Sentencia Social Nº 1733/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2698/2009 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

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Recurso Suplicación 2698/09

Recurso contra Sentencia núm. 2698/2009

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a dos de junio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1733/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 2698/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Valencia, en los autos núm. 995/2008, seguidos sobre CANTIDAD a instancia de Dª. Fidela , asistida por el Letrado D. Ricardo Cano Zamorano, y como parte demandada la empresa ELECTRODOMÉSTICOS HIPERPLANET, S.A., representada por el Procurador D. Jose Alfonso Gurrea Arnau, asistida por el Letrado D. José Javier Romano Egea, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 7 de mayo de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando las excepciones opuestas por la empresa demandada de prescripción y de variación de la demanda, estimo en parte las pretensiones de la parte actora , en los términos que constan en la fundamentación jurídica de esta Sentencia, condenando a la empresa demandada ELECTRODOMÉSTICOS HIPERPLANET, S.A., a que abone a la demandante Fidela, la cantidad de 2.943,41 ?, desestimado el resto de las pretensiones de la actora; sin que haya lugar al abono del 10 % de intereses por mora".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- La demandante Fidela, con DNI Núm. NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa demandada Electrodomésticos Hiperplanet , S.A., desde el 27.03.07, siendo su categoría profesional la de Jefe de Taller, y venía percibiendo una retribución anual de 17.000 ? brutos (1.161,49 ? mensuales)-de la que el salario base era 924,03 ?-, incrementada en 61,60 ? por Plus Convenio, es decir 1.223 ,09 ? mensuales. La actora causó baja en la empresa por despido el 21.05.08. Segundo.- La demandante había suscrito inicialmente con la empresa, el 27.03.07, un contrato de trabajo temporal, como profesional de servicio postventa, que se convirtió en Contrato Indefinido a Tiempo Completo el 1.07.07 , con la categoría de Jefe de Taller, siendo la jornada de trabajo de 40 horas semanales, de lunes a sábado. (Doc.3 demandada). La actora, tras la conversión de su contrato , desarrollaba funciones de responsable del departamento post-venta del centro de trabajo , y llevaba a cabo, turnándose con el gerente Sr. Rogelio, y la subgerente de la tienda, las funciones de supervisora , que incluían abrir y cerrar la tienda y cuadrar la caja en ocasiones, si bien las responsables de la caja son las cajeras, que perciben un plus de quebranto de moneda por tal servicio. También ocasionalmente, la demandante acudía al banco para recoger cambios y atendía algún pago en la empresa a proveedores. (Testifical actora y demandada). La jornada diaria de lunes a viernes era de 6:30 horas y los sábados de 7:30 horas. (Testifical y documental demandada). La jornada anual prevista en el convenio de aplicación que es el del sector del Comercio del Metal de la Provincia de Valencia era de 1.761 horas para 2007 y de 1.757 horas para 2008. Tercero.- La empresa tenía establecido un sistema de turnos de trabajo, de mañana y tarde, en el que participaban todos los trabajadores, siendo la demandante una de las personas encargadas de abrir el establecimiento, lo que hacía acompañada de un guardia de seguridad , ocupándose también del cierre cuando llevaba a cabo turno de tarde-noche con la misma compañía de guardia de seguridad. (Testifical actora y demandada). Cuarto.- Reclama la actora en su demanda la cantidad de 16.894,47 ? por los conceptos y cuantías siguientes: Diferencias salariales de los meses de enero a abril de 2008 por importe de 185,32 ?. Salarios Mayo 08 por importe de 1.269,62 ?. Parte Proporcional de Vacaciones hasta la fecha del despido, por importe de 529 ?. P.P. Paga Extra Verano , importe 1.095,70 ? y P.P.Extra Navidad, importe 563,50 ?. Quebranto de Moneda a razón de 41 ,82 ?/Mes, por importe de 501,84 ?. Horas Extra de 2007 por importe de 7.814,94 ? y de 2008 por importe de 5.119,87 ? Quinto.- La empresa tenía establecido un sistema de control de entradas y salidas automático a través del sistema informático que tenía problemas , por lo que fue cambiado a partir del 25.08.07 por un sistema de fichaje manual controlado por el servicio de vigilancia de seguridad situado en la entrada de la empresa, que debía controlar también los tiempos de descanso de los trabajadores, si bien estos controles no se llevaban a cabo de forma correcta, pues la situación de los vigilantes y la de las dependencias de descanso, como la cantina situada en el interior, hacía que el fichaje de los descansos se llevara o no a efecto en función de que los trabajadores lo comunicaran o no a los vigilantes, para lo que debían desplazarse hasta el puesto de éstos.(Testifical y documental ambas partes). La empresa no reconocía abonar a los trabajadores horas extraordinarias, si bien hacía constar en nómina un concepto denominado "Prima Producc. No Consolidable" que obedecía al pago de horas extra , como manifestaron en juicio la empresa y el testigo Sr. Alfonso que fue subgerente de la misma. Sexto.- La demandante solicitó de la empresa el 28.03.08 ausencia en el trabajo entre los días 1 al 15 de abril de 2008, por Vacaciones , del que la empresa acusó recibo. (Doc. 7 demandada). El 2.05.09 la actora acudió al Centro de Salud expidiéndose un justificante de asistencia a consulta recomendando reposo en casa por 48 horas. (Doc.8 demandada). Séptimo.- Se siguieron ante el juzgado de lo Social 5 de Valencia los Autos 589/08 por Despido, dictándose la sentencia de 16.10.08, que obra unida a la documental de la actora como documento número 1. Octavo.-El 31.07.08 presentó la actora ante el Smac la correspondiente papeleta de conciliación , celebrándose el acto el 12.09.08 con resultado de Sin Avenencia".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia , que estima en una pequeña parte la reclamación de cantidad pretendida por el trabajador, se interpone por éste recurso de suplicación, a través del cual se plantea , en primer lugar, la nulidad de la Sentencia de instancia alegando que, si bien formalmente la Sentencia cumple las normas procesales, en ordena motivación , no lo hace en alguna de las cuestiones controvertidas, como en la reclamación de horas extras, al excluir del cómputo, el tiempo de inicio de la jornada, antes de la apertura del centro del trabajo , que se excluye, así como en relación con la afirmación sobre supuestos errores en los partes de trabajo, en los días en que aparecen jornadas de 10 y hasta doce horas, que la Sentencia no computa aunque se basa en partes de trabajo elaborados por la propia empresa, igualmente se critica la asimilación que la Sentencia efectúa entre horas extras y la prima de producción no consolidable, cuando precisamente lo que manifestó un ex gerente de la empresa es que tal concepto lo que abonaba era el trabajo en domingos y festivos. Ante esta pretensión de nulidad y a la vista de las razones esgrimidas, debe decirse que es bien sabido que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria afectación al proceso que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad o economía procesal , por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos y la indefensión constitucionalmente prohibida es la material , no la formal.

En todo caso, la jurisprudencia exige que para que prospere ha de haberse infringido una norma procesal concreta, norma esencial, en el sentido de que su infracción ha debido generar real indefensión a la parte, pero a la vista de la falta de toda cita procesal al respecto, salvo la del apartado a) del art 191 de la LPL, y que, en el fondo , el motivo lo que pretende es impugnar la valoración probatoria efectuada en la instancia, no la motivación, debe rechazarse el motivo pues no consta que la concreta falta de estimación de parte de las pretensiones de la demanda causen al trabajador indefensión alguna.

SEGUNDO.- Con cita del apartado b) del ya citado precepto procesal, se pretende la revisión del hecho probado quinto, cuya sustitución se propone, por el texto alternativo que sigue: " Que la actora prestaba servicios de cobro y pago, pagaba facturas , se encargaba de recoger cambio en los bancos y se encargaba de abrir y cerrar la tienda y por tanto devenga conforme al Convenio de referencia el complemento salarial de quebranto de moneda que asciende, tomando como base de cálculo el tope mensual, a 41,82 euros mensuales lo que totaliza 501,84 euros anuales. Asimismo realizaba numerosas horas extras según detalle expresado en el hecho octavo de la demanda, realizando en el año 2007 total horas.- 190 horas 17 minutos, siendo el precio de la hora extra con recargo del 26% sobre la hora base 41,07 euros hora , por lo que el total adeudado serían 7.814,94 euros, y en el año 2008 realizó un total.- 119 horas y 4 minutos, precio hora extra con recargo del 25% sobre la hora base 43 horas, total 5.119,87 euros. Todo ello derivado de la jornada efectivamente realizada desde inicio de la misma cuando se encargaba de abrir la tienda o hasta su cierre, según el turno que le correspondía , y según se desprende de las hojas de control de horario aportadas por ambas partes"

Pero admitir tal motivo es contrario a la propia consideración de los llamados hechos probados, que deben ser la constatación de aquello que ha sucedido o se ha constatado de modo directo, claro y concreto de las pruebas practicadas en las actuaciones. Y en la pretensión indicada, aparece la existencia de una valoración jurídica al señalarse en el hecho alternativo indicado, no solo las actividades y funciones que la actora realizaba , sino también la consecuencia jurídica que el recurrente señala, cuestión que la ley atribuye, de forma exclusiva a quien juzga. Por ello , no procede tener en consideración tal alternativa.

TERCERO.- Por último, en relación con las infracciones normativas se citan por el recurrente la infracción del art 34 del Convenio colectivo en relación con el plus de quebrante de moneda, ya que en dicha norma no se señala que solo sea atribuible a las cajeras/os, incidiendo de nuevo sobre la cuestión de las horas extras cuyo incorrecto control no debe servir para restar fiabilidad a las que constan en los partes de trabajo, criticando igualmente la asimilación efectuada entre éstas horas y el plús de producción; igualmente se cita como infringido el art 59.2 del ET al haber considerado prescritas las horas extras correspondientes al mes de Junio cuando en realidad tales horas se abonan en el mes siguiente.

Antes de entrar a analizar las concretas infracciones alegadas debe señalarse que el vigente artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la correspondencia sobre la carga de la prueba, atribuyendo al actor y al demandado, respectivamente, la carga de probar la certeza de los hechos que soporten la pretensión o la extinción de la eficacia de tales hechos. En relación con la acreditación de haber realizado horas extras, es reiterada la doctrina jurisprudencial ( SS T.S. de 21 de enero de 1991 , 10 de mayo y 22 de diciembre de 1992 y 23 de abril de 1993 ) que señala que "la exigencia de una prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias cede ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme, pues en este caso basta con acreditar tal circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria". Sin embargo, en el caso presente la dificultad de acreditar la existencia de horas extras ha derivado , precisamente, de las diferencias de jornada, que aunque fueron pactadas en el mismo número de horas de lunes a viernes y de una hora más los sábados, resulta para la trabajadora de muy difícil concreción , pues con independencia de que la empresa alegue, que se han constatado deficiencias de relevancia en el sistema de control, cuestión que la Sentencia de instancia no ha podido dejar pasar por alto, no cabe aceptar las alegaciones de la empresa , que tras haber sido la que implantó determinado sistema de control, a través de partes efectuados por guardas jurados, en los que consta no solo las horas de entrada y salida, sino en algunos supuestos las horas intermedias que servían para el descanso de los trabajadores dentro de la cantina del propio local, alegue ahora que tal sistema no es creíble , que existían importantes deficiencias , ya que salen un número de horas excesivo, sin por ello aceptar cálculo alguno intermedio. Por ello, deberá entenderse que el número de horas extras efectivamente realizado por la trabajadora fue de 190 horas en el año 2007 y 119 en el año 2008, excluidos los minutos de exceso por resultar irrelevantes. No obstante sí se estima correcto el cálculo por hora que la Sentencia establece , de 9,67 euros, que no ha sido discutido por la parte recurrente en éste recurso, lo que nos lleva a recalcular el importe de las horas del 2007, que se cuantifica en 1837 ,3 euros, y las debidas por las realizadas en el 2008 que asciende a una deuda de 1150,73 euros.

Respecto al resto de pretensiones, deberán, sin embargo , rechazarse, y ello, porque el quebranto de moneda constituye una compensación, que si bien no tiene porque atribuirse a los cajeros/as en exclusiva, si tiene relación con los posibles desajustes de saldos derivados de una manejo, que además de constante , se refiere a pequeñas cantidades, en cuyo manejo pueden darse pequeñas diferencias y descuadres, que son compensados con dicho plus. Y en el caso de la actora, aunque consta que en ocasiones efectuaba algunos pagos o acudía a entidades bancarias, ello no implica el manejo de las menudas cantidades a que se refiere el quebranto, sino a actividades relacionadas con el pago de cantidades en billetes, no el uso constante de moneda pequeña. Igualmente debe rechazarse el cómputo de las extras realizadas con más de un año de antelación, por prescripción, al tratarse ésta de una figura que dá seguridad en la aplicación de la norma , y que con independencia de cuando se abone, debe referirse a deudas devengadas con hasta un año de antelación a su reclamación, y en éste supuesto la papeleta se presentó en fecha 31 de Julio. Por último, y respecto al descuento que la sentencia de instancia efectúa, en el cálculo de horas extras , de lo percibido por prima de productividad , concepto que según la Sentencia de instancia que valora al respecto determinada testifical, incluía tales conceptos, debe aceptarse tal descuento, pues si la actora no realizaba su actividad laboral en festivos o domingos, que era otra de las posibilidades posible incluídas en tal concepto, deberá entenderse que se aplicaba a tales horas extras. Por tanto, en el calculo final de tales horas, que sumadas dan un total de 2988 euros, deberán descontarse los 943 ,62 euros ya abonados, lo que da un total de 2045 euros, cantidad que deberá integrar el concepto de horas extras impagadas.

CUARTO.- No procede imponer condena en costas.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Fidela, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.TREC.E. de los de VALENCIA, de fecha 7 de mayo del 2009 ; y , en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida en el extremo relativo a la cuantía por horas extras, señalada en el anterior FºDº lo que lleva a cuantificar el total adeudado por la empresa a la trabajadora en 4.028,59 euros, a cuyo pago se condena a la empresa ELECTRODOMESTICOS HIPERPLANET SA.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador , beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria , deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.