Sentencia SOCIAL Nº 1733/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1049/2020 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01733/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2019 0001454
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001049 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000357 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Agapito
ABOGADO/A: PEDRO GALLINAL GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1733/20
En OVIEDO, a trece de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, formada por los
Ilmos. Sres. Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, D. JESUS
MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido
en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001049/2020, formalizado por el Letrado DON PEDRO GALLINAL GONZÁLEZ,
en nombre y representación de DON Agapito , contra la sentencia número 86/2020 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000357/2019, seguidos a instancia de
Agapito frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.
DON JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Agapito presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 86/2020, de fecha diecinueve de marzo de dos mil veinte.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante, nacido el día NUM000 /1978 y afiliado a la Seguridad Social, RGSS, con el número NUM001 , ha sido declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Mecánico de ascensores, mediante Resolución del INSS de fecha 12/12/2014.



SEGUNDO.- El cuadro clínico que motivó la declaración de incapacidad permanente total del actor fue: 'gonalgia derecha con tumoración inserción cápsula gemelo interno RD (AP tumor de células gigantes). Trastorno ansiosodepresivo.' En la exploración que le efectuó el EVI para la elaboración del informe médico de síntesis en fecha 5/12/2014, consta: 'Acude acompañado, entra solo. Funciones superiores conservadas. No ansiedad ni signos depresivos francos. Lenguaje centrado en su problema de rodilla. Normopeso. Marcha autónoma no claudicante, realiza P/T, cuclillas parcialmente. Rodilla D tumefacta que impresiona de discreto derrame, peloteo +, no calor o rubor. BAA 0-100.'

TERCERO.- Desde el año 2014, el actor ha venido siendo examinados en distintas ocasiones por el INSS a fin de evaluar su situación clínico-laboral. En expediente iniciado a finales de 2018, consta en el informe médico de síntesis de fecha 31/1/2019, la siguiente exploración: 'Buen aspecto. Consciente orientado abordable y colaborador. Acude acompañado de su compañera en furgoneta particular. Aseo y vestido correcto. Facies agradable con buen contacto, mantiene la mirada y expresa gesto depresivo y ansioso leves. Lenguaje normal. Diálogo escaso monosilaboico con buen estado de vigilia sin signos de afectación cognitiva. No clínica psicótica. Rodilla derecha bien alineada sin flogosis ni tumefacción ni prominencias articulares en la inspección. Marcha normal. No cepillo no bostezos ni cajones o sea estable. BA 0/150. Hace resistencia a partir de 120 refiriendo dolor y contractura en cuadriceps (vasto externo) también en biceps femoral y gemelo.

No hay prominencias en hueco polípteo y gemelos. Cicatriz de cirugía antigua en cara posterior con buen aspecto. En definitiva en la rodilla no veo signos de actividad artrítica ni inestabilidad. Anímicamente con leve depresión y ansiedad controladas con la terapéutica.' El dictamen propuesta de 7/2/2019, recoge el siguiente cuadro clínico: 'Gonalgia derecha leve. No recidiva tumoral. Leve edema óseo en la cortical de la meseta tibial interna de rodilla derecha. Trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo por patología somática. RMN octubre 2018: no se aprecia recidiva tumoral ni de la sinovitis'

CUARTO.- Mediante Resolución de 31/3/2019, el INSS declaró que procede revisar por mejoría el grado de incapacidad permanente del actor, que no se encuentra afectado de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, por lo que a partir del 1/4/2019, dejará de percibir la pensión que tiene reconocida.



QUINTO.- Presentada reclamación previa por el demandante, es desestimada mediante Resolución de 17/6/2019.



SEXTO.- De estimarse la demanda, la base reguladora para la incapacidad permanente se fija de común acuerdo en 2.027,94 euros y la fecha de efectos económicos el 1/4/2019.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Agapito frente al INSS, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensión contra la misma ejercitada.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Agapito formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 24 de julio de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1 de octubre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, cuya pensión de incapacidad permanente total para la profesión de mecánico de ascensores había sido revisada por mejoría de su estado invalidante profesional por resolución de la Gestora de 31 de marzo de 2019, pretendía la reposición en su situación anterior como inválido permanente total.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que el demandante no se halla afecto de incapacidad permanente en el grado solicitado, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesa que se mantenga el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual revisado por la resolución administrativa combatida.

Segundo.- Interesa la Letrada recurrente, en un primer motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, del tercero de los ordinales para que, con apoyo en los informes médico unidos a los folios 160 y 164, se complete el cuadro clínico residual en los siguientes términos: 'El actor presenta las siguientes dolencias: Gonalgia. Tumoración en rodilla derecha (sinovitis villonodular), intervenida en dos ocasiones por recidiva, y tratada con RT + IQ. No recidiva momento actual. Rigidez y dificultad para la extensión de la pierna. Trastorno de ansiedad generalizada. Episodio depresivo prolongado a tratamiento farmacológico y apoyo psicoterapéutico.'.

A lo que se ve la recurrente muestra su disconformidad con la apreciación de instancia alegando que las dolencias que sufre su patrocinado a luz de los informes médicos que cita son más severas que lo que allí se dice. Nos encontramos, por tanto, ante un problema de valoración de la prueba, supuesto común y en el que se hace obligado el respeto a la conclusión de instancia cuando se ha otorgado preferencia a uno de los informes, sea público o privado. Porque en el supuesto de dictámenes médicos contradictorios o, al menos, no sustancialmente coincidentes, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

No es este el caso, pues en la resolución de instancia se significa expresamente que el balance articular de la rodilla, tras el correspondiente proceso de rehabilitación es de 0/150º, y que la marcha es normal, no hay evidencias de recidiva tumoral ni de la sinovitis, lo que se corresponde con el alta decretada en los Servicios de Traumatología y de Oncología Radioterápica del HUCA en abril y noviembre de 2019 (folios 180 y 163), no evidenciándose en tal sentido error alguno en la valoración de la prueba. También son objeto de atención y análisis en la sentencia de instancia los informes del Servicio de Salud Mental aludidos en el recurso, en concreto el de febrero de 2009 (folio 171), en el que se especifica que la actividad laboral que venía desarrollando contribuye al mantenimiento de la estabilidad alcanzada por el demandante con el tratamiento farmacológico pautado.

Tercero.- En el segundo motivo de su Recurso, destinado a la censura jurídica, se denuncia la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los Arts. 193, 194.1.c) y 200 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por considerar que no ha mejorado de una forma notable el estado invalidante profesional del asegurado y, por tanto, no se cumplen los requisitos previstos por las normas citadas para revisar aquella situación y declarar que no se halla afectado de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

La situación patológica que padece el recurrente se concreta por la resolución de Instancia, como dolencias más significativas, en: rodilla derecha con gonalgia residual, sin hallazgos significativos; trastorno ansioso- depresivo reactivo a clínica somática.

El Art. 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación.' Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por mejoría, de una variación sustancial de los padecimientos inicialmente considerados que conlleven una recuperación importante de la capacidad laboral perdida o, en otras palabras, de un restablecimiento o curación de las secuelas físicas o psíquicas que en su día determinaron la merma o anulación de la capacidad profesional para poder desarrollar su oficio o profesión habitual (en el caso de la incapacidad permanente total o parcial) o de cualquier oficio o profesión (en el caso de la incapacidad permanente absoluta); no bastando para ello, dado que la apreciación de la causa conlleva la pérdida o supresión del derecho al percibo de una prestación, el mero alivio de aquellas dolencias si, a la vez, no suponen una recuperación de su capacidad para desarrollar su trabajo en las condiciones habituales y con un rendimiento y eficacia normales.

En todo caso, La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 137.4 de Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en su anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal- como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, como indica la STS de 10 de Octubre del 2011, rec. : 4611/2010): '1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión'.

Cuarto.- Del relato fáctico de instancia resulta que el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de mecánico de ascensores por una resolución administrativa de 12 de diciembre de 2014 al apreciarse que padecía, como dolencias más significativas, - gonalgia con tumoración inserción cápsula gemelo interno de rodilla derecha, extirpada en 2012 (AP tumor de células gigantes).

- Trastorno ansiosodepresivo.

En RM de 2014 se objetivó una recurrencia local, diagnosticada como sinovitis villonodular pigmentada de rodilla derecha, por lo que el 23 de febrero de 2015 se procedió a la resección de la lesión visible artroscopicamente (prácticamente completa), seguida de tratamiento con radioterapia externa.

En las revisiones médicas practicadas a raíz de aquella intervención no se objetivan signos de recidiva tumoral ni de la sinovitis. En los estudios de RNM no se definen roturas meniscales o alteraciones relevantes en los ligamentos cruzados o en los ligamentos colaterales, tampoco en el mecanismo extensor de la rodilla; la rótula se halla en posición normal, se preservan la altura y el espesor de los cartílagos, y, en fin, no se evidencian masas o engrosamientos sinoviales.

En la exploración practicada por el facultativo del EVI en enero de 2019 no se apreciaron signos de actividad artrítica ni inestabilidades, las maniobras de exploración de la rodilla (cepillo, cajón, bostezo) fueron negativas, y el balance articular se cifraba en 0/150º, si bien a partir de los 120º ofrecía resistencia por dolor; en fin la marcha era autónoma y no claudicante.

En suma, descartada la recidiva tumoral, después cuatro años de seguimiento, la gonalgia, con genérica limitación a la flexoextensión a apartir de los 120º, no conlleva disminuciones funcionales anatómicas y fisiológicas de la suficiente entidad para impedir por si sola las tareas fundamentales de profesiones con requerimientos como la indicada para el actor. En relación con la aludida gonalgia, sólo cuando existe una limitación mayor y la profesión requiere de buena capacidad de deambulación y bipedestación, se reconoce la incapacidad total. Se ha manifestado en tal sentido el Tribunal Supremo ( STS de 23-7-1987), de modo que siquiera cuando exista dolor, difícilmente objetivable, éste debe proyectarse o apreciarse en una limitación de la capacidad de movimiento en la extremidad afectada.

La anterior conclusión no se ve alterada por la patología de tipo afectivo que también afecta al trabajador; diagnosticada como distimia-trastorno adaptativo reactivo a la lesión tumoral, pese a que dicha dolencia es considerada crónica o definitiva, ha de calificarse de moderada, como lo evidencia el informe médico de síntesis ya que lo afectado, no es, su voluntad, conocimiento o memoria que son normales, sino su estado de ánimo, con un cuadro ansioso depresivo que no le desconecta de la realidad por lo que, este padecimiento no lo hace acreedor al grado de incapacidad permanente reclamado, al no apreciarse, en palabras del informe médico citado, signos de ansiedad u otras alteraciones psicopatológicas llamativas, siendo compatibles con su estado la ejecución de unos trabajos que no requieren de un alto grado de iniciativa, responsabilidad o una acusada complejidad, y que tampoco comportan la realización de esfuerzos físicos intensos, salvo en aquellos momentos puntuales de exacerbación de los síntomas, atendibles con la situación de incapacidad temporal.

Como ha señalado la jurisprudencia ( STS de 2 de enero de 1986), es innegable que las enfermedades psíquicas, entre las que cabe catalogar el trastorno ansioso-depresivo, se caracterizan por trastornos de la actividad funcional específica de uno o más órganos internos y tienen un perfil clínico bien delimitado y evidente, aunque no exista ninguna lesión anatómica del órgano cuyo funcionamiento es patológico. Estamos ante un problema más social y reactivo ('síntomas de la esfera afectiva') que de tipo clínico con repercusión orgánica-funcional. Tampoco cabe omitir que cuando se trata de procesos depresivos que no revistan acusada gravedad, la doctrina jurisprudencial viene sosteniendo que ha de tenerse en cuenta la llamada 'terapia ocupacional', de manera que en tales procesos resulta factible y conveniente la realización de quehaceres (físicos o psíquicos) de liviana exigencia o de exigencia adecuada a la situación patológica (así, las SSTS de 24-04-90, 21/05/90 y 29-04-87).

En suma, un trastorno ansioso depresivo supone la imposibilidad de realizar determinados trabajos cuando implican altas exigencias intelectuales o relaciones interpersonales frecuentes; pero no otros como es el supuesto aquí considerado que no presenta tan singulares rasgos ni precisa de tan alta exigencia intelectual.

En conclusión, atendidas las circunstancias físicas y síquicas concurrentes, la Sala no considera adecuado, a semejanza de lo expuesto en la resolución recurrida, el reconocimiento de una incapacidad para el tipo de profesión examinado como se solicita en la demanda, por más que se advierta de la posible interferencia de los psicofármacos, y, por consiguiente, cabe concluir que no presenta una reducción de la capacidad laboral en unos límites tales que sean relevantes en orden a seguir desempeñando el oficio por el que venía siendo retribuido y, en consecuencia, no concurre la infracción denunciada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Agapito contra la sentencia de 19 de marzo de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón en los autos núm.

357/2019, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma íntegramente.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.