Sentencia SOCIAL Nº 1733/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1759/2019 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01733/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2018 0002435
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001759 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000600 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Zaida
ABOGADO/A: LAURA DE LA FUENTE GÓMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 1733/19
En OVIEDO, a veinticinco de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Iltmos Sres Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª.
MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001759/2019, formalizado por la Letrado Dª. LAURA DE LA FUENTE GOMEZ,
en nombre y representación de Zaida , contra la sentencia número 171/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 4 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000600/2018, seguidos a instancia de Zaida frente
al INSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Zaida presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 171/2019, de fecha dos de mayo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La actora, nacida el NUM000 de 1980, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , tiene como última profesión habitual la de camarera.

2º) Se iniciaron actuaciones administrativas tendentes a determinar el grado de incapacidad que afectaba a la demandante tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14 de junio de 2018, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 23 de mayo de 2018 e informe médico de síntesis de 15 de mayo de 2018, en el sentido de afirmar que la trabajadora no se encontraba afectada de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Disconforme con dicha resolución formuló reclamación previa que fue expresamente desestimada por resolución de 23 de agosto de 2018.

3º) El cuadro clínico que determinó tal declaración lo fue: 'Cervicobracalgia izquierda. Distimia. Cefaleas de repetición'.

4º) La base reguladora asciende a 549,33 euros y la fecha de efectos el 23 de mayo de 2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda presentada por Dña. Zaida frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) absolviéndole de todos los pedimentos efectuados en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Zaida formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de julio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de julio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, la demandante, camarera de profesión, pretendía la declaración de estar afecta de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, confirmando la resolución administrativa, desestima la demanda y declara que a la actora no se encuentra en la situación de incapacidad permanente en el grado interesado, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de su base reguladora mensual de 549,73 euros o, en otro caso, total para su profesión habitual.



SEGUNDO.- Interesa la recurrente la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y más concretamente, el que figura bajo el ordinal tercero para que, con apoyo en los informes médico que obran a los folios 61 a 74, 81 y 86 se sustituya por el que en redacción alternativa propone.

Habrá que comenzar recordando, siguiendo una consolidada doctrina del Tribunal Supremo, que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga la normativa procesal.

De modo que, en el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

Es decir, en el caso de coexistencia de varias pruebas periciales que presenten conclusiones plurales o divergentes, habrá de estarse a la valoración que de las mismas haya hecho el juzgador de instancia y tan sólo podrá invocarse, en apoyo del error atribuido al mismo, aquellos que emitidos por órganos profesionales u oficiales evidencien una mayor solvencia científica y éste no es el caso, pues tanto el trastorno ansioso- depresivo, como el proceso degenerativo articular o la cefalea tensional son unas patologías que ya aparecen censadas en el ordinal que se pretende modificar, no advirtiéndose el error u omisión denunciados sino que la recurrente pretende sustituir la función jurisdiccional en la redacción del hecho controvertido por la que, al entender de la parte, puede resultar más conveniente a los particulares intereses que postula.



TERCERO.- Denuncia la Letrada recurrente, en el motivo segundo de su Recurso, la infracción de lo dispuesto en 194.1 b) y c) la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con lo que al efecto dispone el Art. 12.2 y 3 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social.

Considera que el grave deterioro del estado de salud de su patrocinada, sometida de forma continuada a tratamiento farmacológico como consecuencia de una situación psicopatológica grave, persistente y progresiva, le impide desempeñar cualquier profesión u oficio, al hallarse anulada su capacidad laboral en términos de llevar a cabo un oficio o tarea con profesionalidad y conforme a unas mínimas exigencias de continuidad y eficacia.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta, como dolencias más significativas en: distimia; cervicobraquialgia izquierda y cefalea tensional.

Para resolver la denuncia normativa que se hace en el presente recurso, ha de partirse de que el Art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado Art. 194, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de la Ley General de la Seguridad Social, prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. Los grados que interesan al recurso se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( Art. 194.4), y, b) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( Art. 194.5). Por su parte, el Art. 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión --supuesta la declaración de algún grado-- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones legales que se acaban de hacer, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

Declara por su parte la jurisprudencia que, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( SSTS de 11 de noviembre de 1986; 9 de febrero de 1987; 29 de septiembre de 1987 y 28 de diciembre de 1988), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6 de noviembre de 1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS de 21 de enero de 1988).

En el supuesto de autos habrá que descartar, por su escasa trascendencia funcional, la patología osteoarticular; no cabe olvidar en este sentido que las pruebas de imagen (RM 1/17) objetivan una correcta alineación y altura de los cuerpos vertebrales y aunque se informa una moderada deshidratación de los discos C4-C5 y C5-Cy, con osteofitosis y disminución de los agujeros de conjunción en este último nivel, lo cierto es que medula espinal es de morfología normal y no presenta alteraciones, que la fosa posterior esta preservada y que no se advierten radiculopatias, contracturas u otros signos mielopáticos; confirmándose en el posterior estudio neurofisiológico (EMG 9/17) que no existen signos de compromiso neuromuscular en miotomas cervicales, ni de los trayectos periférico-centrales estudiados, siendo normales todos los parámetros de conducción medulares.

Como se aprecia en general por esta Sala, los padecimientos osteoarticulares sólo se hacen acreedores del reconocimiento de la incapacidad permanente total cuando presenten un grado más que moderado de afectación en alguno de los segmentos de la columna vertebral y en este caso es moderado. No se trata de una profesión que se encuentre entre las definidas como de esfuerzo, sin perjuicio de que se requiera en circunstancias concretas y, sobre todo, el cuadro carece de la entidad suficiente como se aprecia en la exploración practicada por el facultativo del EVI que informa de un balance muscular y articular en rango de normalidad, tanto en el eje axial como en el periférico, sin focalidades neurológicas en vías largas de las extremidades superiores e inferiores.

Descartada por su escasa incidencia funcional la patología física descrita, resta como dolencia significativa el trastorno de tipo afectivo, diagnosticado como un trastorno ansioso- depresivo o distimia. Pese a que dicha dolencia se considera crónica o definitiva, ha de calificarse de moderada, como lo evidencia el informe médico de síntesis puesto que lo afectado, no es, su voluntad, conocimiento o memoria que son normales, sino su estado de ánimo, con un cuadro ansioso depresivo que no le desconecta de la realidad por lo que, este padecimiento no la hace acreedora al grado de incapacidad permanente reclamado, al no venir el trastorno de ánimo asociado a otros graves trastornos de la personalidad.

Como se expone en la STSJ Cantabria de 9 de febrero de 2005, el trastorno ansioso depresivo, depresión moderada o distimia, resulta incompatible con el desempeño de aquellas profesiones laborales que exijan concentración y disponibilidad física, con pleno equilibrio psíquico o gran tensión emocional, pero no en otras, de tal forma que existiendo numerosas tareas en el mundo laboral que se acomodan al tipo de requerimientos de este tipo de enfermos, por ser básicamente sencillas y exentas de especial tensión emocional, ha de concluirse que el grado de incapacidad permanente absoluta no es el que les corresponde, al no presentar brotes psicóticos o ideación autolítica permanente, o, venir asociada a otros trastornos graves de personalidad o físicos. Se pueden realizar labores o tareas compatibles con la distimia (exaltación morbosa del estado afectivo) o con la labilidad (facilidad en el cambio afectivo).

En el presente supuesto la situación psicopatológica detallada y la sintomatología que conlleva (bajo estado de ánimo según días, moderada astenia-anhedonia y puntual incontinencia afectiva) no tiene relevancia como para impedir el ejercicio de su profesión habitual por lo que procede confirmar, por sus propios y fundados argumentos, el criterio seguido en la instancia en el sentido de que fuera de la desgana o la ansiedad, no se ha puesto de manifiesto una semiología relevante, y en consecuencia, no se constata que el trastorno sea de una gran intensidad, al presentar una situación estacional similar en el tiempo, con controles periódicos en CSM, alternando temporadas de mejoría de su estado de ánimo con la correspondiente mejora de su funcionalidad y otras en que predomina el ánimo depresivo, manteniendo en la exploración practicada por el EVI un discurso escueto pero correcto, buena cognición y buen anclaje con el medio, sin signos de ansiedad, inhibición psicomotriz, alteraciones del pensamiento, sensoperceptivas o pérdidas de memoria, tampoco se objetivan descompensaciones psicóticas ni hetero o autoagresividad, lo que permite concluir que la paciente se encuentra anímicamente estable sin alteraciones de relevancia.

En suma, la patología de tipo afectivo que padece la actora no alcanza unos efectos invalidantes en los términos precisos para desarrollar las tareas propias de una camarera que, las concretas condiciones de trabajo en que desarrolla su actividad laboral, se entiende, puede seguir realizando dentro de los parámetros de continuidad, dedicación y eficacia que son exigibles en condiciones normales de habitualidad, puesto que sin desconocer las exigencias de una relación interpersonal con la clientela, y las exigencia de equilibrio y atención personalizada requeridas en el negocio de que se trata, no cabe olvidar que dicha patología viene siendo controlada con psicofármacos a bajas dosis: venlafaxina (1-1-0) y Loracepam si precisa y, en consecuencia, habrá que concluir que no presenta una reducción de la capacidad laboral en unos límites tales que sean relevantes en orden a seguir desempeñando el empleo por el que venía siendo retribuida y, por tanto, no concurre la infracción denunciada.

Dadas las limitaciones referidas, debe confirmarse la resolución de instancia a tenor del carácter básicamente moderado del cuadro. Se puede desempeñar la profesión de camarera, lo que significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento.



CUARTO.- Con mayor razón, si cabe, ha de rechazarse la primera de las pretensiones formuladas en la demanda, pues resulta evidente que los padecimientos descritos carecen de la intensidad y de la trascendencia necesarias, y no limitan las facultades de la demandante para consumar con cierta eficacia los componentes de una de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, pues no consta acreditado que sufra otras limitaciones en el aparato locomotor y la distimia, como se ha dicho, no se traduce en alteraciones trascendentes; lo que nos lleva a concluir que, no ha sido infringido sino correctamente aplicado en la sentencia recurrida, el precepto legal citado.

Lo expuesto determina el fracaso del recurso y, en definitiva, la desestimación de la de pretensión formulada en la demanda.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Zaida contra la sentencia de 2 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón en los autos núm. 600/2018, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.