Sentencia SOCIAL Nº 1733/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1573/2021 de 27 de Julio de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL- OVIEDO

SENTENCIA: 01733/2021

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2020 0004027

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001573 /2021

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 666/2020

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ñaCONGELADOS SARIEGO SL, Victoriano

ABOGADO/A:CESAR FERNANDEZ RODRIGUEZ, CESAR FERNANDEZ RODRIGUEZ

RECURRIDO/S D/ña: Jose Ramón

ABOGADO/A:MARIA DEL PILAR ARIAS MENENDEZ

Sentencia núm. 1733/2021

En OVIEDO, a veintisiete de julio de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS y Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1573 /2021, formalizado por el Letrado D. César Fernández Rodríguez, en nombre y representación de la empresa CONGELADOS SARIEGO SL y de D. Victoriano, contra la sentencia número 178/2021 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 666/2020, seguido a instancia de D. Jose Ramón frente a las empresas CONGELADOS SARIEGO S.L. y YONATAN PEREZ SUAREZ S.L., representadas ambas por el Letrado D. César Fernández Rodríguez, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Jose Ramón presentó demanda contra las empresas CONGELADOS SARIEGO S.L. y YONATAN PEREZ SUAREZ S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 178/2021, de fecha dieciséis de abril de dos mil veintiuno.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El demandante Don Jose Ramón, con DNI NUM000, cuyas circunstancias personales obran en autos, comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa CONGELADOS SARIEGO S.L., en virtud de contrato de trabajo temporal a tiempo completo, el 27 de noviembre de 2001, que devino indefinido el 1 de abril de 2006, con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo. Percibía un salario de 1887,46 euros brutos mensuales, incluida prorrata de pagas extras (62,05 euros diarios brutos). El centro de trabajo se encontraba en Sariego, Santianes s/n. Resultaba de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Minoristas de Alimentación del Principado de Asturias. (indiscutido).

Desde que el actor empezó a desarrollar su trabajo en la empresa, todo su trabajo se desarrolló dentro del grupo de empresas SARIEGO, en diferentes tareas administrativas distintas en todo momento de la parte contable, es decir, no se dedicó en exclusiva a realizar labores administrativas dentro de Congelados Sariego S.L., sino que, su labor consistió desde el primer día en realizar tareas variadas en las diferentes empresas que componen el grupo, acomodando su trabajo dentro del departamento de administración a su jornada laboral (interrogatorio de parte).

2º.-La sociedad CONGELADOS SARIEGO SLU, con NIF B33240896, inició sus operaciones el 26/3/1990, con domicilio en Pola de Siero, Calle Torrevieja 8 bajo, siendo Don Celestino, socio único y administrador. Tiene como actividad económica la industria de la alimentación y como objeto social: Venta y distribución de productos congelados, obtención y elaboración, transformación, envasado, compraventa, distribución, almacenaje, transporte , importación y exportación de productos procedentes de la pesca, marisqueo y acuicultura, compraventa y distribución de productos alimenticios congelados.

En la relación de trabajadores que figura en el folio 23 del ramo de prueba de la parte demandada, figura el Sr Celestino como Gerente y su hijo Don Victoriano como Director.

3º.-La sociedad YONATAN PÉREZ SUÁREZ S.L., con NIF B74348335, inició sus operaciones el 16/5/2013, con domicilio social en Lugo, Políg. Industrial de Rábade. El objeto social es: Transporte nacional e internacional de cualquier clase de mercancía por carretera. Alquiler de vehículos y plataformas para el transporte de mercancías . Compraventa de repuestos y accesorios para los vehículos así como su mantenimiento y reparación, Agencia de transporte de todo tipo. Las actividades para las cuales se requiera la intervención de un profesional, la sociedad actuará como mediadora.

4º.-En marzo de 2020 la empresa Congelados Sariego S.L. recibió un gran número de comunicaciones de clientes solicitando el aplazamiento de los pagos a causa de la crisis derivada de la pandemia del COVID 19 y de la declaración del estado de alarma (f/ 173ss).

5º.-El 28 de abril de 2020 se reunió la Comisión Negociadora del Expediente de Regulación Temporal de Empleo por causas productivas para el centro de trabajo ubicado en el Políg. Industrial de Rábade Lugo, formada por Don Celestino en representación de la empresa (figura firma y sello de Congelados Sariego SL) y los trabajadores que constan en el Acta de constitución de la comisión negociadora. (f/24) El mismo 28 de abril de 2020 se reunió la Comisión Negociadora del Expediente de Regulación Temporal de Empleo por causas productivas para el centro de trabajo ubicado en la calle Torrevieja 8 de Pola de Siero-Asturias, formada por Don Celestino en representación de la empresa (figura firma y sello de Congelados Sariego SL) y los trabajadores que constan en el Acta de constitución de la comisión negociadora. (f/25)

El 30 de abril de 2020 se presentó solicitud de Procedimiento de Regulación de Empleo a consecuencia del COVID19, (f/109), adjuntando Memoria que obra en autos al folio 121 ss.

El 4 de mayo de 2020, a las 13:00 y a las 13:30 se reunieron en el domicilio de la empresa Congelados Sariego SL sito en Lugo Polígono Industrial de Rábade, parcela 23A, ambas comisiones negociadoras de los ERTES, dando por concluido el periodo de consultas con acuerdo (f/26 a 28). Mediante escrito con fecha 4 de mayo don Celestino comunicó a la Autoridad Laboral la decisión empresarial de suspensión de los contratos de los trabajadores, que se indicaban con efectos el 11/5/2020 al 11/8/2020. Se relacionaban los trabajadores del centro de trabajo en Asturias y del centro de trabajo en Lugo.

El 30 de junio de 2020 el Sr. Celestino presentó escrito a la Dirección de Trabajo indicando que el ERTE afectaba por provincia y sexo en el mes de junio a un total de 4 trabajadores en Asturias (entre los que estaba el actor) y a 15 trabajadores en Lugo. (f/48 y 49). Idem en agosto y septiembre.

En la documentación relativa a los ERTES figura el logo de Congelados Sariego, y en el encabezamiento el nombre de esta empresa con domicilio en Polig Ind de Rábade Lugo y en Torrevieja Pola de Siero Asturias.

6º.-Mediante sendas cartas de fecha 14 de septiembre de 2020 la empresa Congelados Sariego S.L. procedió al despido objetivo por causas organizativas y económicas de los trabajadores Rodolfo y Alejandra.

7º.-La empresa CONGELADOS SARIEGO SL, mediante carta fechada en Pola de Siero a 29 de septiembre de 2020, comunicó al demandante que procedía a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, organizativas y económicas, con efectos del día 14 de octubre de 2020, comunicación escrita cuyo tenor literal es el siguiente:

'En Pola de Siero, a 29 de Septiembre de 2020

Muy Sra. Nuestra:

Por la presente carta de despido, le comunicamos que esta empleadora se ve en la necesidad objetiva de amortizar su puesto de trabajo, por causas organizativas derivadas de las causas económicas que pasamos a exponer, al amparo de lo dispuesto en el art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con lo dispuesto en el art. 51.1 del mismo texto legal.

La fecha de efectos de la extinción contractual anunciada será la del próximo día 14 DE OCTUBRE DE 2020.

Las causas organizativas y económicas son: La reducción de trabajo sobrevenida por la reducción de ventas, y de beneficios brutos, desde el año 2019 y continuada en este ejercicio, claramente agravada desde el mes de marzo hasta la actualidad y que nos lleva a la necesidad fehaciente de aprobar medidas laborales excepcionales en relación con nuestra plantilla laboral, tratando de evitar despidos masivos y ajustando el personal de administración al trabajo real efectivo, minorado en proporción al mismo porcentaje de reducción de la facturación, (33%) con la intención de reducir y ajustar los gastos a los ingresos actuales y paliar pérdidas. Teniendo en cuenta esto, procedemos a amortizar su puesto de trabajo. Esta decisión viene dada porque:

1) su carga laboral se redujo por debajo del 30% de su jornada laboral, lo que es fácilmente asumida por el resto del personal de administración,

2) La imposibilidad de reubicación en otros trabajos administrativos, para no prescindir de sus servicios y elegir a otro persona en su lugar, nos es también imposible dado que sería necesario que tuviese conocimientos contables, fiscales o financieros, para poder hacerlo.

Desde que empezó a desarrollar su trabajo en la empresa, allá por el año 2000, todo su trabajo se desarrolló dentro del grupo de empresas, en diferentes tareas administrativas distintas en todo momento de la parte contable , es decir, no se dedicó en exclusiva a realizar labores administrativas dentro dé Congelados Sariego, sino que, su labor consistió desde e/ primer día en realizar tareas variadas en las diferentes empresas que componen el grupo, yendo acomodando su trabajo dentro del departamento de administración a su jornada laboral.

En la actualidad, realizaba gran parte de su jornada laboral en otra empresa de grupo, encargándose de la facturación de los viajes de 'LONAS', seguimiento de CMR, documentaciones de vehículos, seguros, etc., dicha empresa también presentó un ERTE para la totalidad de la actividad 'LONAS' y que tiene fecha fin del ERTE el 21 de febrero de 2021.

Por todo lo dicho, procedemos a su despido objetivo.

Le informamos que se ha transferido a su cuenta bancaria informada, el importe de 22.650C (VEINTIDOS NIL SEISCIENTOS CINCUENTA EUROS) que le corresponde como indemnización. (Se adjunta copia de la transferencia a este escrito)

El detalle de la situación económica en la que nos encontramos actualmente, agraviada en el ejercicio en curso, por las restricciones relacionadas con el COVID 19 y que una vez superado el cierre sanitario, no se ha podido recuperar dando lugar a una reducción en nuestras ventas acumuladas al mes de agosto de un 33,05% respecto al año anterior y que ya veníamos soportando en menor medida en el ejercicio 2019 con respecto al ejercicio 2018.

El desglose en importes y porcentajes es el que sigue:

Ventas 2020 %

reducción

2020/2019 Ventas 2019 %

reducción

2019/2018 Ventas 2018

Enero 2.464.146,83€ 8,57% 2.266.832,66€ -11,71% .2567.391,65€

febrero 2.486.295,65€ 12,00% 2.219.895,39€ -4,61% 2.327.270,90€

Marzo 1.758.270,70€ -39,46% 2.904.384,51 9,51% 2.652.048,09€

Abril 1.263.443,53€ -53,11% 2.694.203,29€ 4,41% 2.580.307,29€

Mayo 1.361.805,10€ -49,31% 2.686.493,79€ -19,20% 3.324.837,78€

Junio 1.267.879,75€ -50,43% 2.557.818,94€ -14,85% 3.003.913,48€

Julio 1.535.008,23€ -40,60% 2.584.358,16€ -16,20% 3.083.809,44€

Agosto 1.831.655,05% -37,83% 2.946.045,77€ -10,14% 3.278.481,66€

13.965.504,84€ -33,05% 20.860.032,51€ -8,58% 22.818.060,29€

septiembre 2.549.786,37€ -14,66% 2987.871,34€

octubre 2.103.474,36€ -12,74% 2.410.711,05€

noviembre 2.287.497,85€ -1,11% 2.313.171,83€

diciembre 1.642.667,35€ -29,36% 2.325.288,45€

totales 29.443.458,44€ -10,38% 32.855.102,96€

RTDOS BRUTOS

ACUM

2020 RTDOS BRUTOS

ACUMULADOS

2019 RTDOS BRUTOS

ACUMULADOS

2018

1ER TRIMESTRE -270.188,08€ -67.082,08€ 511.691,31€

2º TRIMESTRE -407.636,11€ 140.886,59€ 1.207.173,37€

3º TRIMESTRE 178.352,37€ 811.073,60€

4ºTRIMESTRE 293.559,56€ 779.492,12€

-407.636,11€ 293.559,56€ 779.492,12

Hemos tratado de mantener la actividad parcialmente, pero hemos llegado a una situación insostenible, viéndonos obligados a tomar una serie de medidas, para aligerar costes y generar liquidez, gestionando nuevos préstamos que incrementan nuestra deuda bancaria en 6.304.299C, con aplazamientos de los existentes y llegando también a solicitar un Expediente de Regulación de Empleo Temporal (ERTE) por CAUSAS PRODUCTIVAS desde el 11 de mayo, hasta el 11 de agosto para aligerar la carga laboral de la empresa, pero vemos que no es suficiente, dado que, aún no se ha superado la crisis y las medidas políticas que se van tomando tanto en nuestro país, como en los países de la UNION EUROPEA, frenando el turismo nos afectan DIRECTAMENTE a nuestro negocio dado que como indicamos, el 33,05% acumulado a agosto, de minoración de nuestras ventas está ligado directamente con el cierre del sector hotelero y las empresas del canal HORECA, (donde tenemos un porcentaje muy alto de nuestros clientes), que paralizaron total o parcialmente las compras con nosotros.

En el siguiente desglose, les detallamos nuestra previsión de INGRESOS Y GASTOS para lo que nos resta de este ejercicio 2020, así como la previsión de resultados del ejercicio en curso.

PREVISION INGRESOS Y GASTOS

ULTIMO SEMESTRE 2020

Ingresos de explotación 6.705.713,18€ 10.598.841,56€ 15.770.194,00€ 20.479.097,62€

Otros ingresos 26.145,00€ 52.290,00€ 78.435,00€ 104.580,00€

Aprovisionamientos

Gastos de personal -5.638.164,08€

-424.476,42€ -8.719.197,86€

-766.478,97€ -12.607.029,56

-1.066.800,84 -16.394.450,56

-1.367.122,71€

Otros gastos de gestión

Amortiz.inmovilizado -674.709,04€

-191.467,09€ -1.117.433,18€

-381.668,84€ -1.655.579,93€

-571.868,91€ -2.193.726,68€

-762.068,98€

Otros resultados

Det y rdo enajen. inm 3.827,01€

1.982,72€ 3.062,06€

28.481,93€ 7.172,73€

25.381,20€ 11.283,40€

24.780,20€

Resultado explotación -191.148,72€ -302.103,30€ -20.096,31€ -97.627,71€

Resultado financiero -79.039,36€ -105.532,81€ -147.859,40€ -190.185,99€

Resultado antes impuestos -270.188,08€ -407.636,11€ -167.955,71€ -287.813,70€

Resultado ejercicio -270.188,08€ -407.636,11€ -167.955,71€ -287.813,70€

Lamentando tener que adoptar tal drástica, pero necesaria decisión, y agradeciéndole los servicios prestados, se despide rogándole firmar el recibí de la misma: D. Victoriano DNI NUM001. APODERADO'.

8º.-El demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

9º.-En fecha 10 de noviembre de 2020, el actor presentó papeleta de conciliación ante la UMAC en reclamación por despido frente a la empresa CONGELADOS SARIEGO S.L:, celebrándose el acto de conciliación el día 24 de noviembre de 2020, que terminó sin avenencia.

Presentó la demanda el 26 de noviembre de 2020, a las 15:01:34, quedando registrado el 27 de noviembre. La demanda tuvo entrada en este Juzgado de lo Social el 30 de noviembre de 2020.

En fecha 29 de diciembre de 2020 el actor presentó papeleta de conciliación frente a la empresa YONTAN PÉREZ SUÁREZ S.L. que se celebró el 19 de enero de 2021 con el resultado de intentado son efecto por incomparecencia de la empresa, constando como expirado el plazo disponible para la consulta dela comunicación practicada a través de SITE.

10º.-Figura en autos informe pericial sobre verificación de datos y análisis de las razones económicas y organizativas de la extinción del contrato de trabajo del demandante, que se tiene por reproducido. El perito verificó que los datos reflejados en la carta del despido son coincidentes con los que figuran en la documentación contable y fiscal de la empresa Congelados Sariego S.L.

Las ventas totales para el periodo que va de enero a agosto se redujeron en un 38,80% de 2018 a 2020 y un 33,05% de 2019 a 2020, mientras que el resultado se redujo en <-1.614.809,48> euros de 2018 a 2020 y en <-548.522,70> euros de 2019 a 2020. Esta fuerte y continua caída de las ventas se fundamentó inicialmente en el proceso de ajuste en el sector que llevó a que los precios cayeran, reduciéndose con ello también los márgenes, y a continuación, al efecto del Covid 19, que directamente paralizó una parte importante de las ventas a partir de marzo.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando como estimo la demanda presentada por Don Jose Ramón contra CONGELADOS SARIEGO S.L. Y YONATAN PÉREZ SUÁREZ S.L., debo declarar IMPROCEDENTE el despido sufrido por el actor con fecha 14/10/2020, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al cese, o bien le indemnice con la suma de 44.676 € (tope legal) condenándola igualmente a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta Sentencia en el supuesto que opte por la readmisión, a razón del salario declarado probado (62,05 €/día) debiendo advertir por último a las empresas demandadas que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia , entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de las empresas codemandadas CONGELADOS SARIEGO S.L. y YONATAN PEREZ SUAREZ S.L. formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de junio de 2021.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de julio de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia, que estimando las pretensiones deducidas en la demanda rectora del proceso declara la improcedencia de la decisión extintiva del contrato de trabajo del accionante acogiendo los efectos legales inherentes a tal calificación, interponen las empresas co-demandadas sendos recursos de suplicación, siendo impugnados por aquél, que fundamentan, en el caso de Congelados Sariego S.L, de un lado en el motivo contemplado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, revisión de hechos probados, y de otro en el acogido en el punto c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, mientras que en el de la otra empresa, Yonatan Pérez Suárez S.L., éste último es el único motivo esgrimido.

Respecto del primero debe de significarse que resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano ad quem de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo ya indicado cuyo éxito viene condicionado, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, a la observancia de determinados requisitos, entre ellos que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprenden de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos, que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba de respalde las afirmaciones de dicho juzgador, y finalmente, que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable en el supuesto que nos ocupa de la primera variación fáctica postulada en el escrito de formalización, con la que la recurrente pretende que se suprima parte del contenido del Hecho Probado Primero de la Resolución de instancia, y ello fundamentalmente porque la supresión de hechos probados, a veces denominada revisión fáctica negativa, no encuentra acomodo en el motivo de revisión de hechos probados de un recurso de naturaleza extraordinaria como es el de suplicación, dado que su análisis obligaría a revisar la totalidad de la prueba practicada en las actuaciones para verificar si el relato fáctico judicial tiene apoyo en alguna prueba, e incluso en algún otro mecanismo procesal de fijación de hechos como el reconocimiento de parte o la ficta confessio, excediendo los límites competenciales de esta Sala.

De otro lado la supresión de hechos solo es posible cuando el dato fáctico carece de soporte alguno en cualquier tipo de prueba admisible en derecho, de manera que sea fruto no de una apreciación discrecional de la prueba, sino de una apreciación arbitraria de la misma. No es éste el supuesto del presente caso, en el que la Magistrada expresamente hace referencia en el ordinal cuya modificación se postula a la prueba de 'interrogatorio de parte'.

La misma suerte desestimatoria y por idéntica motivación ha de merecer la segunda supresión interesada. A ello cabe añadir que la simple cita de folios de los autos sin comentario alguno sobre los documentos incorporados en ellos, su eficacia probatoria y su incidencia en la decisión del asunto supone el incumplimiento de los requisitos esenciales de razonar la pertinencia y fundamentación del motivo de la solicitud revisora ( artículo 196.2 de la precitada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Finalmente debe de ser contundentemente rechazada la adición propuesta en la tercera modificación fáctica peticionada, básicamente porque carecen de relevancia en orden a propiciar la alteración del Fallo los datos económicos que se pretenden extemporáneamente incorporar ahora a la versión histórica de la Sentencia, relativos a la empresa co-demandada Yonatan Pérez Suárez S.L., datos que en todo caso debería haber hecho constar la recurrente en la comunicación escrita extintiva del contrato de trabajo del actor.

Para justificar tal extinción la empresa recurrente solo puede oponerse a partir de los hechos que se constatan en dicha comunicación, estándole vedado fundar aquélla en causas y datos no contemplados en la misma, pues ello implicaría el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 105.2 de la reiterada Reguladora de la Jurisdicción Social, al que reenvía el precepto 120 de la misma.

SEGUNDO.-En el apartado reservado a infracciones normativas denuncia inicialmente la empresa Congelados Sariego S.L. la vulneración del precepto 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, al considerar caducada la acción en demanda ejercitada.

Esa misma vulneración es invocada por la co-demandada Yonatan Pérez Suárez S.L. en el único motivo de su recurso.

El precepto que antecede, relativo al plazo de caducidad de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales, no resulta de aplicación al caso que nos ocupa, en el que nos encontramos con el ejercicio de la acción de impugnación de la decisión extintiva de un contrato de trabajo indefinido cuyo plazo de caducidad viene regulado en el artículo 121.1 de la Ley de la Jurisdicción Social.

Pese a ello y en aras a la plena salvaguarda de la tutela judicial efectiva, tratándose además tal institución de una cuestión de orden público, cabe señalar que el plazo de veinte días, que para el ejercicio de la acción se fija en tal artículo, 'en todo caso comenzará a contarse a partir del día siguiente a la fecha de extinción del contrato de trabajo'.

En el supuesto enjuiciado ésta fecha nos sitúa en el 14 de Octubre de 2020, iniciándose al día siguiente el cómputo del plazo. Con respecto a la co-demandada Congelados Sariego S.L. dicho plazo quedó suspendido con la presentación de la papeleta de conciliación -dirigida solo frente a ella- el 10 de Noviembre siguiente, reanudándose el cómputo el día 25 de ése precitado mes, día siguiente al de celebración del preceptivo acto conciliatorio, habiendo sido presentada la demanda rectora del proceso el día 26 de Noviembre.

Como puede verse desde el 14 de Octubre hasta el 10 de Noviembre, que queda excluido del cómputo, al igual que el día 2 de ése mes, por haber sido festivo al ser también fiesta el Domingo día 1º, transcurren 17 días. Reanudado el cómputo el día 25 de ése precitado mes, tan solo trascurre un día hasta la presentación de la demanda el 26 de Noviembre, lo que evidencia que en ésta fecha no se había rebasado el plazo de los veinte días legalmente establecidos, no operando en consecuencia la esgrimida caducidad.

Cuestión distinta es que la demanda se haya dirigido también y directamente contra la otra empresa, Yonatan Pérez Suárez S.L., sin haber presentado con anterioridad frente a ella la previa papeleta de conciliación, lo que determinó que por el Juzgado se le concediera al actor un plazo para subsanación en los términos previstos en el artículo 81.3 de la antes citada Ley procesal, subsanación que se hizo efectiva el día 29 de Diciembre de 2020, fecha de presentación en la UMAC de tal papeleta.

El artículo 80.3 de la Ley de la Jurisdicción Social establece la obligación de acompañar con la demanda la documentación justificativa de haber intentado la previa conciliación o mediación y para el caso en que ello no tenga lugar, el artículo 81.3 prevé que el Letrado de la Administración de Justicia, sin perjuicio de resolver sobre la admisión y proceder al señalamiento, advertirá al demandante que ha de acreditar la celebración o el intento del expresado acto en el plazo de quince días, contados a partir del día siguiente a la recepción de la notificación, con apercibimiento de archivo de las actuaciones en caso contrario, quedando sin efecto el señalamiento efectuado.

Como ya se ha indicado, en el caso que nos ocupa a la demanda solo se acompañó el acto de conciliación celebrado con la empresa Congelados Sariego S.L., pero no con la otra codemandada eventualmente integrante del grupo empresarial, cuyo intento de conciliación tuvo lugar muy posteriormente tras la subsanación ya detallada, la cual en modo alguno afecta a la caducidad de la acción ejercitada, pues un tardío intento de conciliación, posterior a la presentación de la demanda, no produce la interrupción del cómputo del plazo de caducidad.

Consecuentemente con lo razonado ésta ha de operar plenamente respecto de la empresa Yonatan Pérez Suárez S.L., al haber transcurrido en exceso el lapso de veinte días desde el siguiente a la fecha de extinción del contrato de trabajo, 15 de Octubre de 2020, hasta el día de presentación de la demanda el Órgano Judicial, el 26 de Noviembre del mismo año.

El efecto jurídico que de ello se deriva es la favorable acogida de su recurso y la absolución de la precitada empresa, no siendo factible declarar su responsabilidad solidaria.

TERCERO.-La segunda infracción jurídica esgrimida en el recurso de la entidad Congelados Sariego S.L. se centra en el artículo 24 de la Constitución, que regula la tutela judicial efectiva, en relación con el nº 2 del artículo 209 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y con las letras b) y c) del nº 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegándose que 'la sentencia debiera de haberse abstenido de entrar en la eventuales relaciones existente entre ambas empresas demandadas, y ceñirse únicamente a juzgar si el despido objetivo efectuado por Congelados Sariego S.L. se ajusta o no a Derecho, abstrayendo de todo lo relacionado con Yonatan Pérez Suárez S.L., toda vez que, en incumplimiento de los precitados preceptos la parte actora introdujo en el plenario cuestiones no planteadas en la demanda, viéndose la demandada sorprendida, sin poder articular la correspondiente defensa y aportación de pruebas, de forma que se ha alterado sustancialmente el debate planteado en la demanda'.

El motivo merece contundente rechazo. Una simple lectura de ésta evidencia:

1º) Que la misma se dirigió contra las dos empresas co-demandadas.

2º) Que en su Hecho Sexto literalmente se expresa 'Que al momento de despedirme, venía realizando mi actividad, no para la empresa Congelados Sariego S.L., sino para la empresa del mismo grupo Yonatan Pérez Suárez S.L., ..., que se dedica al transporte de mercancías por carretera, la cual no sufre pérdidas económicas que amparen la decisión de rescindir puesto de trabajo'; y añade: 'Ambas empresas son de facto una unidad, puesto que los socios son los mismos y comparten incluso sede de trabajo como se puede comprobar, a mayor abundamiento la propia empresa en su carta de despido reconoce que estamos ante un grupo de empresas'.

3º) Que en el Fundamento de Derecho V de dicha demanda se trascribe parte del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Junio de 2017, relativa a la figura jurídica del grupo de empresas y a su responsabilidad solidaria.

Así las cosas, el Juzgador a quo venía obligado en la Sentencia de instancia a analizar la existencia o no del alegado grupo empresarial a efectos laborales y, en su caso, a proyectar solidariamente sobre los miembros que pudieran integrarlo la responsabilidad respecto de los efectos legales derivados de la eventual calificación de improcedencia de la extinción del contrato de trabajo del accionante. De no hacerlo así, la Sentencia adolecería del vicio de incongruencia omisiva.

CUARTO.-La última denuncia normativa invocada en el recurso se ciñe a la letra c) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el nº 1 del artículo 51 del mismo cuerpo legal, y al precepto 6.1 del Código Civil, que regula la Jurisprudencia como fuente de Derecho, así como a la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo citadas en el desarrollo del motivo.

La reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 2 de Febrero de 2021 recuerda que 'Para tener por existente un grupo laboral de empresas resulta necesario, pero no suficiente, acreditar la existencia del grupo mercantil y, además, la concurrencia de alguno -no todos- los requisitos adicionales que lo caracterizan como tal y que hacen posible extender la responsabilidad a todas las empresas que lo componen frente a las obligaciones de cualquiera de ellas derivadas de las relaciones laborales. Se trata de una relación de elementos que, desde las SSTS de 27/5/2013 rec.78/2012 y de 20/10/2015 rec.172/2014, se identifican con: a) el funcionamiento integrado o unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; b) la prestación de trabajo indistinta o común, simultánea o sucesiva, a favor de varios empresarios; c) la búsqueda de una dispersión o elusión de responsabilidades laborales, mediante la artificiosa configuración de empresas aparentes sin sustrato real; d) la confusión de plantillas; e) la confusión de patrimonios; f) la apariencia externa de unidad de empresa y unidad de dirección.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Abril de 2002 ya establecía los criterios en orden a determinar la responsabilidad solidaria de los grupos empresariales en los siguientes términos: 'El grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de esta Sala. Así ya se afirmó que 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales' ( Sentencias de 30 de enero, 9 de mayo de 1990 y 30 de junio de 1993). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 de junio de 1993, 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son'. La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos:

1.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS de 6 de mayo de 1981 y 8 de octubre de 1987).

2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1985 y 7 de diciembre de 1987).

3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1985, 3 de marzo de 1987, 8 de junio de 1988, 12 de julio de 1988 y 1 de julio de 1989).

4.- Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1990 y 30 de junio de 1993).

En el supuesto enjuiciado, tanto la versión histórica de la Resolución recurrida cuanto las afirmaciones que, con indudable valor de hecho probado, se constatan en sus razonamientos jurídicos, ponen de manifiesto que las dos empresas demandadas sí conforman un grupo empresarial patológico con responsabilidad laboral.

La Magistrada reputa acreditado que:

A) 'ambas tienen el mismo administrador Don Celestino (quien representó a ambas empresas en los Expedientes de Regulación de Empleo) y comparten centro de trabajo en Rábade Lugo'.

B) 'La propia carta de despido fue firmada por Don Victoriano como apoderado'.

C) Del contenido de dicha carta y del interrogatorio del legal representante de la codemandada Yonatan Pérez Suárez S.L. se desprende que el demandante 'desde que empezó a desarrollar su trabajo en la empresa, allá por el año 2000, todo su trabajo se desarrolló dentro del grupo de empresas, en diferentes tareas administrativas distintas en todo momento de la parte contable, es decir, no se dedicó en exclusiva a realizar labores administrativas dentro de Congelados Sariego, sino que, su labor consistió desde el primer día en realizar tareas variadas en las diferentes empresas que componen el grupo, yendo acomodando su trabajo dentro del departamento de administración a su jornada laboral'.

Concluye la Juzgadora afirmando, en criterio plenamente compartido por la Sala, que 'nos encontramos ante una organización empresarial, con una dirección única, en la que al menos el demandante, contratado formalmente por una de las empresas, CONGELADOS SARIEGO S.L., prestaba servicios indistintamente para su empleadora y para la codemandada YONATAN PÉREZ SUÁREZ S.L., concurriendo así los elementos propios del grupo patológico de empresa, al darse la nota de confusión de plantillas, al menos en lo que al actor respecta'.

La Sentencia del reiterado Alto Tribunal de 20 de Junio de 2018, con cita en ella de otras muchas, declara que 'tratándose de un «grupo de empresas» -con comunicación de plantilla- la acreditación de las causas económicas deberá ir referida a todas las empresas del grupo y no sólo a la formal empleadora, pues si el grupo de empresas constituye el único empleador de los demandantes, por prestar servicios «indistintamente» para las sociedades, la causa económica concurrente en una de ellas no justifica la concurrencia de la causa extintiva, por estar ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores, que no pueden diferenciar a cuál de las empresas aportan su actividad ( SSTS 23/01/07 -rcud 641/05; SG 28/01/15 -rco 279/14-; y 03/12/12 -rcud 965/12-, asunto «Tallers Colomer, SA») '.

Llegados a este punto cabe observar que la existencia de un grupo empresarial en el que se integran ambas entidades co-demandadas determina que al no haberse incluido en la comunicación escrita extintiva del contrato de trabajo del actor datos económicos, productivos u organizativos de las dos sociedades que tienen un funcionamiento unitario, dicha comunicación adolece de una importante deficiencia que le impide cumplir con los requisitos de forma imperativamente exigidos en el artículo 53.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, lo que genera que la decisión extintiva del contrato merezca la calificación de improcedencia -acogida en la instancia-, conforme imponen los preceptos 53.4 del precitado Estatuto y 122.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, generando los efectos legales a ella inherentes, previstos, respectivamente, en los artículos 53.5 b) y 123.2 de ésos textos normativos, efectos que, como ya antes se ha indicado, no pueden proyectarse sobre la co-demandada Yonatan Pérez Suárez S.L. dada la caducidad de la acción frente a ella ejercitada.

Por cuanto antecede,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Yonatan Pérez Suárez S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en fecha 16 de Abril de 2021, en proceso promovido por D. Jose Ramón frente a aquélla entidad y a Congelados Sariego S.L., seguido en materia de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, acogemos la excepción perentoria de caducidad de la acción ejercitada frente a aquélla primera empresa, a quien se absuelve de las pretensiones frente a ella deducidas en la demanda rectora del proceso, y desestimamos el recurso de suplicación formalizado por la otra empresa co-demandada, manteniendo los restantes pronunciamientos acogidos en la Sentencia recurrida.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal una vez la resolución sea firme, y con imposición a la empresa recurrente CONGELADOS SARIEGO S.L. de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante (parte actora) en la cuantía de 500 euros más IVA.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.