Sentencia SOCIAL Nº 1734/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 98/2022 de 20 de Octubre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 1.734/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinte de Octubre de dos mil veintidós.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 98/22, interpuesto por Dª Esmeralda contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE MOTRIL, en fecha 06/09/21, en Autos núm. 565/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Esmeralda en reclamación sobre DESPIDO, contra la DELEGACIÓN TERRITORIAL DE GRANADA DE LA CONSEJERIA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA Y EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MOTRIL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 06/09/21, que contenía el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Esmeralda frente a! AYUNTAMIENTO DE MOTRIL Y LA DELEGACTÓN TERRITORIAL DE GRANADA DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dichas demandadas de todos los pedimentos realizados en su contra.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Doña Esmeralda presentó el 3 de Noviembre de 2020 demanda de despido frente a al Ayuntamiento de Motril y de la Delegación Territorial de Granada de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, invocando la existencia de una relación laboral desde septiembre de 1994 como trabajadora indefinida con la categoría profesional de conserje en el Colegio Público DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001, y haber sido despedida de forma verbal el 9 de octubre de 2020 con efectos desde el día 12 de Octubre de 2020.

SEGUNDO.- Por D. Rosendo, director del CEIP DIRECCION000 de DIRECCION001 se emitió certificación el 25 de febrero de 2021 con el siguiente contenido-folio 60 de las actuaciones-

' Esmeralda lleva viviendo en la casa existente el patio CEIP DIRECCION000 desde el año 2006, anteriormente vivía su cuñada con sus hijos/as.

El padre de Esmeralda realizaba las tareas de Portería en el centro, como acuerdo con el Ayuntamiento de Motril, que a cambio prestaba la casa, corriendo dicho Ayuntamiento con los gastos de luz y agua, además de dar una mínima prestación económica.

El padre de Esmeralda ( Pedro Miguel) falleció en Septiembre de 2005.

Las funciones de Esmeralda en el centro, desde que comenzó a vivir en la casa fueron:

Limpieza de patio de forma ocasional, sustitución de las bolsas de basura que suministraba en el Ayuntamiento de las papelera del patio y porches.

Abrir y cerrar las puertas, también de forma ocasional, pues cuando tenía problemas con las familias del centro, que lian sido bastante habituales, dejaba de abrir y cerrar las puertas.

Poner y quitar la alarma del centro, también de forma ocasional, pues en múltiples ocasiones no ponía la alarma ni la quitaba por no sentirse con esa obligación.

Las demás labores de portería o conserjería las realizaban los docentes del centro principalmente el equipo directivo, y sobre todo el Ayuntamiento eviando a: electricistas, fontaneros, limpiadores, cargadores o reparadores de todo tipo de taras de un centro.

Los problemas que Esmeralda ha producido al centro han generado conflictos con las familias por los animales (perros y gatos) que tenía en la casa del centro y soltaba a patio, dejando excrementos y suciedad, que luego no recogía.

En muchas ocasiones los docentes padres y madres, protestaron a la dirección del centro, y al Ayuntamiento de Motril, lo descuidado que estaba el centro en cuanto a la limpieza .

Desde el curso escolar 2019/2020 y hasta el día de hoy sigue viviendo en la nombrada casa, con los gastos de luz y aguas sufragados por el Ayuntamiento de Motril, '

TERCERO.- Por el Jefe de Servicios de Gestión de Recursos Humanos D. Bienvenido se emitió el 2 de Marzo de 2021 informe en el que se ponía de manifiesto en relación a la demandante:

'Una vez efectuada la oportuna consulta, tanto en nuestros expediente administrativos como en el SIRHUS (Sistema Integrado de Recursos Humanos), se comprueba que la reclamante no es personal de esta Delegación Territorial de Educación y Deporte.

CUARTO.- Consta informe de vida laboral de la demandante -folios 24 a 36 de las actuaciones que se dan por reproducidos-'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Esmeralda, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Cuarto.- Por Providencia de 21/09/22 se acordó el pase las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, conforme a lo previsto en el art. 5.3 de la L.R.J.S., habiendo evacuado el traslado en el sentido que consta en su informe. Habiéndose dictado providencia de fecha 17/10/22 efectuando nuevo señalamiento para deliberación, votación y fallo.-

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia ha desestimado la demanda interpuesta por la actora Dª Esmeralda contra el Ayuntamiento de Motril y la Delegación Territorial de Granada de la Consejería de Educación, a cuyo través pretendía que se declarase la improcedencia por falta de forma del aducido despido verbal producido el 9 de octubre de 2020 con efectos del 12 del mismo mes, fallo absolutorio que se ha producido por no haberse acreditado en la relación existente entre las partes los elementos que configuran la existencia de una relación laboral y en consecuencia el hecho mismo del despido. Y contra la misma se alza en suplicación dicha demandante, habiendo sido el recurso impugnado de contrario por parte de los codemandados.

El primer motivo del recurso está dedicado al amparo de lo dispuesto en el art 193 a) de la LRJS a solicitar la nulidad de la sentencia y la reposición de las actuaciones al momento anterior en que no fue admitida la prueba propuesta por la parte actora, en concreto el denominado en la relación de prueba de la demandante que figura en los folios 444 y 445 de las actuaciones como documento 31, 'pen que contiene el audio relativo al acto de la extinción de la relación laboral de la actora', habiéndose formulado protesta que efectivamente consta en la grabación del juicio, según es de observar en el disco 2 en que fue videograbado. Y aun cuando efectivamente se denegó de manera razonada la reproducción del audio contenido en dicho dispositivo de almacenamiento masivo (pendrive), lo que motivó la también razonada protesta de la abogada de la parte actora, el motivo no puede prosperar, pues conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional que se invoca en el desarrollo del motivo, es necesario que se demuestre en el recurso que de esta inadmisión de la prueba deriva una concreta indefensión material.

En efecto, a propósito de la nulidad de actuaciones se ha pronunciado la Sala IV del Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, en sintonía con la doctrina que sobre tal cuestión viene manteniendo el Tribunal Constitucional y lo ha hecho, entre otras en sentencia de 24 de septiembre de 2012 o en la de 9 de marzo de 2015, en el sentido siguiente:

'El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04 (RJ 2004, 2580), Rcud. 3221/02 y de 3/10/06 (RJ 2006, 8018), Rcud. 146/05) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales es decir que de esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que......la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 (RTC 1989, 43)) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales'.

Así pues, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LRJS pueda ser acordada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; que esa infracción haya producido indefensión - STC. 158/89 - y que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla.

Se trata de una actuación excepcional establecida para supuestos igualmente especiales de sentencias o actos judiciales y fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o carezcan de los requisitos mínimos necesarios para causar su fin ( SSTS de 18-6-2001 (RJ 2001, 6311) (Rec- 2766/00) y 23-5-2003 (RJ 2004, 258 ) (Rec- 4/2002 ), entre otras.

Y dicha nulidad ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales, y en todo caso, se exige que la infracción alegada haya causado a la parte una verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.

Dicho lo anterior, ciertamente y como viene recordando el Tribunal Constitucional, en el contexto del art. 24.1 CE la indefensión es una noción material que se caracteriza por entrañar una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, así como un menoscabo de los principios de contradicción y de igualdad procesal de las partes, que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales [ SSTC 48/1984 (RTC 198448), 70/1984 (RTC 198470), 48/1986 ( RTC 1986V48), 89/1986 (RTC 198689) y 12/1987 (RTC 198712)]. Y lo cierto es que rige en la fase probatoria del proceso el principio de igualdad de armas, que garantiza una igualdad efectiva de las posibilidades y cargas de las partes en esta materia, para lograr la plenitud del resultado probatorio.

Por otra parte, el derecho de la parte a que le sean admitidas las pruebas que sean pertinentes y relevantes forma parte del contenido esencial del derecho de defensa integrado dentro del de tutela judicial efectiva que el art. 24 CE reclama, y así lo viene reconociendo la doctrina del Tribunal Constitucional.

Sin embargo, y como recuerda la STS de 17-01-07, 'En tal sentido es importante la doctrina de dicho Tribunal reflejada en su sentencia 205/1991, de 30 de octubre (RTC 1991, 205) cuando, resumiendo sentencias anteriores en el mismo sentido, decía lo siguiente: 'Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, constitucionalizado por el art. 24.2 CE., ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo de la defensa, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal, sin desconocerlo u obstaculizarlo, e incluso prefiriéndose el exceso en la admisión a la postura restrictiva'. Ahora bien, como en la misma sentencia se indicaba 'ello no supone desapoderar a los órganos jurisdiccionales de la competencia que le es propia para apreciar la pertinencia, por relación al thema decidendi, de las pruebas propuestas, ni liberar a las partes de la carga de argumentar la trascendencia de las que propongan, de tal manera que la denegación de pruebas que el juzgador estime inútiles no implica necesariamente indefensión, pues tal facultad denegatoria viene impuesta por evidentes razones prácticas como son evitar dilaciones injustificadas del proceso', doctrina que puede apreciarse reiterada en sentencias posteriores del mismo TC como la 136/1996, de 23 de julio (RTC 1996, 136), 25/1997, de 11 de febrero (RTC 1997, 25), 170/198, de 21 de julio (RTC 1998, 170) u 88/2004, de 10 de mayo (RTC 2004, 88), entre otras -. Alo que procede añadir que como también ha dicho el TC en STC 299/2005, de 21 de noviembre (RTC 2005, 299), sólo se puede sostener la existencia de inadmisión cuando la prueba inadmitida sea 'decisiva en términos de defensa'.

Es el recurrente quien tiene el deber procesal de justificar que la prueba omitida tenía el carácter de 'prueba decisiva' en los términos de la doctrina del Tribunal Constitucional. En efecto de conformidad con la doctrina del TC, sentencias 1/1996, 9/1997, 186/2002, 185/2007, 258/2007 y 76/2010, entre otras, hay que resaltar la exigencia de acreditar la relevancia de la prueba denegada que se proyecta en un doble plano.

'(...) De una parte, el recurrente ha de demostrar en esta sede 'la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas' ( STC 149/87, f. j. 3º y en idénticos términos, aunque relativos a las pruebas no practicadas se pronuncia también la STC 131/95 , f. j. 2º).

Y, de otro lado, quien en la vía del amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia ( SSTC 116/83, 147/87, 50/88 y 357/93), 'ya que sólo en tal caso -comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido- podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo' ( STC 30/86 , f. j. 8°)'.

En resumen conforme a STC 13-11-2017, rec. amparo 7369/2015, 'el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. De acuerdo con esa doctrina, las notas caracterizadoras de este derecho fundamental y de su protección constitucional son, esencialmente, en cuanto aquí interesa, las siguientes: a) El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho de configuración legal, por lo que su ejercicio habrá de ajustarse a las normas reguladoras de cada orden jurisdiccional. Por ello, para que se produzca su lesión se requiere que la prueba no admitida, o no practicada, se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos. En concreto, no se puede considerar lesionado dicho derecho cuando una prueba haya sido inadmitida en aplicación de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda, b) Este derecho no es absoluto, de manera que no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales efectuar siempre la valoración de la pertinencia y legalidad de las pruebas solicitadas, c) La denegación de las pruebas propuestas ha de ser motivada por los órganos judiciales, pudiendo vulnerarse el derecho fundamental cuando se inadmitan pruebas relevantes para la resolución final del litigio sin motivación o con motivación insuficiente, o bien cuando dicha inadmisión sea el resultado de una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable, d) La garantía constitucional del artículo 24.2 CE no cubre cualquier irregularidad u omisión procesal, sino únicamente aquellos casos en los cuales la prueba fuera decisiva en términos de defensa. En concreto, para que este derecho pueda entenderse vulnerado, la denegación de la prueba debe ser imputable al órgano judicial y, además, la prueba denegada debe ser decisiva en términos de defensa, siendo carga del recurrente la de justificar la indefensión sufrida. Esta exigencia implica, por una parte, que el recurrente debe demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, que debe argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones. Sólo en tal caso -comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado-, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita el amparo constitucional'.

Y de la lectura del motivo, no se observa mas allá de la referencia genérica a la doctrina del Tribunal Constitucional, la demostración de la concreta relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y la denegación de la reproducción del audio, ni se ha argumentado en el caso concreto el modo en que la admisión y la practica de dicha prueba habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones, siendo por ello que el motivo no puede ser estimado.

Ademas y como veremos al analizar los restantes motivos, no puede obviarse que en el caso que nos ocupa la Sala tiene acceso a la valoración de la prueba testifical de cara a la revisión de los hechos probados por haberse negado la existencia de la relación laboral, por falta de las notas que la configuran conforme al art 1.1 del ET y ser consecuencia según la sentencia que ahora se impugna la ocupación de la vivienda que hay dentro del patio del Colegio Publico DIRECCION000 de DIRECCION001, no de un contrato de trabajo de la demandante como conserje o portera, sino de un precario de naturaleza civil. Por ello puede revisarse la declaración de la testigo Dª Juana en relación con los hechos acaecidos el 9 de octubre de 2020, vedando toda indefensión.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el art 193 b) de la LRJS se solicita que los hechos probados sean revisados de la siguiente forma:

1).- Que sea suprimido el hecho probado segundo de la sentencia en el que se recoge literalmente lo expuesto en el folio 60 al considerar que se trata de una testifical encubierta, ya que debió haber acudido al acto del juicio el director del Colegio, para que se le pudiesen realizar las preguntas oportunas por parte de la representación letrada de la parte actora, fundándose también su eliminación en que es la causa única de la desestimación de la demanda, pues no se ha reflejado en el relato de hechos probados ningún hecho extraído de la ingente prueba aportada al procedimiento.

2).- Que se adicione un nuevo hecho probado, para el que se propone la siguiente redacción: 'Constan en las actuaciones como documentos n° 10 a 14 ,de la parte actora, facturas emitidas por el director del colegio al Ayuntamiento de DIRECCION001, por el concepto de guarda y cuidado del colegio, correspondiente a los meses de julio a diciembre de 2014' lo que funda en los folios 470 a 481 de las actuaciones.

3).- Para que se adicione un nuevo hecho probado mas con el siguiente tenor literal: 'Consta en las actuaciones como documento n° 15, de la parte actora, extracto de la cuenta ,en la que figura un pago por importe de 2000 euros, realizado por el CEIP DIRECCION000 de DIRECCION001', lo que se basa en el folio 482 de las actuaciones.

4).-Y se cierra el capitulo destinado a la censura de hecho solicitando que se adicione un nuevo hecho probado, para el que se propone el siguiente texto:

'Consta en las actuaciones como documento n° 29, de la parte actora, DIRECCION002 de la demandante con la alcaldesa de Motril, D. Marí Luz, en los que se indica que la demandante no estaba recibiendo los pagos habituales y que la alcaldesa hablaría con el director del centro para hablar de ese asunto', lo que se funda en los folios 506 a 508 de las actuaciones.

Pues bien la Magistrada de instancia para llegar a la conclusión de que no existe una relación laboral, pues a juicio de la misma de la prueba practicada no ha quedado probado que la actora haya venido prestando servicios como conserje para las codemandadas, durante el periodo de tiempo que se alega en su demanda, no habiéndose acreditado de la documental obrante en autos y de la testifical practicada por la parte actora, la realización de todas cada una de las tareas a las que alude en su demanda, y que sostiene haber efectuado desde 1994, mas allá del desempeño de algunas de dichas tareas con carácter puntual, ni que tampoco recibiese salario por parte de las demandadas, mas allá de alguna gratificación aislada, no pudiendo considerarse que haya una retribución en especie del simple hecho de que la actora y anteriormente otros miembros de su familia, entre ellos su padre, que si ocupo el puesto de conserje, haya venido ocupando en precario la vivienda, no habiéndose tampoco aportado prueba suficiente por parte de la actora, de que prestara servicios en el ámbito de organización y bajo la dirección de la demandadas, pues no consta que la actora siguiese ordenes e instrucciones de las mismas, ni tampoco estuviese bajo su poder disciplinario, que estuviese sometida a horario alguno, que estuviese previsto algún sistema de sustitución para esta última, ni que esta última solicitase a la demandada autorización para el disfrute de vacaciones o comunicase las bajas médicas que la misma hubiese podido tener durante todo el periodo que sostiene que habría trabajado para las entidades demandadas, ha tratado el tema de la competencia de jurisdicción, entendiendo por lo tanto que la ocupación de la vivienda en cuestión por parte de la actora no tenia su razón en un contrato de trabajo, es decir se hallaba desvinculada de una relación laboral, siendo en realidad una relación de precario civil ajena igualmente a la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social, siendo desestimada la demanda por no ser la relación que unía a las partes de carácter laboral, y no poder existir en consecuencia el hecho mismo del despido.

Por ello ahora, cuando entramos en el examen de la revisión de los hechos probados debemos señalar conforme a reiterada, uniforme y consolidada jurisprudencia, que el examen de la excepción de incompetencia de jurisdicción por parte del Tribunal encargado de resolver el recurso de Suplicación no cuenta con límite alguno proveniente del relato de hechos probados obrante en la Sentencia de instancia, sino que el Tribunal, dada la naturaleza procesal y de orden publico de la referida excepción, puede examinar con total libertad de criterio el conjunto de pruebas practicadas ante el orden judicial de instancia y ello es aplicable aunque sea indiscutible la competencia de este orden jurisdiccional para determinar la naturaleza de la relación como laboral, que no se pretensiona de manera principal, dado que se acciona por despido, sino como un presupuesto inexcusable de la existencia del mismo. Por lo tanto y teniendo en cuenta que es doctrina reiterada que cuando se debate la competencia material del orden jurisdiccional social, el Tribunal no se halla limitado al relato fáctico de la resolución de instancia sino que tal debate permite el análisis del total material probatorio existente en autos, tal y como tiene sentado de forma reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 23 de enero y 1 de marzo de 1990 y de 24 de enero y 5 de marzo de 1992 entre otras), en consecuencia, puede procederse al examen de las actuaciones para conformar el relato fáctico con independencia de lo que se contenga en el relato de hechos probados originario y de la censura de hecho que se haga por las partes recurrente y de su impugnación. Y siguiendo estas directrices esta Sala considera que el relato de hechos probados originarios debe ser revisado en su integridad ,quedando sustituido por los siguientes como se funda a continuación:

La actora Dª Esmeralda contrajo matrimonio con D. Teofilo el 30 de julio de 1988, pues así resulta del folio 448 que se encuentra dentro del ramo de prueba de la parte actora .

Su padre D. Pedro Miguel desde tiempo que no ha podido precisarse llegó a un acuerdo con el Ayuntamiento de Motril para realizar las tareas de portería en el Colegio DIRECCION000 de DIRECCION001, teniendo derecho a cambio a habitar con su familia la casa situada dentro del recinto del patio de dicho colegio, corriendo el Ayuntamiento con los gastos de luz y agua, además de darle una mínima prestación económica, pues se trata de un hecho conforme que viene avalado por la fotografía que consta al folio 446 dentro del ramo de la demandante en el que aparece a la entrada al salón de actos del CEIP DIRECCION000 como nombre de dicho recinto el del padre de la actora.

El 30 de enero de 1990 el esposo de la actora fue citado por el Concejal Delegado de Educación para que se presentara en las dependencias municipales lo ante posible a fin de que pasara a disfrutar la conserjería del C.P DIRECCION000, desempeñando desde dicho año y en las mismas condiciones incluyendo la ocupación de la casa con su familia las tareas de portero que hacia su suegro en el colegio, pues así consta en el folio 498 de las actuaciones dentro del ramo de la prueba actora. Y ello hasta que el Sr Teofilo falleció el 20 de septiembre de 1994 pues así resulta del folio 457 que también figura dentro del ramo de prueba del demandante.

A partir de esta última fecha se hizo cargo de la Consejería del Colegio Publico DIRECCION000 de DIRECCION001 la actora, consistiendo sus funciones en la apertura y cierre del colegio en los horarios que le eran indicados por la dirección del centro, limpieza de los recintos y patios exteriores, recogida de las basuras y vigilancia de las instalaciones del colegio, y ello a cambio de que siguiera ocupando con su familia la referida casa que hay en el patio del colegio, continuando el Ayuntamiento sufragándole todo los gastos de agua y luz de la misma, pues así resulta de la testifical de Dª Juana (limpiadora que conoce a la actora de haber coincidido en la limpieza de colegios públicos municipales y que es representante de los trabajadores en lo tocante a este sector), que declaró haber llegado a ver al marido de la actora cuando ambos residían en la vivienda del colegio, que después de la muerte del esposo de Esmeralda la misma hizo las veces de conserje y que pudo apreciar como la demandante cuando acababan las limpiezas de las aulas, también limpiaba los patios exteriores del colegio quedando igualmente acreditada la condición de portera de la actora desde la antigüedad que propugna y no desde el año 2006 que es la fecha que se mantiene en el certificado que figura al folio 60 como de ocupación de la casa por la actora, certificado que no ha sido ratificado a judicial presencia y sometido al contradictorio de las partes, por lo que tiene el mero valor de una testifical documentada, pues no tiene ningún apoyo documental, ni está basado en un archivo o registro, por lo que no puede tener la consideración de documento publico de los previstos en el art 317 5º y 6º de la LEC con la eficacia tasada del art 319.1, sino que puede ser valorado por esta Sala en relación con el resto de la prueba, abundando en que la antigüedad es mucho mayor que la del año 2006, la testifical de D. Camilo que fue un antiguo alumno y que ingreso en el colegio hace 21 años, recordando que desde que entró la actora estaba allí, abría y cerraba las puertas del colegio, limpiaba los jardines, recogía los contenedores de basura y se quedaba guardando a los niños cuando los padres tenían prisa.

La circunstancia de haber compatibilizado la demandante la conserjería en el Colegio Publico DIRECCION000 con el trabajo de limpiadora en otras empresas publicas municipales que tenían adjudicadas la prestación del servicio de limpieza de los centros escolares de DIRECCION001, desde el mes de octubre de 1994 hasta el 31 de marzo de 1998 mediante sucesivos contratos temporales, percibiendo a su finalización entre los mismos la prestación y subsidio de desempleo consta a los folios 24 a 35 en los que figura la vida laboral dejando de hacerlo al reconocérsele la condición de pensionista de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para dicha profesión de limpiadora en el año 2009 tal y como consta a los folios 467 a 469 que igualmente forman parte del ramo de prueba de la actora.

El Ayuntamiento de DIRECCION001 ostenta la titularidad de los edificios públicos destinados a centros de educación infantil, de 2º ciclo, primaria o especial conforme a lo establecido en el art 4 de la Ley 7/1999 de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía (BOE 5 /11/1999), lo que implica la obligatoriedad conforme al art 51 de dicha Ley de llevar a cabo la conservación, mantenimiento, limpieza y vigilancia del mismo.

En el año 2004 y al quedar desiertas las convocatorias para la adjudicación a titulo personal de la consejería del Colegio Publico DIRECCION003, que lleva implícita la adjudicación a título de precario de la vivienda conserjería del CP DIRECCION003, para el mantenimiento, conservación, limpieza y vigilancia del mismo, se hizo un convenio de colaboración entre el Ayuntamiento y la empresa LIMDECO para el mantenimiento conservación y custodia de dicho colegio, para lo cual se acordó que dicha empresa podría disponer de la utilización de la vivienda conserjería existente en dicho centro, adscribiéndola a título de precario al empleado que preste sus servicios en la referida empresa, hasta su extinción por voluntad de las partes, en cuyo caso quedará sin efecto asimismo la utilización en precario de la vivienda conserjería, cuyo uso revertirá al ayuntamiento, pues así resulta de los folios 459 a 462.

Consta que a la actora tras quejarse de manera reiterada a los responsables municipales, se le extendieron facturas por el Director del C.P DIRECCION000 de DIRECCION001 con el concepto ' guarda y cuidado del Colegio DIRECCION000' por importe de 250 € mensuales cada uno de los meses de julio a diciembre de 2014 que le fueron devueltas en el mes de febrero de 2015 por el Ayuntamiento de Motril 'por carecer de recepción o visto bueno por el centro gestor correspondiente', pues así resulta de los folios 470 a 481 así como de los folios 506 y ss y 509 y ss dentro del ramo de prueba de la parte actora

E igualmente está probado que el 3 de septiembre de 2015 se ingreso en la cuenta bancaria de la actora por el CEIP DIRECCION000 la suma de 2000 euros pues así consta en el folio 482. A partir de esta fecha no recibió ninguna suma en metálico mas, comunicándosele a la demandante que la ocupación de la vivienda y de sus gastos de luz y agua retribuía suficientemente sus funciones, teniendo en cuenta que en el colegio se habían instalado unas rejas que pueden apreciarse en la fotografía que figura al folio 485 que separaban el acceso de la vivienda al patio del colegio, y mas tarde una alarma de acceso al interior del centro escolar, por lo que sus funciones de vigilancia no requerían la misma atención que cuando dichos elementos existían. Desde entonces las funciones de la actora en materia de vigilancia se relegaron a las de vigilancia de los patios exteriores del recinto, así como a desactivar y volver a conectar la alarma si esta saltaba para lo que tenia llave para entrar en el interior del colegio.

Por desavenencias entre la Dirección del Colegio Publico DIRECCION000 y la demandante cuyo origen no ha podido precisarse, cada vez ha tenido menos funciones de la porteria del Colegio, siendo que aproximadamente a mediados del año 2020 el Director del colegio cambio la llave de la zona de acceso a las clases y a la alarma del interior, por lo cuando saltaba la alarma ya no podía entrar la demandante, ni podía abrir al profesor que daba por las tardes las actividades extraescolares. Siendo que la demandante en septiembre de 2020 solo conservaba las llaves de la apertura y cierre exterior del colegio, habiendo visto muy reducidas sus funciones, no obstante lo cual seguía viviendo en la casa del colegio con los gastos de agua y luz sufragados por el Ayuntamiento de Motril . Así las cosas se lo dijo a Dª Juana que acompaño a la demandante a una reunión que se produjo el 9 de octubre de 2020 en las dependencias municipales, estando presente por el lado del Ayuntamiento de Motril la concejala de educación y otra persona que se llama Norberto y es empleado del Ayuntamiento, quienes en el curso de la misma pusieron de manifiesto a la demandante las desavenencias que existían y que la dirección del Colegio les había pedido que dejara de hacer todas las funciones, por lo que a partir del 12 de octubre de 2020 ya no tenia que hacer ningún función, pero que se podía quedar en la vivienda de momento, pues así resulta de la testifical de la Sra Juana que fue testigo presencial en dicha reunión.

La demanda por despido se interpuso el 3 de noviembre de 2020.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art 193 c) de la LRJS, en cuanto a la existencia de la relación laboral se denuncia la infracción del art 1.1 del ET y del art 8.1 del ET, y ello al entender que en el caso enjuiciado se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia respecto a las notas de ajeneidad y dependencia en la relación laboral, pues está probado que la demandante vivía en una casa integrada y que forma parte del centro educativo, tenia las llaves del centro, conectaba y desconectaba la alarma, limpiaba los patios y realizaba labores de vigilancia, siendo que los medios para poder realizar dichas tareas los prestaba el ayuntamiento. Y en lo referente a la finalización de la relación laboral, se denuncia la infracción de los artículos 55 y 56 del ET, pues al no existir comunicación escrita de la finalización de la misma tal y como ordena el art 55.1 del ET, procede la declaración del despido como improcedente.

Pues bien, a partir de las premisas de hecho que se han reflejado en los ordinales facticos recogidos en el motivo segundo procede analizar si en la concreta situación definida conforme a tales premisas concurren o no las notas que caracterizan el contrato de trabajo, debiendo partirse para ello del incuestionable principio de que los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional y de los actos realizados en su ejecución,, siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual de que se trate.

La existencia de una relación de trabajo exige la concurrencia de las notas de ajenidad y dependencia a las que se refiere el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, lo que supone, como reiteradamente ha puesto de relieve la Sala en Sentencias como la de 3 de junio de 2009, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa y por tanto, con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma. Por otra parte, para que sea efectiva la presunción favorable a la existencia del contrato de trabajo que establece el art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores es preciso que concurran los requisitos antes apuntados, no bastando la mera realización de una determinada actividad a favor, o por cuenta, de la persona que la retribuye, y si bien es cierto que la dependencia no se configura en la actualidad ,como hemos vista mas arriba como una subordinación rigurosa e intensa, habiendo sido estructurada, primero por la jurisprudencia y luego por las propias normas legales, en un sentido flexible y laxo, bastando con que el interesado se integre, dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, no es menos cierto que la concurrencia de esta circunstancia debe exigirse en todo caso, en mayor o menor grado, pero estando siempre presente en la relación entre las partes.

Así las cosas, en el presente caso existen una serie de datos absolutamente diáfanos, que ponen de manifiesto que en el supuesto de autos se está ante una autentica relación laboral en contra de lo que se mantiene en la sentencia de instancia y en el informe que el Ministerio Fiscal dio en el tramite del art 5.3 de la LRJS, pues la demandante de manera verbal desde el 20 de septiembre de 1994 mediando voluntariedad y prestación de servicios 'intuitu personae' y retribuidos, viene prestando sus servicios de conserjería en el Colegio Publico DIRECCION000 de DIRECCION001 continuando de esta manera las labores que habían desarrollado anteriormente otros miembros de la familia, su padre y su marido este último durante los años 1990 a septiembre de 1994 en que falleció, teniendo derecho a cambio a continuar habitando con su familia como se había hecho anteriormente, la casa situada dentro del recinto del patio del colegio, siéndole sufragados los gastos de luz y agua, pues el Ayuntamiento de DIRECCION001 ostenta la titularidad de los edificios públicos destinados a centros de educación infantil de 2º ciclo y primaria, como es el caso del Colegio DIRECCION000 estando obligado por ley a la conservación, mantenimiento limpieza y vigilancia del mismo, lo que hacía preciso la adjudicación de la vivienda a la demandante dadas las funciones que estaba obligada a realizar de limpieza y vigilancia del colegio, que ademas de las de apertura y cierre del Colegio en los horarios que le eran indicados por la dirección del centro, constituían su habitual prestación servicial que no puede tacharse de esporádica, sino que se producía todos los días laborables, máxime cuando existen actividades como las de vigilancia que no son mensurables en términos de jornada laboral. Es evidente pues en contra de lo sostenido en instancia que la causa o razón de la ocupación de la vivienda por parte de la actora y de su familia es la existencia de una relación laboral,siendo así que el disfrute de la misma incluidos sus gastos de mantenimiento de luz y agua formaba parte de la retribución de la trabajadora como el único salario que ha venido percibiendo y que debe catalogarse como salario en especie, pues en metálico solo figura en el relato de hechos probados que tras quejarse de manera reiterada a los responsables municipales percibió 2000 euros el 3 de septiembre de 2015. El Ayuntamiento de DIRECCION001 como titular del edificio publico en el que se encuentra el colegio DIRECCION000 y responsable de la conservación, mantenimiento limpieza y vigilancia del mismo, que son las tareas relacionadas con el trabajo de la actora y no la Delegación Territorial de Granada de la Consejería de Educación de la que es predicable la falta de legitimación pasiva, al no tener competencia en la materia ajena a la educativa ,aunque el Ayuntamiento de DIRECCION001 tuviera en cuenta las directrices de la Delegación Territorial de la Consejería de Educación que recibía a través de la dirección del Colegio, aprovechaba los frutos de trabajo de la demandante existiendo una total ajeneidad. La dependencia y los indicios que la configuran no ofrece duda, pues la demandante realizaba sus funciones dentro de la organización de la Concejalía de Educación del Ayuntamiento, reportando la actora sus problemas a los distintos responsables municipales o dependientes de los mismos. Estamos pues ante una vinculación que debe ser calificada como laboral, al concurrir las notas características de la relación laboral antes indicadas.

Igualmente está acreditado que partir de septiembre de 2015 la actora no recibió ninguna suma en metálico mas, comunicándosele a la demandante que la ocupación de la vivienda y de sus gastos de luz y agua retribuía suficientemente sus funciones, teniendo en cuenta que en el colegio se habían instalado unas rejas que separaban el acceso de la vivienda al patio del colegio, y mas tarde una alarma de acceso al interior del centro escolar, por lo que sus funciones de vigilancia no requerían la misma atención que cuando dichos elementos existían. Desde entonces las funciones de la actora en materia de vigilancia se relegaron a las de vigilancia de los patios exteriores del recinto, así como a desactivar y volver a conectar la alarma si esta saltaba para lo que tenia llave para entrar en el interior del colegio.

Por desavenencias entre la Dirección del Colegio Publico DIRECCION000 y la demandante cuyo origen no ha podido precisarse, cada vez ha tenido menos funciones de la conserjería del Colegio, siendo que aproximadamente a mediados del año 2020 se cambio la llave de la zona de acceso a las clases y a la alarma del interior, por lo cuando saltaba la alarma ya no podía entrar la demandante, ni podía abrir al profesor que daba por las tardes las actividades extraescolares. Siendo que la demandante en septiembre de 2020 solo conservaba las llaves de la apertura y cierre exterior del colegio, habiendo visto muy reducidas sus funciones, no obstante lo cual seguía viviendo en la casa del colegio con los gastos de agua y luz sufragados por el Ayuntamiento de Motril estando la situación en este estado, la actora se lo dijo a Dª Juana que acompaño a la demandante a una reunión que se produjo el 9 de octubre de 2020 en las dependencias municipales, estando presente por el lado del Ayuntamiento de DIRECCION001 la concejala de educación y otra persona que se llama Norberto y es empleado del Ayuntamiento, quienes en el curso de la misma pusieron de manifiesto a la demandante las desavenencias que existían con la dirección del Colegio, por lo que a partir del 12 de octubre de 2020 ya no tenia que hacer ningún función, pero que se podía quedar en la vivienda de momento. Así las cosas es evidente que el 9 de octubre de 2020 está acreditada la existencia de un despido con efectos del 12 de dicho mes, que dada su falta de forma, dado que estamos ante una relación laboral indefinida y que viene favorecida por la presunción no desvirtuada de contrario de entenderse indefinido (ex art. (8.2 ET) y celebrado a jornada completa (ex art 12.4 a) del ET), pues no se llego a suscribir ningún contrato ,iniciándose de manera verbal y sin alta en la Seguridad Social el 20 de septiembre de 1994, debe ser calificada como de despido improcedente ex art 55.1 del ET, con los efectos que a semejante declaración anuda el art. 56, estando para la declaración de los pecuniarios a la antigüedad de 20 de septiembre de 1994 y al salario mínimo interprofesional para 2020 que según Real Decreto 231/2020, de 4 de febrero, esta fijado en 950 € mensuales que con la inclusión de las pagas extras arroja la suma de 1108,33 o 36,94 € diarios. Y ello debe ser asi, pues no sabemos el valor catastral de la vivienda ,ni lo que suponen los gastos de luz y agua, ni se ha practicado un informe pericial acerca de ello es decir no tenemos datos para calcular el salario en especie y como no percibe otras contraprestaciones, no podemos aplicar las limitaciones, por lo que nos vemos obligamos a fijar el salario regulador a efectos del calculo de indemnización de la improcedencia tal y como hemos indicado, máxime cuando ademas es el que establece la actora en su escrito de aclaración que figura a los folios 343 y 344, debiendo señalarse que no puede considerarse el despido caducado como de manera subsidiaria se planteaba por el Ayuntamiento de Motril, pues la demandante es cesada con efectos del 12 de octubre de 2020, pues antes en contra de lo aducido por el Ayuntamiento no dejó de desarrollar todas sus funciones, sino que se le fueron limitando, y la demanda (dada la innecesariedad de la interposición de la reclamación previa) se interpuso el 3 de noviembre de 2020 y por lo tanto cuando habían transcurrido 16 días, no habiéndose llegado al plazo fatal del art 59.3 del ET .

Ahora bien la estimación del recurso es parcial, al haberse producido una acumulación indebida de acciones, pues no cabe acumular a la acción de despido una reclamación en materia de Seguridad, Social ex art 26.3 de la LRJS ,como es la petición de que se cotice por la demandante desde su inicio.

En consecuencia, procede revocar la sentencia, estimando en parte el recurso.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª Esmeralda, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Motril, en fecha 6 de septiembre de 2021, en Autos núm 565/20, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre DESPIDO, contra la DELEGACIÓN TERRITORIAL DE GRANADA DE LA CONSEJERIA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MOTRIL, revocamos la citada Sentencia, declarando en su lugar la improcedencia del despido llevado a cabo en la persona de la actora con efectos del 12 de octubre de 2020, condenando al Ayuntamiento de Motril a estar y pasar por dicha declaración y a que dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora o le abone en concepto de indemnización la suma de 28.951,72 euros, determinando la opción por la indemnización la extinción de la relación con efectos del 12 de octubre de 2020. En caso de que se opte por la readmisión, el nombrado Ayuntamiento demandado tendrá que abonar a la actora una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, pudiendo en su caso reclamar al Estado los abonados que excedan de 90 días hábiles desde que se presentó la demanda,todo ello con absolución de la Delegación Territorial de Granada de la Consejería de Educación. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.98.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.98.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.