Sentencia SOCIAL Nº 1735/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 737/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906734420191000116
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 737/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA
Procedimiento origen: Cantidad 114/2018
Recurrente: CIUDAD AUTONOMA DE MELILLA
Representante: ENRIQUE MINGORANCE MENDEZ
Recurrido: Germán
Representante:LUIS MIGUEL SANCHEZ CHOLBI
Sentencia Nº 1735/2019
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MALAGA a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por CIUDAD AUTONOMA DE MELILLA contra la sentencia dictada
por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ
RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Germán sobre Cantidad siendo demandado CIUDAD AUTONOMA DE MELILLA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 05/09/2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- En fecha de 13-1-17 se dictó Sentencia por éste Juzgado en los autos de despido 636/15, unida al ramo de prueba del actor -doc.l- cuyo contenido doy por reproducido, confirmada a su vez por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Málaga, de fecha 21-3-18

SEGUNDO.- El actor ha devengado y no le ha sido abonada la cantidad de 6.436 euros en concepto de diferencias salariales (536,37 euros mensuales x 12).



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia que estimó la demanda interpuesta en reclamación de cantidad, formula la parte demandada Ciudad autónoma de Melilla Recurso de Suplicación, articulando, sin interesar la revisión de hechos probados, un motivo único de censura jurídica en el que denuncia la indebida apreciación de la cosa juzgada material, con cita del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores y de doctrina judicial infringida como la STS en RCUD nº 381/2014 y de TSJ, realizando diversas alegaciones solicitando que se declare que el salario regulador del despido lo es efectos del despido, indemnización por despido y salarios de tramitación, pero que efectuada la opción en cesión ilegal de mano de obra como trabajador indefinido no fijo del Sector público por la Ciudad autónoma de Melilla debe ser de aplicación el previsto en el Convenio colectivo aplicable de la Ciudad autónoma de Melilla para la categoría profesional de auxiliar administrativo.



SEGUNDO : En la STS en RCUD nº 381/2014 Roj: STS 1378/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1378 , invocada por la parte recurrente, se analiza la cuestión debatida en el prsente Recurso de Suplicación, y se declara que '1.- Como se colige de las precedentes indicaciones, la cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unidad de la doctrina es la relativa al salario que corresponde al trabajador objeto de cesión ilegal y que opta por integrarse en la plantilla de la empresa cedente, cuando el de ésta es inferior al de la empresa cesionaria. Problema que hemos de resolver conforme a ya consolidada doctrina de la Sala, que es la que sigue la sentencia de contraste. 2.- Efectivamente, estos precedentes jurisprudenciales [ SSTS 05/12/06 -rcud 4927/05 -; 09/12/09 -rcud 339/09 -; ... y 06/07/12 - rcud 2719/11 -] insisten en los siguientes pronunciamientos: a).- Que la opción que confiere el art. 43.4 ET '... tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión. Pero esto no impide que si se ejercita la opción -como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición...

[pues] no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición'.

b).- Que '... está claro que los 'efectos propios' de la relación de la actora con... [la empresa cesionaria] no podían ser otros sino los establecidos en el Convenio Colectivo aplicable, por cuanto que la previsión normativa sobre equiparación salarial -aparte de su inequivocidad- tiene el claro objetivo de proteger al trabajador afectado por el ilícito tráfico, no el de situarle privilegiadamente sobre sus compañeros en la empresa por la que se ha optado, consintiéndole una suerte de 'espigueo' entre las condiciones laborales más beneficiosas que establezca el convenios aplicable y los posibles contratos perfeccionados en fraude de ley'.

c).- De esta forma, el salario que corresponde al trabajador que opta por integrarse en la empresa cesionaria es el que colectivamente se haya pactado para otro trabajador de igual categoría profesional y antigüedad, no el que pudiera haber percibido en la empresa cedente.

d).- Aparte de que la solución contraria 'sería incoherente y opuesta a la doctrina de los propios actos, porque de un lado se mantiene ... la persistencia de cesión ilegal de mano de obra y la unidad de vínculo contractual, pero a la par se sostiene ... su validez a efectos retributivos y su primacía sobre la propia regulación laboral'.

Y también resulta contraria al principio de igualdad y al aforismo 'a igual trabajo, igual salario''..



TERCERO : Asimismo, la cuestión planteada en el presente Recurso de Suplicación ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala para caso similar, entre otras, en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 2335/18, En la misma se declara, con razonamientos de aplicación al presente caso, que 'Resulta incuestionable que las sentencias deberán ser ejecutadas en sus propios términos ( artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) y que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos por la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal ( artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Esto quiere decir que, tras la sentencia firme del Juzgado de lo Social que declaró la nulidad del despido de que había sido objeto la actora, la readmisión de la trabajadora se debe realizar en las mismas condiciones que regían la relación laboral antes del despido y, consecuentemente, con el mismo salario que venía percibiendo antes de ser despedida. Ahora bien, esto no impide que una vez producida la readmisión no pueda discutirse y analizarse el salario que corresponde percibir a la actora conforme a las funciones efectivamente desempeñadas por la misma tras la readmisión, máxime si tenemos en cuenta las particularidades concurrentes en el caso concreto, pues la demandante con anterioridad al despido venía prestando servicios para el Consorcio UTEDLT Costa del Sol, condenando la sentencia por despido a todos los integrantes del Consorcio (Junta de Andalucía y Ayuntamientos integrantes del mismo, entre los que se encontraba el de Benalmadena), teniendo convenios colectivos diferentes el referido Consorcio y el Ayuntamiento de Benalmadena y siendo readmitida la actora, en fase de ejecución de sentencia, por el indicado Ayuntamiento. En definitiva, una cosa es el salario que la trabajadora percibía antes de ser despedida y conforme al cual debe producirse la readmisión y otra muy distinta es que, una vez realizada la readmisión, ya no pueda discutirse el salario que corresponde percibir a la trabajadora teniendo en cuenta las nuevas circunstancias en que se desarrolla la relación laboral, máxime si tenemos en cuenta que la actora no pudo alegar que se le abonasen las retribuciones previstas en el convenio colectivo del Ayuntamiento de Benalmadena para las funciones efectivamente desarrolladas por la misma hasta que se produjo la readmisión en dicho Ayuntamiento, dado que con anterioridad al despido venía prestando servicios para una empresa diferente (el indicado Consorcio UTEDLT Costa del Sol), el cual se regía por un convenio colectivo diferente al del Ayuntamiento de Benalmadena'.



CUARTO : Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, debe ser acogida la pretensión de la parte recurrente, pues efectivamente, operada la opción en supuesto de cesión ilegal de mano de obra por la Ciudad autónoma de Melilla, debe estarse al Convenio colectivo aplicable en atención a la categoría ostentada por el trabajador o equivalente, y por ello el salario regulador del despido lo es sólo a efectos del despido, indemnización por despido y salarios de tramitación, no produciendo la sentencia de despido efecto de cosa juzgada material en cuanto a la relación laboral salvo en los efectos y consecuencias del despido improcedente, y efectuada como se indica la opción en cesión ilegal de mano de obra como trabajador indefinido no fijo del Sector público por la Ciudad autónoma de Melilla debe ser de aplicación el previsto en el Convenio colectivo aplicable de la Ciudad autónoma de Melilla para la categoría profesional de auxiliar administrativo o equivalente, y reclamándose en la demanda diferencias entre lo percibido y debido percibir atendiendo al salario regulador del despido fijado en dicha sentencia que declaró el despido improcedente con las consecuencias derivadas y la cesión ilegal de mano de obra, y no produciendo por lo dicho efecto de cosa juzgada material, no adquiere el trabajador derecho a las diferencias retributivas reclamadas por aplicación del salario regulador del despido del despido declarado en sentencia firme, y no cabe acoger la pretensión ejercitada en la demanda.

En consecuencia, procede estimar el Recurso de Suplicación con revocación de la sentencia recurrida y desestimación de la demanda.



QUINTO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por CIUDAD AUTÓNOMA DE MELILLA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº UNO de MELILLA de fecha 05/09/2018, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Germán contra CIUDAD AUTÓNOMA DE MELILLA sobre CANTIDAD, y, en su consecuencia, revocando la sentencia recurrida, debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta absolviendo al demandado de las pretensiones en la misma contenidas, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.