Sentencia SOCIAL Nº 1734/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1966/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Recurso de suplicación 1966/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 001966/2019
Ilmos/as. Sres/as.
Dª Mª Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, Presidenta
Dª Mª Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a trece de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 001734/2020
En el recurso de suplicación 001966/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 16-4-2019, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE VALENCIA, en los autos 000809/2017, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia
de TERMIGO S.L. asistido por el Letrado D. Antonio Fuentes Aguilera y FREMAP MUTUA asistido por el Letrado
D. Esteban Benito Bringue contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Fermín (INCAPACITADO), Eva (MADRE), Gabriel (PADRE) asistidos por la Letrada
Dª Laura V. de Gregorio González, y MIGUEL FERRANDO LEIVE, asistido por el Letrado D. Miguel Pardos Bugeda,
y en los que es recurrente TERMIGO, S.L. y FREMAP MUTUA, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª Mª
Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Se desestima la demanda'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Al demandado Fermín , nacido en fecha NUM000 .1987, que tenía como profesión la de instalador de aire acondicionado, le fue reconocida por resolución del INSS de fecha 3.12.2015, incapacidad permanente en el grado de gran invalidez, derivada del accidente de trabajo, que había sufrido el día 17.11.2014, consistente en traumatismo craneoencefálico grave por precipitación desde una altura de 6 metros, con fractura parietal izquierda y de peñasco y arco cigomático, edema cerebral difuso con obliteración de surcos y sistema ventricular y hemorragia subaracnoidea. Presentaba secuelas neuropsicológicas y psicopatológicas graves por TCE, que condicionaban una severa discapacidad (GOS 3), siendo completamente dependiente de otros; DRS 6 moderada; si bien para las ABVD la dependencia era media prácticamente mínima (con índice de Barthel 90/100). La capacidad de aprendizaje verbal y visual estaba muy alterada. En funciones ejecutivas mostraba lentitud en el acceso y búsqueda de información y en la velocidad de procesamiento, precisando apoyo y supervisión durante la ejecución de las tareas. Presentaba cambio de la personalidad, con impaciencia, irritabilidad y escasa tolerancia a la frustración, infantilismo y desinhibición social leve. Lenguaje preservado.

El trastorno neurológico y social era moderado y el cognitivo y de conducta severo. Fue incapacitado en virtud de sentencia de fecha 26.4.2016, con rehabilitación de la patria potestad.

SEGUNDO.- La empresa TERMIGO SL solicitó en fecha 16.11.2016 la revisión de grado por mejoría, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 31.3.2017. Disconforme con dicha resolución, la citada actora formuló reclamación previa, que fue desestimada por resolución de fecha 20.2.2018.

TERCERO.- La base reguladora mensual de la prestación de IPA o IPT asciende a la cuantía de 1.474,21 euros; y la fecha de efectos, para el caso de sentencia estimatoria, lo sería desde el 1.4.2017.

CUARTO.- El demandado Fermín presenta en la actualidad el siguiente cuadro clínico: secuelas de TCE severo: trastorno neurocognitivo mayor moderado, personalidad de tipo lábil y desinhibido de intensidad grave, con marcado infantilismo y con escasa conciencia de la repercusión funcional que esto supone. Según informe de la unidad de daño cerebral la evolución ha sido favorable en todas las áreas, habiéndose beneficiado sobre todo a nivel cognitivo-conductual. Sigue programa de RHB física, mental, ocupacional diaria de lunes a viernes. Acude a polideportivo de su pueblo para completar terapia (cinta, bicicleta, elíptica, natación). Presenta ataxia troncular y marcha robótica. Sufre secuelas neuropsicológicas postraumáticas con afectación de diversas áreas y cambio de personalidad. Pérdida de memoria sobre todo reciente, dificultad para mantener la atención y concentración, para retener la información y pérdida de sabor y olfato. Es independiente para las ABVD. La independencia es completa en cuidados personales (alimentación, higiene, ducha, vestido, uso del cuarto de baño). Pero precisa de ayuda máxima (planificación y organización) en actividades instrumentales de la vida diaria y control de la interacción social. Es supervisado por un familiar debido a los problemas amnésicos. Puede manejar el móvil con independencia. Necesita compañía para comprar, aunque puede cargar los productos. Realiza tareas domésticas ligeras y cocina platos sencillos con supervisión. Totalmente orientado en las tres esferas. Déficit de atención con mayor afectación de procesos atencionales complejos, con importantes dificultades en la consolidación y recuperación de los aprendizajes a corto y largo plazo. Disminución de la velocidad de acceso a la información. Velocidad de ejecución psicomotora normal. Adecuada capacidad de organizar y planificar tareas simples. Independencia modificada en transferencias y traslados. Utiliza el taxi ayudado por otra persona para la organización y planificación de la ruta. No es capaz de trasladarse solo más allá de un kilómetro de su casa. Es capaz de prepararse la medicación pero siempre bajo supervisión. Puede manejar gastos cotidianos, aunque para la toma de decisiones requiere la ayuda de otra persona.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso sendos recursos de suplicación por la parte demandante TERMIGO, S.L. y FREMAP MUTUA, que fueron impugnados por los demandados Fermín (INCAPACITADO), Eva (MADRE), Gabriel (PADRE). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta por la Mutua Fremap y la entidad mercantil Termigo SL, en la que solicitaban la rebaja de grado desde la Gran Invalidez hasta la Incapacidad permanente absoluta por mejoría de la situación previa, en relación con D. Fermín , interponen AMBAS DEMANDANTES recurso de suplicación. La entidad Termigo plantea dos motivos de recurso, el primero de ellos al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para que se suprima el séptimo párrafo del hecho probado cuarto, y se sustituya por el siguiente: 'De conformidad con el diagnóstico del medico forense que lo ha examinado y ha examinado la totalidad de los antecedentes médicos del afectado, éste padece una incapacidad absoluta para todo trabajo pero no una gran invalidez, ya que realiza con total independencia los actos básicos de la vida diaria y solamente necesita supervisión mediata para actividades instrumentales de la vida diaria y control de la interacción social, sin necesitar ayuda inmediata para la realización de las mismas', en base a dicho informe obrante, y el emitido por detectives, doc. 2.

Pero la sala va a desestimar dicha adición, por ser intrascendente para el resultado del presente recurso, pues el Informe forense solo reitera la situación que ya consta expuesta en los diversos informes anteriores, siendo igualmente irrelevante el contenido del informe de detectives que igualmente pone de manifiesto lo que ya consta en informes médicos sobre la situación actual del Sr Gabriel .



SEGUNDO.- Al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, ambas partes recurrentes denuncian la aplicación indebida de los arts. 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social, Nuevo texto refundido del 2015 RDL 8/2015 de 30 de octubre-en adelante, LGSS- en la redacción dada por la DT 26ª, y hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario previsto. Se sostiene en síntesis por los recurrentes que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan han mejorado sustancialmente desde la fecha en que fue declarado en situación de Gran Invalidez por Resolución de 3.12.2015, pues en la actualidad es autónomo en los actos esenciales de la vida diaria tales como vestirse, desplazarse, comer, asearse o análogos, y solo necesita supervisión o ayuda para las actividades instrumentales, las cuales no firman parte del concepto de Gran Invalidez, situación que se desprende de los propios hechos probados de la sentencia de instancia. Por tanto, siendo esencialmente iguales ambos recursos debemos proceder a su resolución conjunta Comenzando por señalar las normas citadas por la parte recurrente, dispone el artículo 193 de la LGSS vigente 'La incapacidad permanente retributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Por su parte el artículo 194 del mismo texto legal señala que, '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente, en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial, b) Incapacidad permanente Total, c) incapacidad Permanente Absoluta, d) Gran Invalidez.

Pues bien, en el presente supuesto se trata de determinar si el actor ha mejorado en el sentido previsto en el actual artículo 143.2 de la LGSS, lo que presupone necesariamente un juicio o análisis comparativo entre dos situaciones fácticas, por un lado, la que motivó, como consecuencia de alteraciones orgánicas o funcionales, la anterior declaración de invalidez permanente, y la existente en la actualidad, para determinar: A) Si las dolencias primitivas han mejorado o si permanecen sustancialmente igual. B) Si dicha mejoría tiene la entidad suficiente o repercute de tal forma en la capacidad laboral residual de quien lo padece que permita incardinar su nueva situación en un grado de incapacidad permanente inferior y, en el presente caso, que no pueda desempeñar las funciones propias de su profesión.

En el caso de la Gran Invalidez se entiende por tal la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos. La doctrina de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias de 15 y 19 de febrero 1986; 24 de marzo 1987, 20 de febrero y 12 de julio 1989), han venido interpretando el precepto en el sentido de que 'acto esencial de la vida' es el que se encamina a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder subsistir fisiológicamente o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, higiene y decoro fundamentales en la convivencia humana, haciendo hincapié en que la enumeración que efectúa el citado precepto de los actos esenciales de la vida es meramente enunciativa, sin que sea suficiente la mera dificultad, y sin que se requiera que la necesidad de ayuda sea continuada o permanente ya que ha de entenderse que basta la imposibilidad de realizar uno de dichos actos para que, requiriéndose la necesidad de ayuda externa, concurran los presupuestos necesarios para la aplicación del precepto legal, debiéndose declarar en base a la situación actual del trabajador y no a la futura, por probable que la misma sea ( sentencias de 15 de diciembre 1986, 1 de octubre 1987, 26 de febrero, 18 y 23 de marzo 1988 , 30 de enero y 12 de julio 1989).



TERCERO.- Aplicando la doctrina enunciada en el Fundamento anterior al concreto supuesto de hecho, debemos comparar ambas situaciones: A) Tras el accidente sufrido el día 17.11.2014 consistente en traumatismo craneoencefálico por precipitación, presentaba a la fecha de la sentencia que lo declaró en situación de Gran Invalidez: 'secuelas neuropsicológicas y psicopatológicas graves por TCE, que condicionaban una severa discapacidad (GOS 3), siendo completamente dependiente de otros; DRS 6 moderada; si bien para las ABVD la dependencia era media prácticamente mínima (con índice de Barthel 90/100). La capacidad de aprendizaje verbal y visual estaba muy alterada. En funciones ejecutivas mostraba lentitud en el acceso y búsqueda de información y en la velocidad de procesamiento, precisando apoyo y supervisión durante la ejecución de las tareas. Presentaba cambio de la personalidad, con impaciencia, irritabilidad y escasa tolerancia a la frustración, infantilismo y desinhibición social leve. Lenguaje preservado. El trastorno neurológico y social era moderado y el cognitivo y de conducta severo. Fue incapacitado civilmente en virtud de sentencia de fecha 26.4.2016, con rehabilitación de la patria potestad.

B) En la actualidad el demandado Fermín presenta el siguiente cuadro clínico: secuelas de TCE severo: trastorno neurocognitivo mayor moderado, personalidad de tipo lábil y desinhibido de intensidad grave, con marcado infantilismo y con escasa conciencia de la repercusión funcional que esto supone. Según informe de la unidad de daño cerebral la evolución ha sido favorable en todas las áreas, habiéndose beneficiado sobre todo a nivel cognitivo-conductual. Sigue programa de RHB física, mental, ocupacional diaria de lunes a viernes. Acude a polideportivo de su pueblo para completar terapia (cinta, bicicleta, elíptica, natación).

Presenta ataxia troncular y marcha robótica. Sufre secuelas neuropsicológicas postraumáticas con afectación de diversas áreas y cambio de personalidad. Pérdida de memoria sobre todo reciente, dificultad para mantener la atención y concentración, para retener la información y pérdida de sabor y olfato. Es independiente para las ABVD . La independencia es completa en cuidados personales (alimentación, higiene, ducha, vestido, uso del cuarto de baño). Pero precisa de ayuda máxima (planificación y organización) en actividades instrumentales de la vida diaria y control de la interacción social. Es supervisado por un familiar debido a los problemas amnésicos. Puede manejar el móvil con independencia. Necesita compañía para comprar, aunque puede cargar los productos. Realiza tareas domésticas ligeras y cocina platos sencillos con supervisión. Totalmente orientado en las tres esferas. Déficit de atención con mayor afectación de procesos atencionales complejos, con importantes dificultades en la consolidación y recuperación de los aprendizajes a corto y largo plazo.

Disminución de la velocidad de acceso a la información. Velocidad de ejecución psicomotora normal.

Adecuada capacidad de organizar y planificar tareas simples. Independencia modificada en transferencias y traslados. Utiliza el taxi ayudado por otra persona para la organización y planificación de la ruta. No es capaz de trasladarse solo más allá de un kilómetro de su casa. Es capaz de prepararse la medicación, pero siempre bajo supervisión . Puede manejar gastos cotidianos, aunque para la toma de decisiones requiere la ayuda de otra persona.

De la comparación efectuada, es evidente que el Sr Fermín ha mejorado de forma sustancial en cuanto a independencia funcional, aspecto señalado de forma clara en el Informe emitido por la Unidad de daño Cerebral, pues no solo es autónomo en actos esenciales básicos como asearse, vestirse, caminar, sino también en realizar tareas domésticas sencillas y utilizar el móvil de forma independiente, lo que le permite solicitar ayuda cuando la necesita, consecuencias claras de la exigente rehabilitación física y conductual seguida, con terapia ocupacional diaria y ejercicio físico continuado. No obstante, también es cierto que mantiene, desde la perspectiva de su personalidad la situación de infantilismo y desinhibición, asi como pérdida de memoria y lentitud de aprendizaje, necesitando por ello supervisión puntual para efectuar traslados fuera de su círculo poblacional más cercano y para prepararse correctamente la medicación. En general podría decirse que la necesidad de asistencia para actos esenciales de la vida es puntual y no necesaria desde el punto de vista de su cotidianeidad.

Es por ello que estimamos que la mejoría producida en todas las áreas, en mayor o menor medida, si bien conlleva la supervisión en determinadas situaciones, no puede equipararse a la necesidad de ser atendido en actos esenciales de la vida, tal y como exige el Tribunal Supremo. Ello nos lleva a estimar la demanda, pues aunque es evidente que el actor carece de capacidad para realizar una actividad laboral, siquiera residual, puede llevar una vida autónoma, con simple supervisión puntual de actividades no esenciales. Ello nos lleva a estimar el recurso interpuesto por la Mutua Fremap.



CUARTO.- Se acuerda la devolución de todas las consignaciones y del depósito constituido para recurrir y la cancelación de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia ( art. 203 LRJS).

Fallo

Estimamos los recursos de suplicación interpuestos en nombre de MUTUA FREMAP y la empresa TERMIGO SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SIETE de los de VALENCIA, de fecha 16 de abril del 2019, en virtud de demanda presentada por la Mutua Fremap y la entidad mercantil Termigo SL contra DON Fermín , representado por sus padres Doña Eva y D. Gabriel , y contra la empresa Miguel Ferrando Leive; y en consecuencia, dejamos sin efecto la declaración de GRAN Invalidez en relación con DON Fermín , manteniendo la declaración de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA del mismo.

Sin costas.

Se acuerda la devolución de todas las consignaciones y de los depósitos constituidos para recurrir y la cancelación de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles.Ello no obstante, si se notifica dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, es decir, hasta el día 3 de julio de 2020 inclusive, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse , mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1966 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a dieciséis de junio de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.