 11.11.2018, firmado por la actora, especifica en la cláusula tercera que 'La duración del presente contrato se extenderá desde 01/11/2018 hasta 06/05/2019. (...)'. Luego la baja de la actora acordada por la citada empresa el 6.05.19 era perfectamente conocida por la actora desde la firma del contrato, por tanto, ajena al escrito señalado dirigido frente a la Diputación Provincial.

-de manera subsidiaria, si no ha existido cesión ilegal de trabajadores, si la Diputación Provincial de Jaén no es la empleadora de la actora, ninguna consecuencia produce el escrito que la actora presentó en abril de 2019.

Al no haber cumplido la actora la carga procesal que a ésta incumbía, no recae sobre la empresa la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y el despido no puede ser calificado de nulo.

Si no ha existido vulneración de derechos fundamentales de la actora ninguna indemnización se le debe reconocer.

De manera subsidiaria, se pretende la declaración como despido improcedente del cese sufrido.

La primera dificultad para resolver esta petición se centra en determinar la fecha del cese impugnado en los presentes autos:

-de un lado, la parte actora lo sitúa como producido el día 9.05.19, así se desprende del acta de conciliación ante el CMAC, que recoge: 'El solicitante se ratifica en su papeleta de conciliación, cuya pretensión queda referida a que se reconozca la nulidad del despido de fecha 9 de Mayo de 2019, con las consecuencias legales. (...)' y así se reitera en la demanda presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 31.05.19, y en ella la actora identifica, hecho tercero, como despido impugnado: 'El último contrato, suscrito con la citada empresa Cristina Cano García, finalizó el 6 de mayo pasado y al contrario de lo que ocurrió en los años anteriores, me envió un finiquito que devolví el día 8, firmado y reflejando en el mismo que no estaba conforme. El día 9, por la mañana me llama el funcionario responsable del concurso en la Diputación solicitándome que devuelva el teléfono oficial del concurso y ante mi pregunta de cómo trabajo si se trata de un instrumento básico para las tareas que realizo, manifiesta 'que ya estoy fuera del concurso'. Al día siguiente, día 10, a través de email, le solicito que refleje por escrito la conversación del día anterior y que me indique que mensajería recogería el móvil. No hay respuesta, pero el lunes siguiente, día 13, cortan la línea telefónica'.

Sin embargo, del relato de hechos probados de la presente resolución no se desprende cese alguno ocurrido el día 9.05.19, y, como antes se razonó, la empresa de la actora era Cristina Cano García, no la Diputación Provincial de Jaén, luego no es posible que esta última cesara a la actora el día 9.05.19, cuando consta acreditada la baja acordada por la empresa Cristina Cano García el anterior -de otro lado, del relato de hechos probados de la presente resolución se acredita que el día 6.05.2019 la actora es dada de baja en Seguridad Social por la empresa Cristina Cano García y dado que ninguna parte cuestiona que en dicha fecha habían finalizado los trabajos de traducción en relación con la 61ª Edición premio Jaén de Piano, no existe despido, sino finalización del contrato temporal suscrito entre las partes, art.49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores.

En su consecuencia, no hay despido sino válida extinción de la relación laboral, por lo que debe desestimarse la presente demanda.

Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales'.

Segundo.-La actora formula recurso amparado en diversos motivos, que ha sido impugnado de contrario. Aunque la plasmación de los mismos no respeta el iter lógico de planteamiento y más allá del texto literal del suplico del recurso, no obstante a lo largo del extenso recurso se plantea motivo de nulidad del juicio por denegación de medio probatorio y de nulidad de actuaciones, bajo el cobijo de letra a) del art. 193 de la LRJS pues al ver estimadas alguna de las excepciones opuesta por las demandadas, entiende que debería haberse apreciado la correcta constitución de la Litis por su parte para evitar la alegación de excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que se acoge de oficio, y aquí se ha demandado también a Eulen expresamente, pues debería haberse ampliado la vertiente pasiva del proceso con la misma, pues ha sido la empresa que durante 20 años ha mantenido una relación laboral que ella sostiene como fraudulenta y que sirve de base ese periodo para abordar la existencia de cesión ilegal de trabajadores. La sentencia guarda silencio sobre la cuestión de que se está ante una relación laboral de indefinido- fijo discontinuo, citando el art. 24 de la Constitución y el art. 12,2º de la LEC.

En realidad en este caso como se ha demandado expresamente a Eulen, la sentencia es desestimatoria y aquella empresa se ha personado, se ha opuesto y ha practicado prueba, la cuestión no provoca indefensión por sí, tratándose más propiamente de una cuestión de discrepancia jurídica y de fondo que debe ventilarse por el más correcto cauce de letra c) del art. 193 de la LRJS, pues lo que la parte discute en realidad es las razones de apreciación de las excepciones de carencia de acción y falta de legitimación pasiva de las que discrepa.

Mucho más trascendencia e interés radica en la petición de nulidad del juicio, al haberse denegado por la juzgadora como admisible un pendrive que contenía todos los correos electrónicos -se alude a varios miles- que la actora había cruzado a lo largo de los años, para acreditar la existencia de la cesión ilegal de trabajadores, y que la magistrada denegó pese a la reiterada y justificada alegación de la parte actora de la importancia y necesidad de aportación en ese formato, dada la extensión y prolijidad de su volumen, siendo criterio de otros juzgados de la misma ciudad su admisión, ofreciendo copia a la contraria en el plenario, que podía verificarse su vista en ordenador del juzgado, habiendo aportado en soporte escrito relación de los emails, pero no su concreto contenido, levantando oportuna protesta de indefensión por su inadmisibilidad, ya que se trata de un medio probatorio hábil, previsto en la LEC acorde al uso de nuevas tecnologías, sin que en este caso se sostenga el criterio denegatorio de la juzgadora como poco razonable de que la parte debería haber aportado ordenador a juicio en que visionarlo, pues la prueba debería practicarse en unidad de acto y contradictoriamente en el plenario sin que sea correcto como sostiene la juzgadora que ella lo podía visionar después en su despacho y resolviese la cuestión. Entiende que se ha vulnerado el art 24 de la Constitución, los arts. 87,1º y 90 de la LRJS, en relación con los arts. 299 y ss de la LEC y jurisprudencia interpretativa que calenda, tanto del TS como del TCo; que se solicitó como prueba anticipada los correos a las demandadas y se le denegó a la parte actora con el argumento de que ella podía aportarlos y ahora que los trae al plenario en forma legal y es esencial para ventilar la cuestión suscitada, se le deniega el medio probatorio, dejándola indefensa, por lo que debería de acogerse el motivo y anularse el juicio, con reposición de actuaciones, para que se le permita aportar el pendrive.

Si bien el proceso laboral está informado ciertamente por los principios de celeridad, inmediación, contradicción y unidad de acto, y no existe un derecho absoluto a que se practique la totalidad de la prueba que proponen las partes y en la forma que pretenden, pues incumbe al juzgador analizar los medios probatorios y denegar los que propongan las partes, por reputarlos impertinentes o inútiles, en este caso y visionado al acta de juicio, la Sala coincide con el recurrente de que la decisión denegatoria no es proporcionada ni se atiene a la realidad social y usual en el foro en que debe de aplicarse la normativa. Si se auspicia la utilización del expediente digital, si se permite conforme al art. 299 de la LEC aportar en este tipo de soporte prueba documental o fotográfica para evitar la prolija y voluminosa formación de las actuaciones en papel, no se entiende que la denegación esté justificada por no poderse practicar en unidad de acto, en primer lugar, porque no toda la prueba que se practica en un juicio oral se hace en unidad de acto y en la mima sala de vistas- ejemplo el reconocimiento judicial o las diligencias finales-, en segundo lugar, requerir a la parte que aporte un ordenador u otros instrumento propio para visionar el contenido del pen drive es absurdo, cuando los juzgados están plenamente informatizados desde hace años y se pudo visionar por las partes en otra dependencia judicial inmediata. Que el contenido sea muy extenso no implica que no se pudiese visionar, extendiéndose el juicio lo que fuere preciso, o bien cabía la posibilidad de admitir la prueba -de hecho la juzgadora admite la documental propuesta, y en el ramo de la actora figuraba una relación de emails, pero no su contenido concreto, por lo que la deja sin efectivo contenido y posibilidad probatoria- y haber concedido a la parte contraria la posibilidad de impugnarla y luego valorarla en trámite de conclusiones, explicando en sentencia la juzgadora si no la considera convincente las razones para ello, haciendo uso también de la posibilidad que le brindaba el art 87, 6º de la LRJS. Pero sin ni siquiera haber visionado ninguno de los emails, cuando ni siquiera se cotejó de la relación aportada por la actora su contenido para ver si podía ser trascendente alguno, antes de denegar de plano este medio probatorio e inmediatamente, implica una desproporcionada denegación injustificada de aquel que origina efectiva indefensión a la parte recurrente, lo que comporta que acojamos el motivo de letra a del recurso y anulemos las actuaciones para que se vuelva a celebrar el juicio, sin que entremos a analizar el resto de los motivos planteados. Por último, y para rebatir alguna de las alegaciones de los impugnantes, que la actora gozase de la posibilidad de aportar antes del plenario el medio controvertido para que las partes pudiesen conocer su contenido, es una posibilidad que ofrece la ley, ex art. 78,2º de la LRJS, pero no una obligación, pues el juicio laboral tiene unas fases y finalidades concretas y delimitadas en la ley, operando el principio de preclusión, y es en el juicio cuando una vez que se fija el objeto litigioso tras escuchar las alegaciones de oposición de las demandadas, con eventual reconocimiento de hechos, cuando se propone la prueba y no antes, no estableciendo la ley esta obligación al socaire ni amparo del volumen de los medios probatorios, aparte de que respetando el principio de congruencia y prohibición de alterar la demanda, nadie tiene la obligación de desvelar anticipadamente su estrategia de defensa, comprensiva de las pruebas a proponer, futura en el posterior plenario.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Ángela contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 21 de octubre de 2.019, en Autos núm. 435/19, seguidos a instancia de Ángela, en reclamación sobre DESPIDO, contra empresa CRISTINA CANO GARCÍA, EULEN S.A., DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN y FONDO DE GANTANCÍA SALARIAL, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, anulamos las actuaciones, para que se celebre nuevo juicio.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0205.20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0205.20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.