Sentencia SOCIAL Nº 1733/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2539/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 1733/20

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a nueve de julio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2539/19, interpuesto por D. Eleuteriocontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 1 de octubre de 2019, en Autos núm. 1142/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Eleuterio en reclamación de materias de seguridad social, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP y HOTELES ALMERIA, S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 1 de octubre de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Eleuterio debo absolver y absuelvo de la misma al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERÍA GENRAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la MUTUA FREMAP y a la empresa HOTELES ALMERIA, S.A. '

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1.- La parte actora, D. Eleuterio, nacido el NUM000-63, con NIE núm. NUM001, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Personal de mantenimiento en un hotel.

2.- En fecha 30-7-15 cuando la demandante estaba prestando sus servicios para la empresa HOTELES ALMERIA, S.A. sufrió un accidente de trabajo mientras que tiraba de una lavadora para arreglarla y sentir un fuerte tirón en la rodilla izquierda, iniciando el 4-8-15 un proceso de incapacidad temporal derivada de accidente laboral con el diagnóstico de 'Gonalgia izquierda '

3.- La empresa HOTELES ALMERIA, S.A. tenía cubiertos los riesgos profesionales con la MUTUA FREMAP y se hallaba al corriente en el pago de las cuotas correspondientes.

4.- Iniciada la vía administrativa, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 24-4-17 en la que declaró al solicitante en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 28-7-17, quedando así agotada la vía administrativa.

5.- La base reguladora para la absoluta y total derivada de accidente de trabajo asciende a 1.633,57 € mensuales.

6.- El demandante padece las siguientes dolencias: Gonartrosis izquierda. Prótesis de rodilla izquierda implantada el 18-7-16; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación moderada del balance musculoarticular de rodilla izquierda (flexión 80º; extensión completa) con afectación para la deambulación, precisando muletas para caminar.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Eleuterio, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por FREMAP. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones del actor de litis en reclamación del reconocimiento del grado de Incapacidad Permanente Absoluta, se alza el mismo en suplicación con recurso impugnado por la Mutua codemandada, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión por tanto del relato de probados de la sentencia de instancia, comenzando por la adición de un nuevo hecho (el séptimo) con la siguiente redacción:

'A las patologías anteriores, debe sumarse la sobrecarga funcional en rodilla derecha con gonartrosis grado III-IV en la misma, así como limitación de la movilidad de rodilla izquierda a la flexión 50°, extensión -10° y atrofia marcada del cuadríceps, con dolor, impotencia y limitación bilateral para caminar, necesitando andador y ambas muletas. Además, presenta fibromialgia, artrosis de manos, gonartrosis, hiperostosis esquelética idiopátíca, cervicoartrosis, artrosis de codo derecho por epicondilitis lateral, periartritis escapular humeral crónica de hombro derecho, rotura completa del tendón del SE con retracción grado 3 con ascenso de cabeza humeral izquierda, tendinopatia y patología psicológica relacionada con su limitación física'

Y en segundo lugar, interesa la revisión del ordinal sexto, para la sustitución de la expresión 'El demandante padece las siguientes dolencias' por la de 'El INSS a través de su Equipo de Valoración de Incapacidades, manifiesta que el demandante padece las siguientes dolencias...'

Y previo a entrar en el examen de las revisiones interesadas, se hace preciso recordar que como viene señalando con reiteración esta Sala, el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción.

A ello es de añadir igualmente, que efectivamente conforme sostiene el recurrente, a los efectos ahora pretendidos ha de valorarse la capacidad laboral que resta atendidos el conjunto de padecimientos y no solo a las secuelas derivadas del accidente de trabajo por más que este como ha sido el caso, haya sido la causa que motivó el inicio primero, de un proceso de IT y luego de un expediente para la determinación del grado de incapacidad permanente y que culminó con el reconocimiento del recurrente en situación de IPT para su profesión habitual de personal de mantenimiento de un hotel. Más cuando además y respondiendo a lo opuesto por la Mutua recurrida en su impugnación, ahora en el recurso y también en su día en la demanda tutora del procedimiento, lo único interesado era el reconocimiento del grado de IPA sin mayor especificación sobre la contingencia determinante de la misma.

Sentado lo anterior, se sostiene por la recurrente con base en la documental médica que invoca al efecto, estar aquejado de otras patologías además de la concerniente a su rodilla izquierda que fue la afectada por el accidente de trabajo sufrido en su día y que ha justificado su declaración en situación como se ha dicho de IPT tanto en su rodilla derecha como en sus extremidades superiores. Y comenzando con las que afectan a sus MMII y en particular por su rodilla izquierda afectada por el accidente, lo apreciado por el facultativo evaluador que emitió el IMS y cuyo parecer es el que en definitiva comparte efectivamente el Juzgador de instancia, además de estar sustentado por tanto no solo en los informes médicos obrantes en el expediente entre los que se encuentran los informes previos de la Mutua que ahora se invocan sino también en la exploración del recurrente, por lo que no se evidencia el pretendido error que justifique la revisión al respecto interesada en los términos exigidos por la doctrina inicialmente expuesta; además coincide en esencia con lo ahora propuesto.

En cuanto a la afección de la rodilla derecha, la revisión/adición que se interesa con sustento en la documental médica obrante a los folios 146 y 150 de autos, por más que el segundo deje constancia de la existencia de una gonartoris grado III/IV en la misma, la revisión que al respecto se interesa en cuanto que dirigida a hacer constar en definitiva y tras dejar constancia de lo señalado, que respecto de la misma presenta 'sobrecarga funcional' nada nuevo aporta en cuanto a la valoración de su capacidad funcional residual afectante a sus extremidades inferiores, más cuando en el ordinal sexto de los probados de la sentencia de instancia ya se recoge, que presenta afectación para la deambulación y que precisa muletas para caminar, por lo que resulta intrascendente a los efectos ahora pretendidos en cuanto a que sus consecuencias prácticas lo serían en relación con profesiones que requieran de bipedestación o, deambulación pero no para aquellas eminentemente sedentarias.

Y en cuanto al resto de patologías que se proponen se recojan en el relato de probados, la generalidad con la que las mismas se reflejan determinan su intrascendencia a los efectos ahora pretendidos, pues las incapacidades del nivel contributivo como la que ahora nos ocupa, como señala de antiguo la jurisprudencia, no vienen determinadas por el número de dolencias sino por su efectiva repercusión funcional, siendo que junto a la fibromialgia sin mayor especificación de la clínica que la acompaña, se añaden un conjunto de dolencias incluida la gonartrosis, igualmente de etiología osteoarticular pero sin concreción tampoco de su efectiva repercusión funcional, a lo que se añade, que respecto de la patología de hombro izquierdo el informe obrante al folio 154 coetáneo con el IMS a las pruebas objetivas no constata reducciones de importancia prescribiendo tan solo tratamiento sintomático a criterio de su MAP, el obrante al folio 155 pone de relieve que se trata ya de patología posterior al hecho causante y en cualquier caso ni este ni el siguiente concretan su efectiva repercusión funcional más allá de la genérica afirmación de que persiste la limitación y el dolor. En cuanto a la epicondolitis el propio informe que al efecto se invoca obrante al folio 157 de autos, pone de manifiesto que se trata de patología posterior al hecho causante y tan solo refleja como juicio clínico el de 'epicondilitis lateral codo derecho' y en iguales términos el obrante al folio 158.

Y a este conjunto de dolencias orgánicas se pretende añadir, que igualmente presente 'patología psicológica relacionada con su limitación física', lo que en tales términos de generalidad resulta igualmente irrelevante a los fines pretendidos, por lo que en definitiva la revisión/adición examinada debe ser desestimada.

La conclusión anterior comporta a su vez, que la revisión que se interesa del ordinal sexto en los términos inicialmente referidos, deba verse igualmente destinada al fracaso, pues aun cuando como se ha dicho, a los fines ahora pretendidos ha de valorarse la capacidad funcional residual global con independencia de la etiología común o profesional de las patologías que se presenten, al desestimarse la revisión interesada, ha de prevalecer en consecuencia la consignada en el ordinal sexto por más que la misma venga referida exclusivamente a las secuelas del accidente sufrido en su día.

SEGUNDO:Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS muestra el recurrente su disconformidad con los razonamientos vertidos por el Juzgador de instancia en sede de fundamentación jurídica de su resolución, en orden a concluir que tan solo resulta tributario de una IPT para su profesión habitual y no de una IPA para todo tipo de trabajo y ello por cuanto en síntesis aduce, constan en autos informes facultativos que ponen de manifiesto otras patologías diferentes que han dejado de valorarse en la instancia por lo que resulta aplicable al caso presente o dispuesto en el art. 193.1 y 194.1.c LGSSLGSS.

Pues bien, en línea con lo ya expuesto en el motivo precedente, la jurisprudencia viene recordando, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta el motivo y con ello el recurso no pueden prosperar, pues el estado del actor ahora recurrente que se refleja en el inmodificado ordinal sexto del relato de probados de la sentencia de instancia, único que ha de valorarse al no haber prosperado por las razones entonces expuestas las revisiones en el motivo precedente interesadas,. No permite concluir por ahora y sin perjuicio de ulterior revisión por agravación que pudiera interesar, se encuentre imposibilitado para la realización de cualquier trabajo por liviano o sedentario que pudiere resultar y en concreto, aquellos que no exijan de bipedestación o deambulación o especiales requerimientos de esfuerzos y sobrecargas con sus extremidades inferiores e incluso con las superiores y que por tanto, resulte tributario de la IPA que se interesa, situación que como viene declarando esta Sala, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatomico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta, para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos o aquellos que solo requieran une esfuerzo físico pequeño o liviano o una responsabilidad mínima o atenuada aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. Razones que comportan como se dijo, el fracaso del motivo ty con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por D. Eleuterio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 1 de octubre de 2019, en Autos núm. 1142/17, seguidos a su instancia, en reclamación de materias de seguridad social, frente a el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP y HOTELES ALMERIA, S.A. debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.25039/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.25039/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'