Sentencia Social Nº 1737/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1558/2014 de 02 de Octubre de 2014

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

SENT. NÚM. 1737/14

C.J

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. MANUEL MAZUELOS FERNANDEZ FIGUEROA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Dos de Octubre de dos mil catorce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1558/14, interpuesto por PROMAR PONIENTE S.L Y ALMERICONTROL S.L contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE LOS DE ALMERIA, en fecha 5 de Junio de 2013 , en Autos núm. 208/11, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Horacio en reclamación sobre DESPIDO, contra ALMERICONTROL SL Y PROMARJ PONIENTE SL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de Junio de 2013 , por la que se estimo la demanda interpuesta por Horacio , frente a Promar Poniente SL y Almericontrol S.L, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor de fecha 3 de enero de 2011, condenando solidariamente a las empresas demandadas Promar poniente SL y Almericontrol SL a abonar al actor la suma de 2909,25 euros en concepto de indemnización por despido, así como al abono de salarios de tramite desde el día del despido hasta el día 4 de julio de 2011.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor, Horacio , empezó a prestar servicios por cuenta de la empresa Almericontrol SL, con fecha de 6 de agosto de 2009 y hasta el 5 de noviembre de 2009 (folio 145) en virtud de un contrato de duración determinada para atender las circunstancias del mercado consistentes en 'Surponiente SA' (Doc 1 demanda y folio 144).

Dicha mercantil cambio su denominación social que previamente había sido la de Auxyservi Sl, cuyo objeto social era la prestación de servicios de vigilancia (folio 196).

Con fecha de 5 de noviembre firmo el actor un finiquito por valor de 60 euros con almerimar (doc 5 del Ramo de la prueba de la demandada)

Con fecha de 6 de noviembre de 2009 suscribió con la misma demandada nuevo contrato temporal para la realización de obra o servicio determinado consistente en 'Surponiente SA' (Doc 2 demanda).

2º.- El actor desarrollaba en ambos casos su trabajo en el concesionario oficial de Audi Volkswagen, Surponiente SA, sito en la carretera de Alicún nº 125, de Roquetas de Mar, Almería (Docs 30 y 30 ramo actor), en jornada fundamentalmente nocturna (doc compuesto 30 actor), de hasta 12 horas, realizando tareas de vigilancia y control de entradas de p3ersonas, documentos o vehículos (Doc.39), portando para ello uniforme proporcionado por la empresa (Folio 35).

La categoría profesional del actor es la de vigilante de seguridad.

Resulta de aplicación a la relación laboral entre las partes el Convenio estatal de empresas de Seguridad (BOE 138, 10 de junio de 2005), conforme al cual corresponde a su categoría de vigilante de seguridad un salario diario de 45,82 euros, incluidas pagas extraordinarias.

3º.- Con fecha de 30 de noviembre de 2010 causo baja en la empresa Almerimar (Doc 33 de la demanda), firmando un finiquito por valor de 526,35 euros (Doc 12 del ramo de la demandada).

El día siguiente, 1 de diciembre de 2010 suscribió nuevo contrato temporal para la realización de obra o servicio determinado idéntico y en el mismo lugar, concesionario Surponiente SA con la codemandada Promar Poniente SL (Doc.3 demanda) que se había subrogado en la prestación de servicios que Almerimar llevaba a cabo en el citado concesionario.

4º.- El objeto social de ambas sociedades limitadas, Almerimar y Promar, es idéntico y viene delimitado en sus respectivos Estatutos (folios 86 y 120 y docs 36 y 37 del actor, respectivamente), como 'la actividad de servicios de control, auxiliares de servicios, limpieza de edificios, espacios abiertos y jardinería', desarrollando asimismo en la practica labores de vigilancia, en concreto, y entre otros, en el concesionario Surponiente SA (Doc 30 y 31 ratificado 2 por su autor mediante diligencia final).

5º.- En virtud de burofax de 30 de diciembre de 2010 (Folio 35) Promar comunico al actor que causaba baja en la empresa por rescindir su contrato de trabajo, indicándole que, a partir del día 3 de enero de 2011 debía pasarse por las oficinas de la calle loma cabrera, ofreciendo el salario devengado, finiquito y documentación para la solicitud de prestaciones por desempleo, requiriéndole finalmente para la devolución de su uniforme.

Con fecha de 4 de enero de 2011 Promar procedió a la consignación judicial, a favor del actor, de la suma de 91,11 euros (Folio 43).

6º.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo o representación legal o sindical alguna.

7º.- El día 2 de febrero de 2011 concluyo sin avenencia el preceptivo acto conciliatorio previo a la vía jurisdiccional.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por PROMAR PONIENTE S.L Y ALMERICONTROL S.L, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:- La sentencia de instancia declaraba despido improcedente el cese de Don Horacio por la empresa Promar, que había sustituido a la codemandada Almericontrol SL, en las funciones de vigilancia que llevaban a cabo en el centro de trabajo donde se ubica el concesionario Audi Wolkswagen 'Superponiente SA'. Todo ello con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento y, frente a dicha decisión, que como se dijo califica el cese como despido improcedente el cese de quien acciona por la empresa Promar Poniente SL condenando, solidariamente con ella a la codemandada Almericontrol S.L., se alzan ambas bajo la misma dirección Letrada, que en un primer motivo trata de modificar el relato histórico para, en el segundo, denunciar la aplicación de normas sustantivas y, en el Suplico, por un lado, solicita se declare la falta de legitimación pasiva de la empresa Almericontrol SL lo que supone su absolución y, por otro, dado que la empresa Promar Poniente SL reconoció la existencia de despido improcedente y consignó lo que entendía era a deber en el Juzgado de lo Social Num 2 con fecha 4 de Enero del 2011, expediente NUM000 , la obligación de ésta ha de tenerse por cumplida.

Previamente a lo expuesto interesa se una a los autos una sentencia dictada en proceso sobre reclamación de cantidad, autos 756/2011 del Juzgado de lo Social num. 3 de Almería, aduciendo que su emisión y notificación acontecen con posterioridad al acto del juicio oral. No ha lugar a lo postulado por cuanto, en éste proceso no se enjuicia reclamación de cantidad alguna sino se hace por despido al que no se acumula acción distinta y, por otro lado, y como se razonará, poco importa lo consignado en aquella resolución y la finalidad que se le haya dado. En todo caso lo que podría tener efectividad es la fuerza expansiva de la cosa juzgada lo que, por otro lado, no es factible al no darse la firmeza de la resolución como se deduce de los argumentos esgrimidos sobre su admisión.

SEGUNDO.- Pero es que la parte actora, en su escrito de oposición al recurso, presenta una cuestión procesal relativa a tener por no formalizada la Suplicación y, por ende, por firme la sentencia combatida. Ha de entrarse a conocer de éste punto, en tanto en cuanto condiciona la Suplicación que se analiza y, en este orden de cosas el argumento del opositor al recurso es que no es correcta su admisión por impago de las tasas judiciales y que considera, en ése punto, vulnerado el Art 8 de la Ley de Tasas, de 10/2012 de 20 noviembre 2012 , que le es de aplicación a éste orden jurisdiccional social. Y es lo cierto que el Art. 2 de dicha Ley establece como ' Hecho imponible de la tasa' el ejercicio de la potestad jurisdiccional originada por el ejercicio de los siguientes actos procesales:

f) La interposición de recursos de suplicación y de casación en el orden social.

Lo que nos plantea cuando se 'interpone el referido recurso' dado que las partes discrepan y, quien opone el impago como defensa, lo lleva a momento anterior a su formalización que es el momento procesal al que, por el contrario, lo lleva quien recurre.

Ciertamente que la regulación de la tasa judicial no es sólo, como ya se ha dicho, una cuestión meramente tributaria, sino también procesal. El nuevo marco de la tasa parte, por un lado, de que su gestión económica corresponde al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Pero, por otro, se tiene en cuenta la puesta en marcha de la Oficina Judicial y las competencias del Secretario judicial, que comprobará en cada caso si efectivamente se ha producido el pago de la tasa, previéndose para el caso de que no se haya efectuado que no dé curso a la actuación procesal que se solicite.

Y en dicho orden de cosas, ha de ser analizado éste motivo por cuanto 'el impago de la tasa' o 'su abono fuera del plazo concedido por el Secretario para subsanación' conllevaría la firmeza de aquella resolución al tener por inadmitido el recurso. El Artículo 5. de la citada Ley y bajo la rubrica ' Devengo de la tasa' dispone que 'En el orden social, el devengo de la tasa se produce en el momento de la interposición del recurso de suplicación o de casación' y, en el Art. 8, cuya violación se denuncia en aras de los intereses del opositor se establece 'El justificante del pago de la tasa con arreglo al modelo oficial, debidamente validado, acompañará a todo escrito procesal mediante el que se realice el hecho imponible de este tributo' y sigue 'En caso de que no se acompañase dicho justificante, el Secretario judicial requerirá al sujeto pasivo para que lo aporte en el plazo de diez días, no dando curso al escrito hasta que tal omisión fuese subsanada. La ausencia de subsanación de tal deficiencia, tras el requerimiento del Secretario judicial a que se refiere el precepto, dará lugar a la preclusión del acto procesal y a la consiguiente continuación o finalización del procedimiento, según proceda'.

Pues bien, desde dicho punto de partida hemos de acudir al momento del 'hecho imposible' que, como ha quedado dicho, es el de 'interposición del recurso se suplicación' estableciéndose, en dicho orden de cosas en la LRJS en su Art. 195 que '1. Si la resolución fuera recurrible en suplicación y la parte hubiera anunciado el recurso en tiempo y forma y cumplido las demás prevenciones establecidas en esta Ley , el secretario judicial tendrá por anunciado el recurso y acordará poner los autos a disposición del letrado o graduado social colegiado designado por la parte recurrente, por el orden de anuncio, en la forma dispuesta en el apartado 1 del art. 48, para que interponga el recurso, dentro de los diez días siguientes a que se notifique la puesta a disposición ', es decir, en primer lugar se 'anuncia' el recurso y, hecho esto, , debiendo sustituirse el traslado material de las actuaciones por la entrega de soporte informático o mediante acceso telemático, si se dispusiera de los medios necesarios para ello. Este plazo correrá cualquiera que sea el momento en que el letrado o el graduado social colegiado examinara o recogiera los autos......' luego, es evidente que no es el 'anuncio de interposición de recurso su formalización lo que ha de entenderse por 'interposición'. Y, dicho esto, en el presente caso no puede admitirse la defensa basada en el pago extemporáneo de las tasas judiciales pues, como se ha dicho, es la interposición del recurso de Suplicación. En tanto se había anunciado el Recurso de Suplicación y pendía el recurso de reposición interpuesto contra la Diligencia de Ordenación referida al anuncio del Recurso es claro que, al no tenerse aun por admitido el RS anunciado, pendía dicho tramite de 'interposición' que, como se dijo, coincide con el de 'formalización del recurso de Suplicación'. Acreditada por la parte haber hecho el oportuno ingreso cuando formaliza el recurso, éste reproche previo que se contiene en el escrito de oposición no podía alcanzar éxito.

TERCERO.- Es por ello que ha de entrarse a conocer del recurso de Suplicación interpuesto por las empresas que han resultado condenadas de forma solidaria al considerarse el cese del actor despido improcedente y, en dicho orden de cosas y en el primer motivo, por el cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la L.R.J.S ., postula la modificación de los siguientes hechos probados:

A.- Del primer antecedente al que ofrece el siguiente texto alternativo: 'PRIMERO.- El actor, Horacio , empezó a jpresar sus servicios por cuenta de la empresa ALMERICONTROL S.L con fecha de 6 de agosto de 2009 y hasta el 5 de noviembre de 2009 (folio 145) en virtud de un contrato de duracion determinada para atender las circunstancias de mercado consistentes en SURPONIENTE SA ( documento 1 demanda y folio 144).

Con fecha de 5 de noviembre firmo el aactor u finiquito por valor de 60 euros con ALMERICONTROL (documento 5 del ramo de prueba de la demandada).

Con ficha de 6 de noviembre de 2009, suscribio con la misma demandada nuevo contrato temporal para la realización de obra o servicio determinado consistente en SURPONIENTE SA (documento 2 demanda).

Basa lo anterior en el folio 80 y sig, escritura de constitución de la empresa Almericontrol S.L.. sin que la Sala, ni a la vista del referido documento ni del que consta en el folio 196, pueda acceder a lo postulado y dar a las suposiciones y conjeturas de quien recurre valor revisorio. Pero es que, además, son dos las razones para desestimar éste motivo cuales son: A) Por un lado la irrelevancia de que la empresa que contrata al actor, Almericontrol SL con fecha 6 de Agosto del 2009 se llamase, con anterioridad, Auxyservi SL. Es quien contrata, no el nombre de la empresa en fechas anteriores, lo que importa en éste proceso. Dicho dato, aun cuando consignado por la Magistrado, es de todo punto irrelevante y B) El que haya existido un error en el Ayuntamiento de Roquetas cuando se refiere al cambio del nombre social de la empresa como aduce quien recurre, carece de trascendencia siendo así que, por demás, la Sala ha reiterado que en ningún caso puede tener virtualidad modificativa la cómoda alegación de que carece de soporte probatorio la afirmación del Juzgador una vez que éste forma su convicción sobre los hechos acaecidos en base a las amplias facultades que al respecto le confiere el Art. 89.2 de la L.P.L . ( S.T.S.6.4.90 ) sin que sea lícito,sentencias T.C.T. de 27.10.82 y 18.2.83,imponer el personal,subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba sobre el soberano criterio del juzgador pues a éste corresponde la apreciación de la misma según las reglas de la sana crítica facultad que le confiere el art 89.2. del antiguo Texto L.P.L . en relación con los arts 632 y 659 de la supletoria L.E.C . Tan solo evidenciándose el error en la plasmación fáctica de documento autentico o pericial categórica habría lugar a la revisión fáctica y ello, se insiste, careciendo de relevancia el dato que se trata de suprimir,es decir, el supuesto anterior nombre de la empresa Almericontrol SL.

B.-En segundo lugar interesa que el hecho probado segundo quede redactado así: ' El actor desarrollaba en ambos casos su trabajo en el concesionario oficial de AUDI VOLKSWAGEN, SURPONIENTE SA, sito en la Carretera de Alicun, 125 de roquetas de Mar, Almeria realizando tareas de control de entrada de personas, documentos y vehículos ( documento 39), portando para ello uniforme proporcionado por la empresa (folio 35).

La categoría profesional del actor es la de controlador.

Al no estar regulada por Convenio la referida categoria profesional, procede la aplicación del Estatuto de los Trabajadores'.

Tampoco ha lugar a lo solicitado por cuanto en orden a la modificación de los hechos probados se basa en suposiciones, atribuye una categoría que no interesa, y acude a normas que entiende son de aplicación. Ello no posibilita una modificación que, por demás, no podría alcanzar éxito al no cumplirse los requisitos exigidos por nuestra Jurisprudencia que, constituyendo doctrina pacifica, mantiene que el éxito de lo interesado precisa:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

C.- También presenta al ordinal tercero el siguiente texto: 'Con fecha de 30 de noviembre de 2010, causo baja en la empresa ALMERICONTROL SL ( DOC 33 DE LA DEMANDA), firmando un finiquito por valor de 526,35 euros (doc. 12 del ramo del ramo de la demandada).

El día siguiente, 1 de diciembre de 2010, suscribió nuevo contrato temporal para la realización de obra o servicio determinado idéntico y en el mismo lugar, concesionario SURPONIENTE SA con la codemandada PROMAR S.A.

Se consigno la indemnización ofrecida por PROMAR PONIENTE S.L en el Juzgado de lo social numero 2 el 4 de enero de 2011 en expediente NUM000 , constando en los folios 160 al 164 de las actuaciones. Por ello, consideramos clamranete infringido el citado articulo 56,2 del Estatuto de los Trabajadores '.

No ha lugar a la modificación instada por las mismas razones expuestas en el FJ que precede siendo así que, por otra parte, ha de negarse fuerza expansiva a unas manifestaciones o argumentaciones de una resolución judicial que se hacen sobre la base de pruebas practicadas en el acto del juicio y que, evidentemente, pueden ser distintas y dispares de las vertidas en otra vista. No es éste el caso donde, por un lado, no se dicta documento alguno que evidencie el error del Magistrado, por otro no es dable entender se haya producido la fuerza expansiva de la cosas juzgada y, por último en el texto propuesto se incluyen razonamientos jurídicos sobre normas sustantivas que no admiten sitio en el lugar de los hechos probados. La pretensión no puede alcanzar éxito. El devenir de la relación laboral de quien acciona es recogido por la Juzgadora, se equivoque o no en el nombre anterior de la empresa Almericontrol SL, sin que pueda tenerse como probado como se postula que 'consideramos claramente infringido el Art. 56.2 del ET como consta en la redacción que se propone.

D.- En un cuarto apartado se presenta como redacción alternativa al ordinal cuarto de los hechos probados la siguiente: 'El objeto social de ambas sociedades es identico y viene delimitado en sus respectivos Estatutos (folios 86 y 120 y documentos 36 y 37 del actor, respectivamente) como 'la aactividad de servicios de control, auxiliares de servicios, limpieza de edificios, espacios abiertos y jardineria'.

El quinto de los requisitos a que se hizo referencia posibilitando la modificación histórica justifica el rechazo de lo pedido dado que la Magistrada recoge, literalmente, el texto propuesto y lo que realiza, a la vista de la prueba practicada, es un abundamiento cuando dice que una y otra empresa desarrollan en la practica 'labores de vigilancia' en concreto y, entre otros, cita el concesionario que ha sido centro de trabajo de quien acciona. El que los estatutos sociales recojan una determinada actividad, en éste caso que puede inducir a confusión cual es la de 'control' no significa que no pueda realizarse,en la practica , tareas de vigilancia. Los documentos que cita, folios 80 a 93 y 113 a 134, no evidencian que el Magistrado, que parte del contenido de dichos documentos, refleje una actividad en la practica que puede no estar recogida de forma expresa en los mismos. No ha lugar a ésta modificación.

CUARTO.- Se denuncia, en cuanto al derecho aplicado, la infracción del Art. 56.2 del E.T . y en dicho sentido, después de transcribir el referido precepto, argumenta que el mismo, en su redacción anterior, ha sido violado por cuanto el despido efectuado lo ha sido sin causa y sin forma. Y éste es el problema que justifica éste proceso, es decir, partir de si el cese del trabajador constituye despido y, en dicho supuesto, quien resulta responsable de las consecuencias que le son inherentes. Pero continua diciendo que al trabajador 'se le comunicó su despido, se reconoció su improcedencia y se manifestó de forma expresa en el acto de conciliación ante el CEMAC y en la consignación efectuada en el Juzgado de lo Social num. 2 y en fecha 4 de Enero del 2011, en expediente 2/2001 de lo que entiende debía. Todo ello realizado por la empresa Promar Poniente SL que se hace cargo del servicio de vigilancia que, con anterioridad, desarrollaba la codemandada y que comienza a prestar en el siguiente día de dejar de hacerlo aquella y contratando para su realización, en dicha fecha, al mismo trabajador. Por ello considera violado el Art. 56.2 del ET derogado disponiéndose en el mismo (Vigente entre 14/12/2002 y 11/2/2012 ) que ' 2. En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste.

Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.

A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación.

Pues bien, desde dicho posicionamiento no se entiende el reproche por cuanto esta argumentación lo que significaría es que el trabajador fue despedido por la empresa que dice pero no se explicita como ha sido vulnerado el precepto pues el propio recurrente parte de que el despido carece de causa lo que significa el acierto de la decisión judicial que así lo declara. De ésta suerte el reproche se centra en que, reconocida la improcedencia del despido por la empresa Promar , ésta consigna, en el día siguiente del cese, la suma de 91,11 euros como indemnización que es alternativa a la readmisión pero, aún cuando no se dice en el recurso, la decisión judicial combatida expresa que dicha consignación no se corresponde con la antigüedad y cantidad que tendría que percibir el trabajador. El reproche, desde el punto de vista formal, no hace sino confirmar la decisión judicial 'el despido carente de causa deviene a ser improcedente.' El puntuns saliens del recurso se centra en si la consignación realizada es la que corresponde a la finalización del contrato temporal que les vinculaba, según la parte recurrente, y por transadas las consecuencias del cese. De igual suerte ha de analizarse el devenir contractual y la empresa responsable del referido cese. Para ello ha de hacerse un resumen del devenir histórico de la relación laboral del actor en el Centro de Trabajo, siempre el mismo, y naturaleza de sus vínculos laborales. Y en éste orden de cosas, con independencia de la confusión de nombres en que se incurre en los hechos probados de la sentencia, ha de especificarse que:

1) Don Horacio comienza a trabajar para la empresa Almericontrol SL con fecha 6 de Agosto del 2009 h hasta el 5 de Noviembre de dicho año en virtud de un contrato de duración determinada para 'atender las circunstancias del mercado consistentes en 'Superponiente SA'.

2) En el mismo día que expiraba el vinculo, 5 de Noviembre de dicho año, firma finiquito de extinción, por valor de 60 euros y celebra en el siguiente día,6 de Noviembre, contrato con la misma empresa bajo la modalidad de 'realización de obra o servicio determinado consistente en Superponiente SA'.

3) Con fecha 30 de Noviembre del 2010 causa baja en la empresa Almericontrol SL firmando un finiquito por valor de 526,35 euros y en el siguiente día, 1 de Diciembre del 2010, suscribe contrato de trabajo para la misma actividad y en el mismo Centro con la empresa Promar Poniente SL que se había subrogado en la prestación de servicios que Almericontrol llevaba a cabo en el referido concesionario. Dicho contrato lo era también para obra o servicio determinado.

4) Un mes después, es decir, el 30 de Diciembre del 2010, la empresa Promar para la que trabajaba le remite burofax comunicando al trabajador que cesa en la empresa por rescindir su contrato , requiriéndole la devolución del uniforme y que se pase por su sede social para recibir salario y finiquito.

Pues bien, a la vista de lo anterior ha de analizarse la censura jurídica pues, en el segundo de los motivos articulados en el recurso y en diversos apartados reprocha:

A.- La violación del Art. 56.2 del ET , sin que ello pueda ser de recibo por cuanto, reconociendo que el despido realizado por Promar carece de causa, por lo que ha de calificarse de despido improcedente, entiende que dicho reconocimiento y la consignación de la indemnización de 91,11 euros realizada en concepto de salarios impide analizar otras cuestiones. El tema lo entiende finalizado pero olvida que 'dicha indemnización, prescinde de la real antigüedad del trabajador, Sobre todo esto se razonará en conclusiones.

B.- Seguidamente denuncia la infracción del Art. 49.2 del ET Arts 1261 del CC , la manifestación del consentimiento contractual cuya norma explicita y de igual forma, los vicios de la voluntad recogidos en el Art. 1265 del mismo Cuerpo Sustantivo. Aduce que los finiquitos firmados por el trabajador son absolutamente validos y liberatorios y es la libre voluntad de las partes, al firmar dichos finiquitos (el último no conste lo haya sido) conforman contratos transacionales validos y que surten eficacia enervatoria de la acción. Pero, como se dirá, tampoco es de recibo éste reproche pues aquel consentimiento, en los finiquitos firmados está viciado, es decir, se realiza bajo presupuestos erróneos.

C.- En Tercer lugar la infracción del Convenio Colectivo de Seguridad Privada y de la Ley de Seguridad Privada argumentando que el trabajador no tiene titilación para ser 'vigilante', que desconoce la Juzgador las tareas de 'trabajo nocturno en un concesionario de automóviles' y que el uniforme no significa que lleve a cabo funciones que no le son propias. Baste decir ahora que son las tareas realizadas las que se remuneran con un salario (conformado) sin que se hayan alterado los datos fácticos de la sentencia en lo concerniente a categoría y retribución.

D.-Finalmente entiende vulnerado el Art. 44 del ET entendiendo que no se da el caso de sucesión de empresas entre Almericontrol SL y la que le sustituye, Promar Poniente SL, por lo que la afirmación de la Juzgadora de haberse producido una sucesión de empresas es incorrecta. Reproche éste que no es acertado por cuanto la sucesión de plantilla, como se razonará, opera en éste caso donde, sin solución de continuidad, el actor trabaja en el mismo Centro, con igual categoría, con las mismas funciones y sin interrupción alguna en el tiempo.

E.-Finalmente y a la luz de la Jurisprudencia analiza el valor del finiquito al que, otorgando efectos extintivos y liberatorios, entiende hacen inadmisible lo postulado en la demanda.A ello se contestará in fine de éste DJ.

Pero es lo cierto que ,como CONCLUSIONES, se han de partir de argumentaciones distintas y que, si bien han de afectar al contenido de la aparte dispositiva de la sentencia, estimando parcialmente el recurso, no por ello ha de estimarse el recurso en su esencia y contenido. En éste orden de cosas:

1.-La contratación de Don Horacio por la empresa Almericontrol SL ,con fecha 6 de Agosto del 2009 en contrato ara 'atender las circunstancias del mercado consistentes en 'Superponiente SA' no es de recibo por cuanto no se entienden 'las circunstancias del mercado' en ése control nocturno de un existente concesionario de Automóviles..Este contrato temporal no respondía a la causa que le es propia. Y es que 'el contrato por circunstancias de la producción, a tenor del Art. 3 del RD 2104/1984 , en que se analizaba dicho desparecido contrato precisaba 'excepcionalidad en las tareas de una empresa' que justificasen dicha contratación exigiendose,en su plasmación escrita, 'consignar con precisión y claridad la causa o circunstancias que lo justifiquen' lo que no es el caso. La expresión de 'Superponiente SA', razón social de la empresa donde iba a prestar servicios no es causa alguna para dicha modalidad contractual.

2)Lo mismo puede decirse del contrato para obra o servicio determinado que la misma empresa empleadora, realiza con el trabajador en el siguiente día de expirar el que le vinculaba bajo la modalidad de ' 'circunstancias del mercado'. Es mas, lo es para la 'realización de obra o servicio determinado consistente en Superponiente SA' lo que, ni identifica la obra que constituye la causa de la contratación ni es ésta necesidad permanente y no delimitada en el tiempo, la que le ofrece cobertura. Máxime si lo que a tenerse en cuenta, primeramente, es el carácter fraudulento de la primera contratación que se expande, como no podía ser de otra forma, a la segunda. En cuanto a ésta modalidad contractual que es utilizada por Almericontrol SL ,primeramente, y Promar SL a continuación, es línea jurisprudencial del TS como se recoge por el Alto Tribunal cuando expresa ' la cuestión ha sido ya unificada por la Sala en la citada STS/IV 21-enero-2009 (recurso 1627/2008 ), con doctrina seguida por la STS/IV 14-julio-2009 (recurso 2811/2008 ), recordando que los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio determinados han sido examinados por esta Sala, entre otras, en la STS/IV 10-octubre-2005 (recurso 2775/2004 ), en la que con cita de la STS/IV 11- mayo-2005 (recurso 4162/2003 ), se razona señalando que es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, lo siguiente: ' son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18-diciembre que lo desarrolla (BOE 8-1-1999) -- vigente desde el 9 de enero siguiente de acuerdo con lo previsto por su Disposición Final Segunda y, por ende, en la fecha en que el actor fue contratado--, los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho... Corroboran lo dicho, las de 21-9-93 (rec. 129/1993), 26-3-96 (rec. 2634/1995), 20-2-97 (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-97 (rec. 1571/1996),17-3-98 (rec. 2484/1997), 30-3-99 (rec. 2594/1998), 16-4-99 (rec. 2779/1998), 29-9-99 (rec. 4936/1998), 15-2-00 (rec. 2554/1999), 31-3-00 (rec. 2908/1999), 15-11-00 (rec. 663/2000), 18-9-01 (rec. 4007/2000) y las que en ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984, 2546/1994 y 2720/1998.- Todas ellas ponen de manifiesto...que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad '. Y no es éste el caso donde, por un lado no existe 'ésa incertidumbre en la realización de la obra', por otro 'no se identifica ésta' y ,en resumen, es en fraude de ley. Así lo reconoce la empresa Promar que lleva a cabo el despido y,de igual naturaleza fraudulenta, es el primer contrato con ésta modalidad, que sigue al también fraudulento de circunstancias de la producción, suscrito con la primera.

3) Con fecha 30 de Noviembre del 2010 causa baja en la empresa Almericontrol SL firmando un finiquito por valor de 526,35 euros y en el siguiente día, 1 de Diciembre del 2010, suscribe contrato de trabajo para la misma actividad y en el mismo Centro con la empresa Promar S.A. que se había subrogado en la prestación de servicios que Almericontrol llevaba a cabo en el dicho o concesionario. Dicho contrato lo era también para obra o servicio determinado y adolece del mismo carácter fraudulento que se basa en lo argumentado en el punto que precede de éste FJ

4) Las empresas codemandadas se han sucedido, con subrogación en la plantilla de forma tal que se ha establecido una cadena sin solución de continuidad que conlleva, aparte de ser contrario a la finalidad de la modalidad de la obra o servicio determinado' una 'contaminación' contractual que parte desde el primer vínculo en dicho Centro de Trabajo.

Y es que en contestación a lo dicho, planteado así el tema y partiendo de ésa concatenación de contratos fraudulentos, lo que si es cierto es que la empresa que produce el cese es Promar por cuanto, al subrogarse en los trabajadores que prestaban dicho servicio, toma en su ámbito subjetivo al que acciona y es ajeno a la extinción del vinculo la primera empresa Almericontrol SL. Y ello es así pues, analizando el Art. 44 al que se refiere el recurrente , bajo la rubrica 'La sucesión de empresa' se dice:

1º) . El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente

2º). A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.

Este es el Nudo Gordiano de la responsabilidad que se declara y no ha de olvidarse que en el art.44 ET se contiene, tanto en su redacción actual EDL 1995/13475 como en la del texto original de 1980 EDL 1980/3059 una importante previsión garantista de los derechos de los trabajadores, consistente en que en él se dispone que por el hecho de que una empresa pase de unos titulares a otros, cualquiera que fuera el título de la transmisión, los trabajadores no serán perjudicados en sus derechos laborales, entre ellos y como más importante el de la estabilidad en su trabajo, puesto que les reconoce el derecho a la continuidad de la relación laboral con el nuevo empresario en cuanto sucesor del anterior y por ello subrogado en los derechos y obligaciones del mismo sobre sus trabajadores.La doctrina del TJCE, como puede deducirse de su propia formulación, no hace depender la existencia de una sucesión de empresas del solo hecho de que se haya producido una transmisión de elementos personales o patrimoniales de la empresa, sino que obliga a tomar en consideración las diversas circunstancias concurrentes en cada caso para decidir si a la vista de las mismas puede afirmarse que se ha mantenido en su misma identidad la entidad económica preexistente, o, lo que es igual, si, a pesar de haberse producido la sustitución de un contratista por otro, se puede afirmar se mantiene una continuidad en la misma entidad económica o empresarial. En definitiva, según la doctrina comunitaria expresada en el particular antes trascrito, ni la transmisión de elementos patrimoniales ni la de elementos personales ni otros como la clientela o el fondo de comercio juegan por sí solos como elementos determinantes de la existencia o no de transmisión a los efectos que nos ocupan, sino que todos y cada uno de ellos han pasado a jugar como elementos indiciarios a valorar en cada caso.La nueva jurisprudencia sobre el fenómeno jurídico laboral de la sucesión de empresas ha ido evolucionando pero,en suma, la STJCE es acogida, como no podía ser de otra forma, por nuestro TS que, ante esta situación se ha visto obligado a evolucionar para acomodarse a la legislación comunitaria, de conformidad con la exigencia de primacía que tiene dicha normativa sobre el nacional, y lo ha hecho por primera vez por medio de la STS de 27 octubre 2004 (Rec. 899/2002 ) resolviendo un recurso de casación para la unificación de doctrina. En ella se contemplaba la situación de un trabajador que, después de haber prestado su trabajo como peón para diversas empresas sucesivamente encargadas del servicio de mantenimiento de una Ciudad Deportiva, no fue admitido a trabajar por la última que contrató la prestación de aquel mismo servicio con la empresa titular de aquella entidad deportiva en un supuesto en que dicha empresa se había hecho cargo del resto del personal; en esta sentencia, el TS apoyándose fundamentalmente en la STJCE de 1997 (Suezen EDJ 1997/18615) antes citada, ha mantenido el concreto criterio que ya se reflejó en aquella sentencia al reafirmar, tomando sus mismas palabras, que 'en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica y por ello ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea'. Existe pues ésa sucesión y no puede considerarse violado el Art. 44 a que se refiere quien recurre.

5) Otra problemática es antigüedad y salario de quien acciona por cuanto eso condiciona la validez de la indemnización consignada por la empresa Promar Poniente SL entendiendo que es la que procede después de reconocer el despido improcedente que ha llevado a cabo en la persona del actor. Y en éste orden de cosas es claro que existe una 'identidad en la prestación servicial' una relación que se enmarca dentro del mismo Centro de Trabajo, con las mismas funciones y una subrogación, a la que se hizo referencia, que lleva la antigüedad del trabajador a su primer contrato.

En relación con dicho extremo se dice que el 'finiquito' firmado con la primera empresa era 'extintivo y liberatorio' y éste carácter le da a los firmados por el trabajador por ínfimas cantidades lo que tampoco es de recibo. Y a ello ha de responderse que la Magistrado parte de premisas diferentes a quien recurre debiendo matizarse el valor y validez del llamado finiquito. Como es sabido el llamado documento finiquito es un iinstituto jurídico, de construcción doctrinal y jurisprudencial que viene siendo reglado de modo genérico por la normativa contenida en el Código civil relativa a los contratos en cuanto participa de tal carácter y al que, en determinados supuestos de cese, hacen referencia los Convenios Colectivos con el valor normativo que le es propio. Tradicionalmente, la extinción de vinculo obligacional laboral se plasma en éste documento llamado finiquito al que se le otorga una doble función, por un lado, en el que las partes manifiestan de forma escrita que su relación de trabajo ha quedado extinguida y por otro, el llamado finiquito-liquidación, en el que puede contenerse la liquidación o saldo resultante de aquel nexo laboral. Pero, para que dicho finiquito cumpla la función liquidatoria ha de cumplir determinados condicionamientos no bastando, ni tan siquiera, que el documento en cuestión exprese, genéricamente, que el trabajador libera a la empresa de cualquier reclamación económica y no tener nada más que reclamar lo cual, conforme a reiterada Jurisprudencia del T.S., de la que se ha hecho eco ésta Sala en sentencias tales como 5 de Diciembre de 1994 , 22 de Noviembre de 1994 y 25 de Junio de 1997 ,carece de efectos liberatorios. Por otro lado, en cuanto a la función extintiva que ahora se cuestiona, se hace preciso que dicho 'contrato' o 'negocio jurídico' no adolezca de las causas que, según el propio C.C., provocarían su ineficacia. Y este es el caso al que hemos de reconducir la problemática de ésta litis. De ser así , de existir las causas del Art. 1265 del CC , así nos plantearíamos la existencia del llamado 'finiquito' como acto transacional y la posibilidad de existencia de los elementos esenciales de todo negocio jurídico, consentimiento, objeto y causa (Ex Art. 1261 del CC ) y , en algunos supuestos, la necesidad de forma 'ad solemnitatem'.

Pues bien, partiendo de los hechos probados de la sentencia no se vislumbra el valor de 'documento extintivo de la relación laboral' sino, por el contrario, documentos que plasman una realidad, sucesión de empresas con la misma finalidad en el mismo puesto de trabajo y en una relación laboral sin solución de continuidad que, por un lado, elimina los salarios de tramitación y, por otro, marca la antigüedad que le reconoce la sentencia. De los antecedentes probados de la resolución , que no han sido modificados, y de la Fundamentación jurídica se evidencia que el actor, que realiza su trabajo en el concesionario oficial de Audi Wolkswagen desde el 6 de Agosto del 2009 hasta el 5 de Noviembre del mismo año bajo la modalidad contracto temporal para 'atender las necesidades del mercado consistentes en 'Superponiente SA' ( aun cuando su extensa jornada laboral era por lo general nocturna y de vigilancia de instalaciones) y, sin interrupción alguna, sigue efectuando su labor con la empresa que era su empleadora hasta el 5 de Noviembre donde quien acciona firma un finiquito con la empresa Almerima4 para, el siguiente día, firmar nuevo contrato con dicha empresa bajo la modalidad de contrato temporal para obra o servicio determinado especificándose como su objeto ' Superponiente SA'. Es evidente que tanto el primer contrato como éste segundo, aquel por no responder a ésas ' circunstancias de mercado' como éste otro, para obra o servicio determinado que no indica cosa distinta al nombre de la empresa para la que se va a trabajar, son realizados en claro fraude de ley por lo que su antigüedad lo es desde el primer contrato y su categoría es la que se expresa en él . Es la ultima empresa,Promar Poniente SL que sucede a Almerimar Control SL, la que, por burofax de 30 de Diciembre del 2010 rescinde su contrato, le requiere para que devuelva el uniforme y procede, en el siguiente día, a consignar la cantidad de 91,11 euros como indemnización por despido que ella considera improcedente.

En éste caso se ha de partir, conforme a lo dicho, de una premisa cual es una sola relación laboral, prestada a distintas empresas, que se han ido subrogando en la plantilla y el trabajador que acciona, que realiza para todas ellas las mismas tareas, en el mismo Centro de Trabajo y en idénticas condiciones y todo ello de forma continuada y sin interrupción alguna por mínima que sea. Todo ello implica una antigüedad de la que ha de partirse a la hora de resolver la contienda. No puede acudirse ,por otra parte, a los preceptos del CC referidos a los elementos esenciales del contrato por cuanto es lo cierto que el primero de ellos, Art. 1261.1 'consentimiento' requiere,entre los presupuestos que lo conforman 'voluntad no viciada' y es evidente que el primero de ellos, Art. 1265 es el 'error' y, sin lugar a dudas, éste se produce cuando la empresa, de forma unilateral, mantiene el vinculo y consigna, como finiquito, lo que no lo es.

En cuanto a la categoría y salario, como se dijo, desde el momento que no se discute éste poco importa si es 'controlador' o 'vigilante de seguridad' aun cuando, como se tiene por cierto en la resolución recurrida, las tareas que realiza son las de vigilante pues no puede entenderse de otra forma ése trabajo nocturno, en un centro de trabajo que carece por lo general de actividad nocturna y que, abundando, comporta un 'control y vigilancia' que es lo que realiza el trabajador denotando su categoría profesional y labor en el uniforme que le proporciona la empresa. Pero, item mas, es irrelevante la cuestión desde el momento que se conforma el salario día y es éste,precisamente, el que marca el importe de la indemnización. apoyando su categoría profesional.

La prestación de las funciones del trabajador son idénticas, el Centro de Trabajo es el mismo, las empresas que se hacen cargo de dicha vigilancia son, en principio, las mismas con distinto nombre para seguidamente, producirse una subrogación en el cambio de la contrata que la Juzgadora tiene como probada lo que determina la antigüedad que se le reconoce. Esos 'finiquitos' parciales,como razona la Juzgadora de Instancia, no contienen ésa voluntad clara, inequívoca y bilateral que, partiendo del conocimiento exacto de lo que los referidos documentos suponen, se realiza libremente. Y no es éste el caso donde el error, cuando no la expresión tan solo de la voluntad unilateral del empresario conforman dicho acto. Dicho lo cual, la indemnización no se acomoda a lo establecido en la norma para la extinción calificada como despido improcedente por lo que la consignación que hace la empresa Promar no tiene efecto alguno.

Finalmente nos hemos de plantear la condena solidaria que hace la sentencia y que, en cierto sentido, combate con éxito el recurrente pues ha de RESALTARSE LA FALTA DE LEGITIMACION PASIVA DE ALMERICONTROL SL pues, conforme a lo razonado, ella es la empresa que contrata a quien acciona, la que es cierto que le vincula mediante dos contratos en fraude de ley pero, no lo es menos que ella no lo cesa. Producida la subrogación en el trabajador, como razona la propia Juzgadora de Instancia, con independencia de que la antigüedad del mismo sea desde el primer vinculo que, sin solución de continuidad, ha perdurado, la que le cesa es su empleadora, la que se hizo cargo del servicio por lo que, como ella misma reconoce, el despido improcedente lo realiza Promar Poniente SL y a ella, únicamente, le son achacables las consecuencias del injustificado cese. Por ende ha de estimarse en éste punto el recurso lo que conlleva a la devolución del deposito para recurrir y sin hacer expresa imposición de costas.

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto por las empresas PROMAR PONIENTE S.L Y ALMERICONTROL S.L_contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. CUATRO DE LOS DE ALMERIA, de fecha 5 de Junio de 2013 , en proceso seguido por despido a instancias de DON Horacio contra aquellas debemos, revocando dicha resolución, hacer los siguientes pronunciamientos: A) Confirmar la resolución judicial que se combate en cuanto a la calificación del cese y a las consecuencias económicas del mismo condenando a ello a la empresa Promar Poniente SL y B) Absolver, por falta de legitimación pasiva, a la codemandada Almericontrol SL . No ha lugar a realizar condena en costas.

Y procede la perdida del depósito constituido solidariamente por las dos empresas para recurrir, dándose a la cantidad consignada, el destino legal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. (nº de expediente y año), Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. (nº de expediente y año). Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.