Sentencia Social Nº 1735/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 483/2009 de 29 de Mayo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01735/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100499, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000483 /2009

Materia: ORFANDAD

Recurrente/s: Arturo

Recurrido/s: I.N.S.S., MUTUAL MIDAT CYCLOPS, T.G.S.S., ISOLUX INGENIERIA S.A., OBRAS Y PROYECTOS LA ROZONA S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO de DEMANDA 0000186 /2008

SENTENCIA Nº: 1735/09

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veintinueve de Mayo de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000483/2009, formalizado por la Letrada MARIA DEL PILAR ALVAREZ ARGÜELLES, en nombre y representación de Arturo , contra la sentencia de fecha veinte de noviembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000186/2008, seguidos a instancia de Arturo frente al I.N.S.S. y la T.G.S.S., partes demandadas representadas por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL MUTUAL MIDAT CYCLOPS, representada por el Letrado ANGEL JOSE BALBUENA FERNANDEZ, ISOLUX INGENIERIA S.A., representada por el Letrado JUAN CARLOS FERNANDEZ-CASTRONUÑO PEREZ, y OBRAS Y PROYECTOS LA ROZONA S.A., parte demandada no comparecida, en reclamación de ORFANDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinte de noviembre de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º) El actor, nacido el 30 de mayo de 1973, es hijo de Hilario quien prestaba sus servicios para la empresa Obras y Proyectos La Rozona S.L. quien el 6 de noviembre de 2003 incumplió su obligación de tenerlo de alta en la Seguridad Social por lo que la Inspección de Trabajo de Cantabria levantó Acta de Liquidación con el nº 177/06, que fue anulada por la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander en el pronunciamiento de declarar la responsabilidad solidaria de Isolux Ingeniería S.A. junto con Obra y Proyectos La Rozona S.L.

2º) El Acta de Liquidación nº 177/06 declaró probado lo siguiente:

- El 25 de abril de 2003 el Ayuntamiento de Bezana adjudicó a Isolux Wat S.A. la contratación de las obras de urbanización del entorno del Centro Cívico de Maoño; dicha adjudicación es recibida por Isolux Wat el 9 de mayo de 2006 y el 29 del mismo mes se firmó el contrato. El acta de replanteo es de 25 de junio del mismo año y el 30 de septiembre se firmó el acta de recepción de obra por parte de Isolux Wat, Ayuntamiento de Bezana y Parque Ingenieros S.L.

- Isolux Wat a través del pedido nº 3.06.05085-10393117/6 firmó con el subcontratista Obras y Proyectos La Rozona por un valor de 25.079 ?, las obras que se recogen en el documento I de fecha 14 de octubre de 2003, comprometiéndose la segunda el 6 de agosto, a cumplimentar el plan de seguridad de Isolux Wat.

- Con fecha 1 de diciembre de 2005 Isolux Ingeniería S.A. se subrogó en la principal Isolux Wat y procede la fusión de los grupos Isolux y Corsan que se denomina Grupo Isolux-Corsan, conforme con las escrituras autorizadas el 6 de octubre y el 14 de diciembre de 2005.

- Con fecha 6 de octubre de 2003 La Rozona presentó certificado negativo de descubiertos a Isolux Wat pero reconoció el representante de Isolux Ingeniería que había una serie de trabajadores que sin permiso verbal, trabajaron para La Rozona sin alta en la Seguridad Social pero sin que Isolux desarrollara ninguna acción para que la subcontrata regularizara la situación o abandonara la obra, sin que se pueda objetivizar la fecha de comienzo de la actividad.

- Los trabajadores afectados eran Porfirio , Hilario , Jose Pedro , Abelardo y Cayetano . La misma calificó el accidente como accidente de trabajo e impuso una sanción por falta de cotización.

3º) El Juzgado de lo Penal nº 4 de esta localidad dictó sentencia el 22 de noviembre de 2006 (Juicio Oral nº 206/2005 ) que fue confirmada por la Audiencia Provincial, en la que se declaran probados los hechos siguientes:

"Sobre las 19.05 horas del 6 de noviembre de 2003, Porfirio conducía el Seat Córdoba con matrícula 5971-CKB, propiedad de Global Rental Compañía AEC S.L. y asegurado en FIATC, por la autopista A-8 en sentido a Paredes. En este vehículo viajaban Abelardo , que lo hacía en el asiento delantero derecho, Hilario , Jose Pedro y Cayetano , que lo hacían en los asientos posteriores.

El señor Porfirio , que carecía de permiso de conducir, había ingerido previamente bebidas alcohólicas en cantidad tal que le inhabilitaban para el adecuado ejercicio de la conducción. Por la misma vía pero en sentido opuesto, Mario conducía el Audi A6, matrícula 28.29-MB en el que viajaba Celestina .

A la altura del punto kilométrico 451,400 Porfirio perdió el control del Seat Córdoba, que se salió de la calzada por el margen izquierdo, cruzó la mediana e invadió la calzada contraria en donde colisionó con el Audi A6. En el momento en que Porfirio perdió el control del vehículo, circulaba a una velocidad no inferior a 142 km/h.

Como consecuencia de la colisión fallecieron Hilario , Jose Pedro y Cayetano (...)".

4º) El Juzgado de lo Social nº 5 de esta localidad dictó sentencia el 14 de junio de 2007 en los autos nº 142/2007 que fue confirmada por la dictada por la Sala de lo Social el 13 de junio de 2008 que a su vez no consta recurrida. En la primera se estimó parcialmente la demanda interpuesta por los padres de Cayetano , uno de los fallecidos en el accidente de tráfico, y se condenó a la empresa Obras y Proyectos La Rozona S.L. a que abonara a los actores la indemnización de 38.000 ?, con el interés legal desde el 7 de noviembre de 2005.

La sentencia parte de calificar el accidente en el que fallecieron, entre otros, Cayetano y el padre del solicitante, como accidente de trabajo in itinere y de declarar que las actividades de la empresa La Rozona e Isolux Wat no pertenecen al mismo sector ya que la de la primera es la de construcción, sometida al convenio colectivo de la Construcción del Principado de Asturias, y la de la segunda la de electricidad, regulada por el convenio colectivo del Sector de la Industria Siderometalúrgica de Cantabria, de ahí que niegue la responsabilidad de la segunda.

5º) La actora presentó reclamación previa el 4 de diciembre de 2007 que no fue resuelta. Interpuso la demanda el 24 de marzo de 2008. Tras la huelga de funcionarios se señaló la vista que tuvo que suspenderse para poder citar por edictos a la condenada Obras y Proyectos La Rozona. Se efectuó nuevo señalamiento.

6º) El importe de la base reguladora diaria de la prestación es de 36,56 ?.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo social nº 2 de Oviedo que desestimó su demanda, en la que reclamaba el reconocimiento de las prestaciones de orfandad e indemnización a tanto alzado, causadas por la muerte de su padre en accidente de trabajo. La demanda se dirigió contra el INSS, la TGSS, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales MUTUA MC MUTUAL (actualmente MUTUAL MIDAT CYCLOPS, formada por la fusión de MUTUAL CICLOPS y MIDAT MUTUA)

Utiliza primero el cauce procesal del art. 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral para solicitar la nulidad de la sentencia de instancia por haber infringido normas procesales que le han causado indefensión.

Denuncia primero la infracción del art. 142.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con el art. 24.1 de la Constitución Española. Alega que la copia del expediente administrativo presentada en el proceso por el INSS estaba incompleta, pues le faltaba el certificado de minusvalía que el demandante había entregado oportunamente a la Entidad Gestora y constituía un documento básico para sustentar su pretensión.

El demandante había basado su reclamación en la muerte de su progenitor por accidente de trabajo in itinere y en la circunstancia de que aun siendo mayor de edad tenía reconocida una discapacidad en el grado del 79 por ciento. La sentencia de instancia desestimó la demanda al no acreditarse que el peticionario esté incapacitado para todo trabajo "ya que no existe, como reconoció su representación en la vista, declaración expresa; pero tampoco constan informes médicos ni la declaración de minusvalía que fue alegada en la vista, para poder al menos conocer qué tipo de dolencias le aquejan para valorar su grado de capacidad laboral" (párrafo final del fundamento de derecho tercero de la sentencia)

Ciertamente, el documento justificativo de la discapacidad del actor no había sido presentado en el juicio y la Juzgadora de instancia tuvo en cuenta su ausencia, si bien previamente aclaró que el dato relevante para la declaración de orfandad era la situación de incapacidad permanente y absoluta del demandante, no la mera declaración administrativa de discapacidad, tal y como establece el art. 175 de la Ley General de la Seguridad Social y señala la jurisprudencia que lo interpreta. La declaración administrativa de minusvalía no supone por sí que el beneficiario tenga la condición de incapaz permanente absoluto, es decir, que presente un cuadro patológico generador de repercusiones funcionales presumiblemente definitivas e incompatibles con el desempeño de cualquier profesión u oficio.

El demandante imputa al INSS la ausencia del documento, según afirma al no haberlo incorporado en el expediente presentado en el Juzgado a pesar de habérselo entregado el actor en respuesta al requerimiento que la Entidad Gestora le hizo. Pero si le convenía el documento y no tenía otro medio de conseguirlo debió asegurarse en el juicio oral o inmediatamente de que el documento figuraba en el expediente remitido al Juzgado para, ante su falta, pedir la suspensión del proceso para que fuera completado el expediente. Ésta es la solución que establece el art. 143.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , haciendo recaer sobre el actor, congruentemente con la carga probatoria que le incumbe (art. 217.2 LEC ), la iniciativa para conseguir los elementos probatorios del expediente favorables a su pretensión. El silencio del demandante en el juicio sobre las insuficiencias del expediente significó su consentimiento con lo sucedido, por lo que no puede ahora pedir la nulidad de actuaciones con base en un defecto sujeto sólo al control de la propia parte que lo alega extemporáneamente.

Con el recurso presenta el actor cuatro documentos para justificar que entregó al INSS el certificado de minusvalía. Dos de ellos -requerimiento del INSS para la aportación de documentos y escrito de respuesta del demandante- estaban en poder del demandante antes del juicio, por lo que pudieron ser presentados entonces. Los otros -escrito de la parte al INSS para que aporte la certificación de minusvalía a fin de reforzar la petición de nulidad y la respuesta de la Entidad Gestora- son posteriores pero con independencia de su acomodo o no a los requisitos exigidos en el art. 231.1 LPL para su incorporación en los autos, ninguna incidencia tienen en el recurso, al ser elementos irrelevantes para alterar los fundamentos que determinan el rechazo de ésta petición de nulidad y, desde luego, no sustituir al propio certificado de minusvalía, cuyo valor, por otra parte, es de menor calado del pensado por el recurrente tal y como se indicó más arriba.

Resulta asimismo inadmisible la petición de la parte, consignada en el primer otrosí digo del escrito de recurso, para que la Sala solicite al INSS la remisión del certificado de minusvalía y del certificado de nacimiento del actor. El tribunal de suplicación carece de facultades para acordar tal diligencia, que excede de los estrictos límites que para la aportación de documentos en esta fase procesal impone el art. 231 LPL y supondría suplir la inacción del recurrente en el momento oportuno.

SEGUNDO.- La segunda denuncia del demandante por la que solicita la nulidad de actuaciones procesales afecta al art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , que considera infringido al no haberse pronunciado el Juzgado de lo social sobre una de las dos prestaciones reclamadas, concretamente, la indemnización de una mensualidad de la base reguladora. Esa cita normativa se complementa en el recurso con la de los arts. 177.1 de la Ley General de la Seguridad Social y 38.1 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, así como con la de los arts. 209.2 y 3, 218.1, 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 120.3 de la Constitución Española. Señala igualmente, al exponer sus alegaciones, que la sentencia de instancia omitió decidir la excepción de litispendencia planteada por la Mutua de Accidentes de Trabajo Mutua Midat e invoca seguidamente los arts. 24.1 de la Constitución Española, 202 y 203 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6.1 del Convenio de Roma de 1950 y 14.1 del Pacto Internacional de Nueva York de 1966 .

La Juzgadora de instancia fue consciente de que la demanda comprendía dos pretensiones y las menciona tanto en el antecedente de hecho primero como en el primer párrafo del fundamento de derecho único. Sus razonamientos jurídicos comienzan con la cita e interpretación jurisprudencial del art. 175 de la Ley General de la Seguridad Social y una vez señalados las circunstancias de hecho a concurrir en el solicitante para ser huérfano mayor de edad con derecho a pensión de orfandad, apunta la falta total de prueba sobre el hecho constitutivo básico de la pretensión actora, esto es, la existencia de una situación de incapacidad permanente para cualquier profesión u oficio, e incluso respecto del hecho al que el demandante asoció el derecho reclamado, es decir, sobre su condición de minusválido. La desestimación de la demanda y la absolución de los demandados es la consecuencia necesaria de esa ausencia de acreditación que "priva de cualquier derecho al mismo".

Aunque en esos apartados dedicados a los fundamentos jurídicos la Magistrada de lo social concentre su exposición en la pensión de orfandad y no realice, aparte de la inicial, otra mención de la indemnización a tanto alzado, el pronunciamiento absolutorio comprende a ambas y a las dos son aplicables las razones jurídicas y el reparto de cargas probatorias que lo fundan. En efecto, únicamente tiene derecho a percibir esa indemnización, derivada la muerte del causante en accidente de trabajo o enfermedad profesional, "cada uno de los huérfanos que reúnan las condiciones necesarias para ser beneficiario de la pensión de orfandad" según establece el art. 38.1 del Real Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre que desarrolla reglamentariamente al art. 177 de la Ley General de la Seguridad Social . La exigencia de unos mismos requisitos y precisamente de los establecidos para la pensión de orfandad explica que el análisis judicial, concretado en este concreto tema, dé también respuesta a la segunda pretensión, comprendida desde luego en la parte dispositiva de la sentencia. No se produce, por consiguiente, una omisión determinante de la nulidad de actuaciones procesales, ni las normas invocadas en el recurso permiten sustentar tal efecto en el caso presente.

Por otra parte, sorprende la alegación por el demandante de la falta de respuesta judicial a la excepción de litispendencia que, planteada por la Mutua codemandada, él mismo rechazó en el juicio. Esta oposición es causa suficiente para desestimar ahora la petición de nulidad fundada en ese defecto, que no causó indefensión al recurrente. Es por lo demás patente que entre el actual proceso y el promovido por la viuda del causante en reclamación de la pensión de viudedad y la indemnización a tanto alzado por muerte en accidente de trabajo no concurre la triple identidad de partes, objeto y causa de pedir imprescindible para apreciar la litispendencia.

TERCERO.- En tercer lugar, la nulidad también se interesa por haber omitido el fallo de la sentencia de instancia toda referencia a la Mutua MC MUTUAL, a pesar de haber sido demandado e intervenir en el juicio oral. Cita en su apoyo los arts. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 202, 203, 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 24.1 de la Constitución Española.

Ciertamente la parte dispositiva de la sentencia no hace referencia expresa a la Mutua codemandada, pero se trata de un mero error material manifiesto, que no causó indefensión al demandante y hubiera podido corregirse en el Juzgado por medio de una solicitud de aclaración de sentencia. Sin duda alguna MUTUA MC MUTUAL resulta comprendida en el pronunciamiento absolutorio y no se vulneró ninguna de las normas o garantías del proceso aludidas en el recurso.

CUARTO.- La vía procesal del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral es finalmente escogida por el recurrente para denunciar las infracciones de normas sustantivas que a lo largo de su escrito ha mencionado y entre ellas, de los arts. 177.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el art. 38.1 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre. Defiende mediante este motivo impugnatorio su derecho a la indemnización de una mensualidad de la base reguladora.

A lo largo del examen del los motivos de recurso precedentes ya recibió respuesta esta petición. La sentencia de instancia no podía haber concedido un derecho del que el actor carecía, pues como se indicó antes, la indemnización a tanto alzado pretendida exige junto con la muerte en accidente de trabajo del causante que el beneficiario reúna los requisitos para tener derecho a la pensión de orfandad. Era necesario, de acuerdo con el art. 175.1 LGSS y el art. 9.1 del Real Decreto 1647/1997, de 31 de octubre , constatar la situación de incapacidad permanente absoluta del actor y la falta de acreditación de los hechos representativos de esa circunstancia le perjudica, por aplicación de las reglas sobre carga de la prueba, como acertadamente señaló la Juzgadora de instancia.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Arturo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra I.N.S.S., MUTUAL MIDAT CYCLOPS, T.G.S.S., ISOLUX INGENIERIA S.A. y OBRAS Y PROYECTOS LA ROZONA S.A., sobre Orfandad, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.