Sentencia SOCIAL Nº 1735/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1978/2017 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 1978/17 - L SENTENCIA Nº 1735/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 1978/2017 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a cinco de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1735/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Micaela , contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de Sevilla, Autos nº 282/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª.
María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Micaela contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 7/10/16, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) La actora Micaela , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000 , está afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 , habiendo desarrollado últimamente su actividad profesional como peón agrario.

2º) La actora solicitó ante el INSS en fecha de 24.10.14 le fuere concedida la prestación de incapacidad permanente, incoándose el expediente administrativo con el nº NUM002 , en el que se emitió informe médico de síntesis, y tras dictamen-propuesta del EVI de 11.11.2014, recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 17.11.14 por la que se denegaba la prestación solicitada por no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 46.1 del Decreto 3772/1972 , y por no concurrir ninguno de los grados de incapacidad laboral previstos en el artículo 137 de la LGSS .

3º) Contra dicha Resolución formuló la actora reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral, que fue expresamente desestimada mediante Resolución de fecha 21.1.2015.

4º) La actora padece radiculopatía L5 correspondiente a hernia discal L5-S1 izquierda parcialmente extruida que comprime el saco tecal, y degeneración discal L4-L5 y L5-S1 con HNP que no afecta al saco tecal; talalgia medial; reacción mixta de ansiedad depresión Se han realizado infiltraciones caudales, epidurales y radiculares sin mejoría, siendo atendida por la Unidad del Dolor.

A la exploración la actora presenta movilidad dolorosa lumbar a últimos grados.

5º) De dicho cuadro clínico residual derivan para la actora limitaciones orgánicas y funcionales para tareas que requieran grandes esfuerzos físicos, responsabilidad moderada o con riesgo para sí o para terceros.

6º) La actora ha estado inscrita en el SAE como demandante de empleo en los periodos que constan relacionados en los informes del citado organismo obrantes a los folios 41 y 42 de las actuaciones, que damos por reproducidos.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La beneficiaria, Dª. Micaela , interpuso demanda frente a la resolución de la entidad gestora que le denegó todo grado de incapacidad permanente, interesando le fuera reconocida una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón agrario.

Frente a la sentencia dictada, desestimatoria de la pretensión, se alza en suplicación la parte actora articulando su recurso en dos motivos ambos formulados con amparo procesal en el párrafo c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO : El motivo primero del recurso, con adecuado encaje adjetivo, denuncia la infracción de los artículos 194.1 b ), 195.1 y 165.1 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por razones cronológicas de vigencia la norma aplicable no es el Texto aprobado por Real Decreto legislativo 1/1.994, de 20 de junio, sino el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, toda vez que el hecho causante de la revisión se produjo el 11-11-2014 (Informe de Valoración Médica de Incapacidades, hecho probado segundo), entrando la Norma en vigor el 2-1-2016 (Disposición Final Única). Se subsanará la invocación de preceptos de la Norma no vigente reconduciéndola a la que resulta actualmente aplicable, y ello en atención al principio de tutela judicial efectiva.

Dos son las cuestiones que se controvierten en el presente recurso. En primer lugar la situación de alta o asimilada al alta de la actora, y en segundo lugar el grado, habiéndose solicitado por la demandante el de incapacidad permanente total.

En relación con la situación de alta o asimilada al alta, la sentencia del Tribunal Supremo de 24-11-2010 resume y expone los criterios de aplicación de la denominada doctrina del paréntesis del siguiente modo: '...

de nuestra doctrina sobre la materia se extraen conclusiones que nuestra sentencia de 23 de diciembre de 2005 (Rec. 5282/04 ) ( RJ 2006, 595) resume diciendo: 1) No cabe, en ningún caso, la reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias.

2) El listado legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo. así es de ver en los artículos 125.2 de la LGSS - 94 , y 36.17 del Real Decreto 84/1996 ( RCL 1996, 673, 1442) que aprobó el 'Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social'. Y ello permite entender que, desde la aprobación de la Constitución ( RCL 1978, 2836) existe una laguna legal que debe ser integrada. ( s. de 23- 10-99, rec. 2638/98 ).

3) Los tiempos excluidos del periodo computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad.

La Sala ha considerado como tales: A) la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo ( ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) ( RJ 1992, 3619) de Sala General , 1-7-93 (rec. 1679/92 ) ( RJ 1993, 6879) , 1- 10-02 (rec. 4436/99 ), 25-10-02 ( 1/02 ) ( RJ 2003, 1907) y 12-7-04 (rec. 4636/03 ) ( RJ 2004, 5585) entre otras) porque esta situación acredita el 'animus laborandi', o lo que es igual, como señaló la sentencia de 26-5-03 (rec. 2334/02 ) ( RJ 2003, 5090) , 'la voluntad de no apartarse del mundo laboral'; B) la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar ( ss. de 10-12-1993 (rec. 1091/92 ) ( RJ 1993, 9771) , 24-10-1994, (rec. 3676/93 ) ( RJ 1994, 8106) y 7-2-00, (rec. 109/99 ) entre otras); C) la percepción de una prestación no contributiva de invalidez ( ss. de 28-10-98 (rec. 584/98 ), 9-12-99 (rec. 108/99 ), 2-10-01 (rec. 9/2001 ) ( RJ 2001, 8978) y 20 de diciembre de 2005 (rec. 2398/04 ) ( RJ 2006, 585) , en que tampoco se cotiza; D) el periodo de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral, cuando el recluso ha mostrado durante él, su disponibilidad para el trabajo mediante la realización de servicios personales ( ss. de 12-11-96, rec. 232/96 ( RJ 1996, 8556) ; 19-7-01, rec. 4384/00 ( RJ 2002, 580) ; y 26-12-01, rec. 1816/01). E) La existencia comprobada de una grave enfermedad 'que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta' ( ss. de 28-1-98 (rec. 1385/97 ) ( RJ 1998, 1056) y 17-9-04 (rec. 4551/03 ) ( RJ 2004, 6320) .

4) Por igual razón, cabe también excluir del periodo computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un 'interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo', que no es revelador de esa 'voluntad de apartarse del mundo laboral' ( Ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) ( RJ 1992, 3619) antes citada , 12-3-98 (rec. 2307/97 ) ( RJ 1998, 2565) , 9-11-99 (rec. 4916/98 ), 25-7-00 (rec. 4436/99 ) ( RJ 2000, 7194) y 18-12-01 (rec. 559/01 ) ( RJ 2002, 2975) invocada como referencial). Por el contrario, no es posible incluir en esta excepción, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación. ( s. de 19-7-01, rec. 4384/00 ( RJ 2002, 580) ).

5) 'La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso, la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal' ( s. de 25-7-2000, rec. 2808/99 ( RJ 2000, 9666) ); en definitiva, si su duración es poco significativa en proporción al tiempo de cotización acreditado.( s. de 18- 12-01, rec. 559/01 ).

Esa concepción de la 'teoría del paréntesis' se reitera en nuestra sentencia de 13 de junio de 2006 (Rec. 175/05 ) ( RJ 2006, 8329) , donde tras recordarse que en nuestra sentencia de 12 de julio de 2004 (Rec.

4636/03 ) ( RJ 2004, 5585) se señaló que ' la jurisprudencia de esta Sala desde una perspectiva flexibilizadora y humanizadora de los requisitos de estar en alta y de reunir las cotizaciones suficientes para la prestación que se reclama, ya en una antigua sentencia dictada por el Pleno de la misma, de fecha 29 de mayo de 1992 , en recurso 1996/91 ( RJ 1992, 3619) , dejó sentada doctrina de que cuando se acredita una voluntad de acceder al trabajo puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de Empleo, ese periodo de ausencia de cotización debe configurarse como un paréntesis que haga retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el periodo de carencia específica desde el momento en que se cesó en el trabajo efectivo y cotizado.'.

'Procede, en el presente caso, estimar el recurso planteado y entender, por tanto, que pese a los cortos periodos de tiempo en los que el trabajador, hoy recurrente, no figuró inscrito en la Oficina de Empleo, sin embargo, el largo lapso temporal, desde su cesación en la prestación de la actividad laboral, en el que se mantuvo como demandante de empleo, justifica el que se erija tal periodo en un paréntesis que obliga a retrotraer la determinación del periodo de carencia específica a aquel momento -abril de 1993- en el que, efectivamente, cesó en la prestación de sus servicios '.

Se termina afirmando: 'Esta doctrina se concreta en los siguientes extremos: 1) cuando se acredita una voluntad de acceder al trabajo puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de Empleo, ese periodo de ausencia de cotización debe configurarse como un paréntesis; 2) este parentesis obliga a retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el periodo de carencia específica a la fecha en la que efectivamente, cesó el trabajo efectivo y cotizado'.

Por otro lado, con relación a la cuestión de si procede abrir un sólo paréntesis o cabe la apertura de varios conviene señalar que nuestra doctrina no se ha mostrado contraria a esta solución y ha quitado importancia a las interrupciones en la inscripción como demandante de empleo del interesado cuando las mismas no son reveladoras de la 'voluntad de apartarse del mundo laboral' cual se dijo antes. En estos casos, se ha abierto un sólo paréntesis haciendo caso omiso de las interrupciones en la inscripción en la oficina de empleo ( S.TS. 12-7-04 (Rec. 4636/03 ) ( RJ 2004, 5585) , sobre todo cuando la breve interrupción se debe a la falta de renovación de la demanda de empleo. Pero también se ha optado por la apertura de varios paréntesis cuando se han alternado periodos de actividad laboral con otros de inactividad con inscripción en la oficina de empleo, solución viable porque lo importante es que se acredite la voluntad del interesado de permanecer integrado en el sistema, cual se señaló en nuestras sentencias de 7 de mayo de 1998 (Rec. 2513/1997 ) ( RJ 1998, 4102 ) y 19 de julio de 2001 (Rec. 4384/2000 ) ( RJ 2002, 580) dictadas en supuestos de pensiones de viudedad. Esta solución la seguimos considerando correcta porque el artículo 138-2 de la L.G.S.S . ( RCL 1994, 1825) no la excluye y porque su exclusión sería contraria al espíritu que informa la norma. En efecto, si la norma lo que persigue es que los incluidos en su ámbito de aplicación trabajen y coticen al sistema, así como que los incluidos en él no queden desamparados en las situaciones de necesidad, es claro que debe permitir la apertura de varios paréntesis, por cuando de lo contrario incentivaría la inactividad, el paro y la falta de cotización, porque nadie aceptaría un trabajo de corta duración o de duración intermedia, por el riesgo de perder el beneficio de la apertura de un único paréntesis. Este último argumento sirve, igualmente, para rechazar la alegación de que el beneficio cuestionado no se puede aplicar a quienes se encuentran en situación de alta y cotizando, porque ¿quien aceptara, cuando tenga la salud delicada o edad avanzada, un empleo o buscará un trabajo o se dará de alta como autónomo si con ello pierde el beneficio estudiado?.

Además, la solución que propone la recurrente discrimina negativamente a quien acepta un trabajo, aunque de corta duración, y alterna periodos de actividad con otros de paro con relación a quien siempre permanece inactivo, sin que se ofrezca justificación objetiva de esa diferencia, porque con la doctrina del paréntesis 'lo que se pretende es excluir del periodo de cómputo los periodos en que la inactividad no es imputable al interesado, objetivo que se da en los dos supuestos, lo que obliga a dar la misma solución '.

El hecho probado sexto de la sentencia impugnada remite a los folios 41 y 42 de las actuaciones para la constatación de los períodos certificados por el Servicio Andaluz de Empleo de registro del actor como demandante de empleo. Y de ellos se comprueba que en la secuencia de periodos desde el 1 de diciembre de 2006 hasta el 5 de octubre de 2016 existen numerosas interrupciones, algunas de ellas significativas. Sólo podrán tenerse en cuenta los periodos transcurridos hasta el dictamen propuesta del EVI, que tuvo lugar el 11 de noviembre de 2014, y así se comprueba que desde el 16 de noviembre de 2012 hasta el 11 de febrero de 2013, el actor no mantuvo su demanda de empleo, durante casi tres meses. Asimismo desde el 11 de enero de 2011 hasta el 8 de marzo de 2011 también existe un vacío en el mantenimiento de la inscripción, que supone casi dos meses, y omitiendo algunos de menor importancia por tratarse de escasos días, desde el 7 de octubre de 2009 hasta el 17 de marzo de 2010, transcurren más de cinco meses.

Por el recurrente no se ofrecen justificación razonable para dichos periodos sin demanda de empleo, no pudiendo entenderse que lo es la patología lumbar que presenta que es crónica y que no acredita de ningún modo que mantuviera una situación álgida durante todos esos periodos, como tampoco puede considerarse una justificación aceptable el hecho de que el demandante padezca una reacción mixta de ansiedad y depresión respecto de la cual no se conocen mayores incidencias que altere seriamente su capacidad cognitiva o de otro orden.

No es tampoco admisible como parece desprenderse de las alegaciones de la recurrente, el hecho aislado de que estuviera en alta como demandante de empleo en el momento del hecho causante, puesto que obviamente ha de examinarse toda la cadena temporal previa, razón por la cual el motivo debe ser desestimado.



TERCERO : Sentado lo anterior y no resuelto el obstáculo relativo al alta o situación asimilada al alta del beneficiario, no puede conocerse sobre el grado de incapacidad permanente que presenta aquél, cuestión a la que se dedica el segundo y último de los motivos del recurso (grado que por otra parte ya figura en el relato fáctico suficientemente acreditado por los propios servicios médicos de la Seguridad Social, dado que el actor fue propuesto para incapacidad permanente total), y ello por cuanto que falta un requisito constitutivo de la prestación, que es previo a cualquier otra circunstancia, siendo así que tan sólo en la incapacidad permanente absoluta y la gran invalidez -las cuales no se han solicitado- es posible acceder a la prestación desde la situación de no alta con el cumplimiento de determinados requisitos incrementados de carencia.

El recurso por todo lo expuesto se desestima.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal Dª. Micaela contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2016, dictada por el juzgado de lo social nº 9 de Sevilla , en autos 282/2015 seguidos a instancias de Dª. Micaela , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No Se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 5 de junio de 2018.

La extiendo yo, el/la Secretario/a para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.