Sentencia SOCIAL Nº 1735/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 392/2020 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01735/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33004 44 4 2019 0000513
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000392 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000258 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: FREMAP, MUTUA Nº 61, Blas , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL , JOYMA DOBLE A SL
ABOGADO/A: LUIS BENITO SÁNCHEZ, ESTEBAN INTRIAGO GUTIERREZ , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL ,
, , , , , , , ,
Sentencia nº 1735/20
En OVIEDO, a trece de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ,
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 392/2020, formalizado por el Letrado de la Seguridad Social, en nombre y
representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 499/2019
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000258/2019,
seguidos a instancia de Blas frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA
Nº 61, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y JOYMA
DOBLE A SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Blas presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA Nº 61, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y JOYMA DOBLE A SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 499/2019, de fecha diez de diciembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El demandante Blas nació el NUM000 -1977 y figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de albañil- encofrador, por cuenta y orden de la empresa codemandada JOYMA DOBLE A, S.L.

2º.- En resolución del INSS de fecha 8-2-2019 se denegó al actor la prestación de incapacidad permanente '(...) Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente'.

El demandante interpuso reclamación previa, que fue desestimada por nueva resolución del INSS de fecha 1-4-2019.

3º.- El actor padece el siguiente cuadro clínico residual: Coxartrosis derecha avanzada secundaria a displasía de cadera femoral. Gonalgia bilateral femoropatelar secundaria a rótulas altas y pequeña rotura de menisco interno en rodilla derecha sin repercusión clínica.

Se dan por expresamente reproducidos el informe médico de síntesis de fecha 30-1-2019 y el dictamen propuesta del EVI de fecha 5-2-2019 (páginas 19 a 22 del expediente), así como el resto del expediente administrativo.

4º.- La base reguladora de la prestación de IPT sería de 1.115,28 euros mensuales y la fecha de efectos económicos el día 5-2-2019. La base reguladora de la IPP sería de 1.741,80 euros mensuales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO la demanda formulada por Blas , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL Y JOYMA DOBLE A, S.L., y declaro que el actor está afecto de Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación económica del 55 % de una base reguladora de 1.115,28 euros mensuales, con efectos desde el día 5-2-2019, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y al INSS-TGSS a abonar al actor dicha prestación, con las consecuencias legales y económicas correspondientes.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de febrero de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1 de octubre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, albañil de profesión, afiliado al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común o, en otro caso, en el de incapacidad permanente parcial.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante lo constituyen en la situación de incapacidad permanente total que reclama, se alza en suplicación la representación letrada de la Entidad Gestor, desde la perspectiva que autoriza el Art. Art.

193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, a fin de que se mantenga la declaración de no invalidez efectuada en la resolución administrativa.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación procesal del trabajador y por la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'FREMAP', para interesar en ambos casos la integra confirmación de la resolución de instancia.



SEGUNDO.- Con carácter previo a la resolución del recurso se ha de dar respuesta a la pretensión de nulidad de actuaciones impetrada por el impugnante en atención a haberse admitido a trámite el recurso de suplicación formulado por la Gestora pese a la tardanza o retraso en el abono efectivo de la prestación reconocida.

A la vista de tal alegato se ha de recordar que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y Jurisprudencia del Tribunal Supremo seguida por esta Sala, que la nulidad de actuaciones es una medida excepcional que ha de acordarse con criterio restrictivo para no comprometer el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE, derecho en cuyo contenido se integra una solución del fondo del asunto sin dilaciones indebidas, procediendo solo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales que causen indefensión para alguna de las partes litigantes y se haya formulado si el momento procesal lo permite la oportuna protesta, y que la nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para los principios de celeridad y economía procesal, teniendo declarado el Tribunal Constitucional, entre otras en Sentencias num. 90/1983, 117/1986 y 139/1987 y las más recientes 91/1991 de 25 abril, 109/1991 de 20 mayo, 172/1992 de 6 septiembre, y 179/1992 de 19 septiembre, que las formas y requisitos procesales cumplen un papel de capital importancia en la recta ordenación de los procesos judiciales siempre que su previsión legal responda a una finalidad adecuada y no constituya exigencia excesiva, desproporcionada o irrazonable.

En parecidos términos una doctrina consolidada del Tribunal Supremo - SSTS 13 marzo 1990, 13 mayo y 31 julio 1991 y 22 julio 1992, entre otras muchas-, recoge y establece el carácter excepcional de la declaración de nulidad de actuaciones como consecuencia de defectos procesales, pues se trata de una medida extrema que ha de aplicarse con criterio restrictivo evitándose inútiles dilaciones originadoras de negativas consecuencias para la celeridad y eficacia que deben inspirar las actuaciones judiciales art. 74,1 L.R.J.S., de manera que sólo debe accederse a tal pretensión en supuestos excepcionales.

En el presente caso la sentencia fue dictada el 10 de diciembre de 2.019, en tanto que el anuncio del recurso de suplicación por parte de la Entidad Gestora tuvo lugar el día 18 de diciembre siguiente, la orden de pago se emitió el día 25 de febrero de 2020, y tal como reconoce el impugnante el primer abono se realizó por el importe de todo el período transcurrido el 12 de marzo de 2020, de modo que en un caso como el presente en que existen las disfunciones propias del cierre contable de un ejercicio económico y la apertura de un nuevo, a los que se ha de sumar disfrute de los permisos o vacaciones navideñas de todo el personal de la gestora, el hecho de que este pago se haya realizado efectivamente a principios de marzo, no debe de interpretarse en el sentido de una voluntad de no abonar la prestación o incluso de una imprudencia que retrase injustificadamente el abono.

Advierte en tal sentido la STC 110/1992, de 14 de Octubre, que: 'la concesión de un trámite de subsanación de los defectos existentes en la certificación, sólo puede considerarse una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución Española cuando tales defectos no se puedan imputar a la falta de diligencia de la Entidad Gestora, pues en tales casos poner fin sin más al trámite del recurso constituiría una sanción desproporcionada y contraria al derecho a la tutela judicial efectiva ( sentencias del Tribunal Constitucional 36/1986, 60/1.985 EDJ 1985/60 y 124/1.997)'. En la STC núm.

68/1988, de 5 de Mayo, puede leerse a su vez que: 'si por un lado sería formalismo hueco satisfacerse con la sola aportación del certificado del art. 180 LPL abstracción hecha del efectivo abono en perjuicio de la parte (que es lo que la ley intenta evitar), también lo sería acceder ahora al recurso constando, como consta, que la recurrente ha percibido las pensiones, bien que con retraso, debido a las circunstancias burocráticas que se indican por el INSS. Así lo reconoce la propia demandante en el hecho 8º de su demanda, al decir que el 16 diciembre 1984 comenzó el pago de la pensión, comunicándolo así al Juzgado de Instrucción el día 3 enero.

Carecería de objeto un fallo en ese sentido, una vez que se ha acreditado la inexistencia de la vulneración material del derecho que se denuncia en el recurso de amparo, derecho que en definitiva no ha sido desprotegido en su realidad, ni tampoco frustrado el fin que la norma del art. 180 LPL persigue, es decir, que la parte beneficiada con el fallo haya de percibir, durante la sustanciación del recurso laboral, la prestación acordada o concedida en la sentencia de instancia. A este respecto la doctrina de este Tribunal es reiterada, al decir que sólo hay vulneración cuando se aprecie un perjuicio real y efectivo en los intereses del afectado ( SSTC 116/1983, 48/1986 y 194/1987).

(...) Desde esta perspectiva no puede equipararse el impago -en realidad el retraso- al incumplimiento o mejor dicho a la omisión de un requisito procesal documental (compromiso de abonar las pensiones) cuya eficacia material o pago podrá ser exigido por la parte y ser tenido en cuenta por el Tribunal Central de Trabajo decidiendo en consecuencia. Lo que en ningún caso podrá dicho Tribunal es tener por desistida a la otra parte si el presupuesto legal (certificado de comenzar y seguir el abono) se cumple tanto con la promesa certificada como con el abono, siquiera sea con retraso, retraso que no puede tener, en buena doctrina, mientras no sea un retardo culpable o de mala fe, el efecto de nulidad que se pretende.'.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto aquí analizado habrá que convenir que se cumplió con el sentido de la norma pues no parece que un retraso de tan solo dos meses, no deseable desde luego, atendidas las necesidades burocráticas expuestas, pueda considerarse como incumplimiento de la obligación de abono que exige el Art. 230.2 de la Ley 36/2.0119 y que ello comporte la inadmisibilidad del recurso de suplicación anunciado.



TERCERO.- Denuncia el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en el único de los motivos del recurso, la infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto en el Art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en la redacción dada a dicho precepto por la Disp. Transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal.

Alega que sin desconocer las exigencias físicas de una profesión como la considerada, las secuelas que aquejan al actor no alcanzan la suficiente entidad para impedirle seguir desempeñando las tareas fundamentales de su actividad laboral como encofrador.

No sin dejar de señalar que la causa o razón de ser de la denegación de la prestación esgrimida en vía administrativa por la Entidad Gestora radico en la afirmación de que las dolencias que presenta el actor 'eran anteriores al inicio de su actividad laboral en 1995 (pues) había sido intervenido de la cadera derecha a los 14 años con tornillos, que se retiraron a los 6 meses por infección, por displasia en la cadera', de modo que los argumentos que ahora se esgrimen en el recurso suponen una alteración de los términos del debate procesal, lo cierto es que, sujetándonos a la descripción de las lesiones y limitaciones que se realiza en el apartado histórico de la sentencia de instancia, completado con los datos de igual carácter que se manejan en la fundamentación jurídica, hemos de convenir con el juzgador a quo que el cuadro clínico residual constituye un obstáculo para que el asegurado pueda seguir desempeñando su actual actividad laboral y ello, tanto desde el punto de vista clínico como funcional.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 194.4 de ley General de la Seguridad Social, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta.

La doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003, 2 de marzo de 2.004, 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006, y puede resumirse señalando que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 «... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)», pues «... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión'.

En el supuesto examinado se justifica un cuadro clínico residual, que por el propio recurrente se afirma incontrovertido, caracterizado por las siguientes secuelas: coxartrosis derecha avanzada secundaria a displasia de cabeza femoral; gonalgia bilateral femoropatelar, secundaria a rotulas altas, condromalacia rotuliana grado IV y rotura del menisco en rodilla derecha.

Siquiera cuando se pudiera calificar el cuadro como globalmente moderado como ahora se pretende por la parte recurrente, es lo cierto que las limitaciones declaradas afectan a ambas extremidades inferiores y que, frente a lo alegado en el recurso, dicha dolencia ha de calificarse de crónica y definitiva, habida cuenta que nos encontramos con un paciente que ya fue intervenido de la cadera cuando contaba con la edad de 14 años - epifisiolisis no traumática de cadera derecha - y que, tal como pone de manifiesto el informe médico de síntesis, ha desarrollado posteriormente una artrosis avanzada en dicha articulación por lo que resulta tributaria de una prótesis total, que se descarta en la actualidad debido a la juventud del paciente (41 años).

Junto a la expresa dolencia ha desarrollado asimismo un proceso degenerativo articular afectante a ambas rodillas, con gonalgia izquierda secundaria a una gonartrosis severa en rodilla izquierda, y una condromalacia rotuliana grado IV en la derecha, todo lo cual se traduce en una marcha claudicante y en la necesidad de realizar sus desplazamientos apoyado en un bastón inglés.

A la vista de lo cual no cabe sino concluir que el actor carece sin duda alguna de aptitud física para afrontar con profesionalidad y eficacia las tareas propias de un encofrador, un oficio que, además de eminentemente manual, requiere el concurso de ambas extremidades inferiores. En el supuesta analizado, sin embargo, se aprecía rigidez en la cadera y limitación funcional y de la marcha, teniendo desaconsejadas las sobrecargas articulares, la bipedestación prolongada o adoptar posturas forzadas, requerimientos y posturas que vienen exigidos a un albañil, que no solamente se halla obligado a la realización de sobreesfuerzos para la carga y descarga de materiales, la ejecución de demoliciones y encofrados o la colocación de cerchas, ... sino que ha de permanecer en bipedestación prolongada, subirse a andamios, subir y bajar escaleras o caminar por terrenos irregulares y, en general, resulta necesario adoptar posturas y ejecutar movimientos que inciden de modo intenso sobre caderas y rodillas, con una sobrecarga constante de las mismas, siendo cosa sabida que una de las consecuencias funcionales de la marcha con bastón, es la imposibilidad de realizar trabajos que requieran desplazamientos importantes o la adopción de posturas forzadas.

Razones las expuestas por las que esta Sala considera adecuado, a semejanza de la resolución recurrida, el reconocimiento de una incapacidad para la profesión habitual que se solicitaba en la demanda.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés, en los autos núm. 701/16, seguidos a instancia de D. Blas contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, 'FREMAP' Mutua Colaboradora con la Seguridad Social, el Servicio Público de Empleo Estatal y la empresa JOYMA DOBLE S.L., en reclamación sobre incapacidad permanente y, en consecuencia, confirmamos la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.