Sentencia SOCIAL Nº 1736/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2017/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación nº 2017/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002017/2019
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.:
Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente
Dª. Mª. Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Ángel Beltrán Aleu
En Valencia, a trece de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 001736/2020
En el recurso de suplicación 002017/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 17 DE VALENCIA, en los autos 000999/2017, seguidos sobre
invalidez, a instancia de Dª. Rita , asistida por la Letrada Dª. Isabel Miralles Martínez contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª. Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Con estimación de la demanda promovida por Dª. Rita contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la demandante se encuentra en situación de invalidez permanente en grado de Incapacidad Permanente Absoluta, y debo condenar y condeno al organismo demandado a abonar a la actora una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 100% de la base reguladora de 1.146,11 euros, más los incrementos legales correspondientes, con efectos desde el día 6 de septiembre de 2017.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- La trabajadora demandante, nacida el día NUM000 de 1968, con documento nacional de identidad nº. NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 y de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

La actora ha venido prestando servicios laborales por cuenta ajena para GRUPO HOSTELERO LUZ SL. como camarera de hotel. 2.- En noviembre de 2013 se promovió de oficio expediente de Incapacidad Permanente en que se dictó resolución por el INSS de 26 de noviembre de 2013 reconociendo a la demandante afecta de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual con una base reguladora de 1.146,11 euros mensuales, el 55% de porcentaje de la pensión y efectos económicos de 25 de noviembre de 2013. 3.- El dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 25 de noviembre de 2013 que fue tenido en cuenta en la citada resolución recogía el siguiente cuadro clínico residual: 'dorsolumbalgia secundaria a fusión instrumentada L5S1, estenosis de recesos lumbares, listesis, escoliosis dorsolumbar izda' y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'limitada para actividades que supongan requerimientos moderados del raquis', proponiendo la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total. El informe de Valoración Médica de 21 de noviembre de 2013, que se da por reproducido a efectos probatorios aprecia como conclusiones: 'mujer de 45 años, camarera en hostelería, propuesta para IP por presentar patología de raquis (...) que le producen dolor importante (analgesia 2º escalón) y limitación funcional del segmento afecto. Sigue en estudio por si en un futuro fuera susceptible de cirugía, pero se le recomienda evitar esfuerzos de raquis lumbar en cualquier caso, dados sus antecedentes'. 4.- Ya en 2013 persistía clínica de dolor dorso lumbar invalidante con gran repercusión funcional en las actividades diarias y dificultad a la deambulación por dolor en la articulación femoral izquierda. Fue remitida a COT para valoración de la escoliosis como problema fundamental y origen de la clínica. Se le recomendaba médicamente evitar actividades que requieran esfuerzos físicos ni cargas. Tenía pautado tratamiento farmacológico con Lyrica 150 mg y Zaldiar 37,5 mg. 5.- La actora fue intervenida quirúrgicamente el 11 de abril de 2008 con fusión vertebral. Tras la intervención presentaba discreta escoliosis lumbar de concavidad derecha y cambios postquirúrgicos, cursando con dolor a nivel lumbar que ha ido aumentando progresivamente, con irradiación a pierna izquierda. El dolor se presenta en reposo (en la cama), al deambular, con la sedestación y con la deambulación. En diciembre de 2013 el diagnóstico era de síndrome de cirugía fallida de columna. A lo largo de los años 2016 y 2017 ha sido sometida a diversos tratamientos para el dolor (bloqueos con toxina botulínica, implantación de estimulador medular) sin mejoría. Fue remitida a la Unidad del Dolor donde está siendo atendida y se le realiza seguimiento regular por dolor crónico. El tratamiento con analgésicos potentes ha sido con escasa mejoría y las diferentes técnicas intervencionistas con baja efectividad. Se trata de un cuadro de dolor crónico de larga evolución y pronóstico incierto y crónico. En los últimos meses ha sido tratada con opioides potentes con escasa mejoría, lo que requiere tomar de forma regular altas dosis así como cambios de medicación frecuentes. 6.- Promovido expediente de revisión grado y tramitado el mismo, se dictó resolución con fecha de salida 5 de septiembre de 2017 desestimando la solicitud de reconocimiento de un grado de incapacidad permanente diferente al que tiene reconocido. Presentada reclamación previa el 4 de octubre de 2017, fue desestimada el 18 de octubre siguiente. El 5 de diciembre de 2017 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de lo Social, que fue turnada a este Juzgado. 7.- El dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 18 de agosto de 2017 que fue tenido en cuenta en la citada resolución recogía el siguiente cuadro clínico residual: 'dorsolumbalgia secundaria a fusión instrumentada L5S1, estenosis de recesos lumbares, listesis, escoliosis dorsolumbar izda, lumbalgia crónica' proponiendo que el trabajador continúe afecto de la incapacidad que tiene reconocida. El Informe Médico de revisión de grado de incapacidad permanente de 17 de julio de 2017, que se da por reproducido a efectos probatorios, apreció como limitaciones orgánicas y funcionales: 'marcha inestable, dolor lumbar crónico, tareas de carga leve' y como evaluación clínico laboral: 'patología de raquis (escoliosis dorsolumbar, artrodesis L5S1 hace años con listesis en nivel superior, osteopenia) que le producen dolor importante (analgesia 2º escalón) y limitación funcional del segmento afecto. Lupus erisematoso estable. Ha evolucionado con persistencia del dolor lumbar, actualmente con neuroestimulador, que ha mejorado el dolor basal, quedando una marcha inestable' 8.- La demandante se halla afecta de: lupus erisematoso cutáneo que se mantiene estable con tratamiento hallux valgo intervenido en ambos pies espondilolistesis y estenosis de canall lumbar (síndrome postlaminectomía L5S1) así como y escoliosis dorsolumbar que le ocasiona lumbociatalgia grave irradiada a MII, progresiva y rebelde a la analgesia, complicada con escoliosis dorsolumbar que condiciona deformaciones en esta zona causantes de reducción foraminal bilateral con irritación de las raíces nerviosas emergentes, que le impiden el mantenimiento postural ni siquiera el decúbito. Cervicoartrosis intensa que le provoca cervicalgia, con cambios degenerativos en C4C5C6C7, que ha sido tratada con infiltraciones sin mejoría osteoporosis reacción de adaptación con ansiedad y depresión Se halla limitada para trabajos que requieran sobrecarga mecánica, para la deambulación, bipedestación y sedestación prolongadas. Deambula con muleta, es portadora de faja lumbar, presenta dificultades para la flexo-extensión. El dolor crónico le impide permanecer sentada o de pie, así como caminar por periodos prolongados precisando buscar postura antiálgica. El dolor le provoca actualmente limitaciones para las actividades de la vida diaria (vestirse, lavarse la cabeza), sin que pueda deambular de forma autónoma ni realizar movimientos bruscos ni llevar peso. 9.- La actora se halla en seguimiento en la Consulta de Psiquiatría del Hospital Clínico de Valencia desde agosto de 2016 por cuadro adaptativo reactivo cuyo principal factor desencadenante y de mantenimiento es el cuadro doloroso crónico que presenta, aunque oscilante en su intensidad a lo largo del tiempo, y las limitaciones que le provoca el dolor. El pronóstico se halla vinculado a la posibilidad de obtener alivio en su estado doloroso. Tiene pautado tratamiento farmacológico y terapia psicosocial. 10.- La base reguladora de la prestación solicitada en el caso de reconocérsele Incapacidad Absoluta es de 1.146,11 euros mensuales, el 100% de porcentaje de la pensión y la fecha de efectos se fija, para en su caso, el 6 de septiembre de 2017. '.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnada por la parte demandante Dª. Rita . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente Absoluta por agravación de la IP Total que ya tenía concedida, interpone el INSS recurso de suplicación. En un primer motivo redactado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, solicita la revisión del hecho probado octavo, a fin de que se recoja en la sentencia el contenido del Informe del medico Forense que señala lo que sigue: ' ...presenta dolor lumbar crónico con marcha inestable y limitación de tareas de carga leve. Conclusiones: Desde el punto de vista médico-forense s consideran correctas las valoraciones médicas de sus patologías y su repercusión funcional que acompañan al dictamen propuestas del EVI de fecha 18 de agosto... Según Informe de Traumatología de 10.5.19 la paciente presenta las limitaciones propias d cualquier paciente intervenido de artrodesis lumbar asociado a una escoliosis y con un síndrome adyacente del nivel superior...no esta capacitada de forma permanente para tipo de trabajo que requiera sobrecarga mecánica de su raquis lumbar, tal y como ya especificó el informe de 29.8.2013...' A la vista del citado informe, no procede su inclusión, pues el mismo se limita a dar por reproducidas las conclusiones del EVI, por lo que no aporta nada nuevo a lo que ya consta en la sentencia recurrida, en la cual se efectúa una valoración conjunta de la totalidad de las pruebas realizadas o aportadas al expediente. Por ello, y aplicando la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de trascendencia de los hechos nuevos, debemos desestimar la adición pretendida.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 200.2 en relación con el 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social, Nuevo texto refundido del 2015 RDL 8/2015 de 30 de octubre-en adelante, LGSS-en la redacción dada por la DT 26ª, y hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario previsto. Se sostiene en síntesis por la recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual, pero no para toda profesión u oficio, pues si bien esta limitada para la sobrecarga mecánica, para lo que ya lo estaba en el año 2013, por lo que estima que no procede estimar la existencia de una agravación sustancial de sus lesiones.

Comenzando por analizar de que modo procede aplicar el precepto citado por el letrado del INSS, art 200.2 de la LGSS ya citada, que es la base de la revisión de grado que la sentencia de instancia ha estimado, es doctrina del Tribunal Supremo que la revisión por agravación del grado de invalidez permanente, con anterioridad reconocida, presupone siempre la concurrencia de dos circunstancias, ambas esenciales y básicas: 1) Que realmente las dolencias primitivas hayan empeorado, resultado de confrontar los padecimientos que aquejaba a aquél cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente y el cuadro clínico que presente al postular la revisión del que primitivamente le fue reconocido.

2) Que dicho empeoramiento o agravación repercuta de tal forma en la capacidad laboral de quien la padece, que efectivamente la anule por completo, al estar privado por ello de la capacidad residual que le permite ejercer y desempeñar con remuneración adecuada profesión u oficio alguno, sea de la clase o índole que sea ( art. 137.1.c) de la LGSS). B).

Por otro lado, conforme establece el art. 137.4 de la Ley General de Seguridad Social, en su vieja redacción, se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

En el caso analizado, estima la sala, al igual que ya entendió en su momento la sentencia de la instancia que las dolencias analizadas en el año 2013 han empeorado de forma sustancial, pues si bien en aquel momento las limitaciones afectaban a las actividades de sobreesfuerzo moderado lumbar, en la actualidad el propio EVI menciona la limitación para 'tareas de carga leve', señalando el propio Informe que 'su situación ha evolucionado con persistencia del dolor lumbar actualmente con neuroestimulador', a lo que la sentencia añade, del conjunto de los informes que tal dolor lumbar ' le ocasiona lumbociatalgia grave irradiada a MMII, progresiva y rebelde a la analgesia, complicada con escoliosis dorso-lumbar que condiciona deformaciones en dicha zona causantes de reducción foramidal bilateral, con irritación de raíces nerviosas emergentes, que le impiden el mantenimiento postural, incluso en decúbito', añadiendo a dichas dolencias las de 'cervicoartrosis intensas que le provoca cervicalgia, con cambios degenerativos de C5 a C7, tratada con infiltraciones, sin mejoría, lupus eritematoso cutáneo, hallux valgas intervenidos en ambos pies, y la consecuente reacción con ansiedad y depresión'. La sentencia termina señalando que, además de para la sobrecarga mecánica, esta limitada para la deambulación, bipedestación y sedestación prolongadas, que deambula con muleta, porta faja lumbar y tiene dificultades para la flexo-extensión, por lo que sus limitaciones alcanzan incluso a las actividades dirigidas a vestirse, lavarse la cabeza, etc; no puede llevar peso, ni deambular de forma autónoma.

La conclusión que sigue a las anteriores referencias es que, en el presente supuesto, han resultado acreditados los dos requisitos antes mencionados, derivados de la mala evolución seguida, asi como del nacimiento de otras dolencias que empeoran la situación funcional, que ha llevado a seguir pautas farmacológicas con tratamiento de segundo grado con opiáceos y a la implantación de un neuro-estimulador. Por tanto, estimamos justificada la concesión de la Incapacidad permanente y absoluta declarada en la sentencia de instancia, que por ello no ha infringido ninguno de los preceptos citados por el recurrente, pues en el relato de hechos se aprecia una evolución desde el año 2013 de suficiente entidad para conllevar el cambio de grado declarado.



TERCERO.- De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es expresión, por ejemplo, la STS de 27-9-2000 (recurso 4585/1999), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente. Y ello es así, porque el artículo 19.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social dispone: 'Las Entidades Gestoras gozarán del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales'. Por su parte, la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá derecho a la asistencia jurídica gratuita: 'b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso'.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. DIECISIETE de los de VALENCIA, de fecha 29 de mayo del 2019, en virtud de demanda presentada a instancia de DOÑA Rita ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por Real Decreto 463/2020 . Ello no obstante, si la presente sentencia se notifica durante la suspensión de plazos, o dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2017 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a trece de mayo de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.