Sentencia SOCIAL Nº 1737/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1924/2021 de 09 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1924/2021

NIG PV 48.04.4-20/003081

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0003081

SENTENCIA N.º: 1737/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de noviembre de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por Felicisima y EGUN ON BILBAO HOTELS SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 5 de los de Bilbao de fecha 15 de diciembre de 2020, dictada en proceso sobre DSP, autos 289/20, y entablado por Felicisima frente a NOOK HOSTEL S.L., FONDO DE GARANTIA SALARIAL y EGUN ON BILBAO HOTELS SL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.-La demandante Dª Felicisima, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios para NOOK HOSTEL S.L. con circunstancias reconocidas de categoría profesional calificación II (encargado gen), antigüedad de 10/07/2017 y salario mensual con inclusión de parte proporcional de pagas extra de 1.890,93 euros.

Resulta de aplicación a las partes el Convenio Colectivo de Hostelería de Bizkaia.

SEGUNDO.- La trabajadora venía prestando servicios en el Hostel sito en C/ San Francisco 18, C/ Hernani 19 de Bilbao que giraba en el tráfico bajo la denominación de Bcool Bilbao, ejerciendo funciones de dirección tales como informar de las cláusulas que debían incluirse en los contratos de elementos como el bar, de material informático para una nueva recepción, ser informada, participando en la elección del mobiliario del local (documento 9 de la demandante). La Sra. Felicisima disponía de tarjeta profesional como manager de Bcool Bilbao y figuraba como directora en la página web de Bcool y así se presentaba ante los medios (documentos 6 a 8 de la demandante).

TERCERO.-En virtud de escrito fechado a 29/01/2020 que, aportado por la trabajadora con el número 2 se da por íntegramente reproducido, NOOK HOSTEL le comunicó su despido objetivo con efectos al 13/02/2020 con el tenor siguiente:

CUARTO.-El 13/02/2020 tuvo lugar el lanzamiento de NOOK HOSTEL S.L. del local sito en C/ Hernani nº 17 en autos Juicio Verbal de Desahucio 792/2019 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao por D. Inocencio y Dª Regina (documento 1 de la demandada) que había sido acordado por Resolución de 21/11/2019.

QUINTO.- EGUN ONBILBAO HOTELS S.L. inició sus operaciones el 4/02/2020, su domicilio se sitúa en C/ Hernani 19 de Bilbao, tiene por objeto, entre otros, la explotación económica de todo tipo de establecimientos de hostelería, hoteles, restaurantes, cafés, bares, establecimientos de turismo o similares y su capital social está constituido por 3.000 participaciones (documento 14 de la actora y documento 2 de la demandada), siendo su administrador único D. Leonardo.

SEXTO.- EGUN ON BILBAO HOTELS S.L presentó declaración responsable de realización de modificaciones (cambio de titularidad y denominación de establecimiento) ante el Departamento de Turismo, Comercio y Consumo del Gobierno Vasco, habiéndose procedido a modificar los datos del establecimiento en el Registro de Empresas Turísticas y Actividades Turísticas de Euskadi el 16/10/2020 (documento 5 de la demandada), constando un folio de un contrato de seguro del local con efectos a 7/10/2020 (documento 7 de la demandada) así como un trabajador de alta en la misma a partir del 1/11/2020 con grupo de cotización 5, oficial administrativo (documento 8 de la demandada).

SÉPTIMO.- Se dan por reproducidas las facturas de alquiler hostel de agosto, septiembre y octubre aportadas por la demandada con el número 10 por importe de 8.000 euros/ mes.

OCTAVO.- NOOK HOSTEL S.L disponía de 7 trabajadores de alta en la Seguridad Social a 21/10/2020 (habiendo causado baja otros 7 de enero a marzo de 2.020) y EGUN ON BILBAO HOTELS no figuraba a 21/10/2020 inscrito como empresario en el sistema de la Seguridad Social ni asignada cuenta de cotización (documento 10 de la demandada).

NOVENO.- Se dan por reproducidas las fotografías de EGUN ON BILBAO adjuntadas por la actora con el número 13, las adjuntadas con el número 9 y las que se observan en el CD aportado con el número 8.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando en lo sustancial la demanda formulada por Dª Felicisima frente a NOOK HOSTEL S.L. , EGUN ON BILBAO HOTELS S.L. y FOGASA, debo declarar y declaro la existencia de un despido causado a la demandante el cual se califica de improcedente y en su consecuencia debo condenar y condeno a la empresa EGUN ON BILBAO HOTELS S.L., a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono de la indemnización de 5.815,41 euros y sin que procedan salarios de tramitación salvo que opte la empresa por la readmisión, lo que lo serán desde la fecha del despido (13-02-20) hasta la notificación de esta sentencia a razón al día de 66,08 euros/ día absolviendo a NOOK HOSTEL S.L. de las pretensiones vertidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por Egun On Bilbao Hotels que fue impugnado por la Sra. Felicisima, ésta última a su vez ha interpuesto recurso de suplicación que no ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión de la trabajadora demandante, que en discusión respecto de su categoría profesional, si era directora (calificación 1) o encargada general (calificación 2), ha prestado servicios para la empresarial laboral principal NOOK HOSTEL S.L. desde el 10/07/2017, entendiendo que la finalización de su contrato a fecha 13/02/20 no impide la condena salarial de la empresarial supuestamente sucedida (EGUN ON BILBAO HOTELS S.L.), que inicia sus operaciones el 4/02/20 respecto de la explotación económica del establecimiento de hostelería coincidente, en una especie de arrendamiento de industria y de elementos materiales, que a la vista de la actividad probatoria de las contrapartes, y en concreto las que entiende como imprecisas de la empresarial personada (EGUN ON), concluye que se da la concurrencia de una unidad productiva autónoma en la explotación del negocio del Hostel que permite aplicar la doctrina comunitaria, citando nuestra STSJPV de 11-04-2005, y concluyendo que estamos ante una especie de arrendamiento de industria hotelera que sin perjuicio de la existencia de un desahucio del local de negocio previo, la existencia de un mobiliario, instalaciones y negocio, que conforman una realidad clara de unidad productiva autónoma idéntica, que es la que se ha transmitido. Con lo cual a los efectos de lanzamiento el 13/02/2020 existe responsabilidad de la entrante en la condición de la calificación de despido improcedente con que concluye, aunque absuelve a la empresarial laboral NOOK HOSTEL S.L.

Disconformes con tal resolución de instancia, van a plantear recurso de suplicación tanto la empresarial condenada como la trabajadora demandante, utilizando la primera un motivo de nulidad al amparo del párrafo a) del art. 193 de la LRJS, dos motivos de revisión fáctica siguiendo el párrafo b) y finalmente un motivo jurídico, que también es el coincidente y utilizado por la trabajadora recurrente, según el párrafo c) del mismo art. y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la trabajadora demandante.

SEGUNDO.- El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantia de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desrrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

En el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia la infracción del art. 202 de la LRJS en relación al 97.2 del mismo texto, expresando una posibilidad anulatoria, o en su caso de entrar al fondo del asunto, si se cree que hay un relato fáctico adecuado, insistiendo en que los datos constatados no conllevan elementos probatorios suficientes para hablar de una sucesión de empresa, y que esos hechos declarados probados no se ajustan a las normas reguladoras del art. 97, que además resultan insuficientes.

Sin embargo el criterio de la Sala no se compagina con esa denuncia, por cuanto observamos que en el estudio de la pretensión hay una actividad probatoria tenida en cuenta por la juzgadora de instancia que comprueba la exigencia de la garantía por cambio de empresario en aplicación de la doctrina de subrogación y/o sucesión legal ( art. 44 del ET), donde el relato fáctico se integra también con las consideraciones de hecho que se plasman en los fundamentos jurídicos, sin que haya una desviación procesal o una valoración judicial que resulte incongruente, o no suficiente, para llevar a cabo el estudio sin indefensión, máxime cuando la empresarial recurrente puede afrontar la revisión de hechos declarados que entienda oportuna al objeto de estudiar el ámbito sucesorio expresado.

Por ello, no observamos ningún tipo de indefensión para con la empresa recurrente que en tiempo y forma ha podido argumentar y podido probar, y ahora tiene los elementos fácticos y jurídicos que integran la posible revisión de hechos y de derecho aplicable al caso.

Por lo mencionado procede denegar la motivación anulatoria.

TERCERO- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica por inclusión de un nuevo hecho probado en el que se diga que la empresarial EGUN ON BILBAO comenzó la explotación del local el 19/08/20, a criterio de la Sala deviene inoperante, por cuanto no se ha modificado, como bien refleja el impugnante, el HP 5º que advierte de un inicio de operaciones el 4/02/20, además que las actividades probatorias que entrañan las documentales referidas por la recurrente tan solo recogen las fechas de desahucio, nuevo arrendamiento, pero no la actividad negocial de la empresarial a la que se presenta como sucesora, y en la que existe una configuración de expresión de operaciones y otras en los HP 5º y 6º que no se han alterado.

Tampoco cabe revisar el HP 8º al objeto de recoger una especie de expresión jurídica y judicial negativa de ausencia de transmisión de plantilla, sin perjuicio de advertir ciertamente que en el FD 5º haya alusiones de la juzgadora de instancia a las dudas planteadas por relación de trabajadores de la que entiende empresa saliente incial NOOK HOSTEL, y la ausencia de una verdadera actividad con un nº de trabajadores reducido de la nueva empresarial EGUN ON, que se supedita a la figura del cambio de titularidad y en el contexto de la pandemia COVID-19.

Pero es que dicha manifestación jurídica no puede ser objeto de plasmación fáctica directa, sino que exige una configuración de los elementos de personal y/o plantillas habidas en las distintas empresariales que ya se plasma por la juzgadora de instancia, sin perjuicio de la valoración que efectúa en la fundamentación jurídica y que relaciona más bien hacia una aparente actuación de connivencia entre las empresariales, atendiendo a los titulares y arrendadores y nuevos explotadores del negocio.

Se deniega la revisión fáctica propuesta que viene limitada a las dos exposiciones citadas, y no a otras, para con la denuncia inicial de cierta indefensión por un relato factico reducido, en el sentido que están basadas en datos contradictorios o en alusiones simplemente jurídicas y estimativas, que no pueden contradecir la valoración más objetiva de la juzgadora de instancia basada en el cúmulo de la actividad probatoria, y hasta en la falta o ausencia de esfuerzo probatorio que denuncia respecto de los pormenores de la actividad hostelera y sus explicaciones.

CUARTO- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidenteiura novit curiao vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Comenzamos por el recurso de la empresarial recurrente que denuncia la infracción del art. 44 del ET en relación a los art. 97.2 de la LRJS y al 217 de la LEC, entendiendo que no hay una sucesión empresarial sino un desahucio del local de negocio y una nueva empresa explotadora, analizando la constatación de los elementos materiales fijados por la instancia (terraza, mobiliario y otros...) la ausencia de plantillas; la falta de aclaraciones realizadas; y finalmente el elemento temporal en la sucesión, abordaremos por ello la temática jurídica siguiendo el relato fáctico inalterado.

El art. 44ET regula la sucesiónde empresa. Precepto que, desde la promulgación del Estatuto no había tenido cambios, hasta que la Ley 12/2001, de 9 de julio, introdujo novedades en su contenido (vigentes desde el 11 de ese mes), sustancialmente debidas a la necesidad de adaptar nuestro derecho interno a la normativa comunitaria, no sólo a causa de la modificación operada en ésta por la Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, sino por la falta de incorporación a nuestro ordenamiento de determinados mandatos de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977. Normativa comunitaria constituida, al tiempo de promulgarse la Ley 12/2001, por la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001.

Uno de los efectos de la sucesión de empresa que dispone el art. 44 ET en su apartado 1, mantenido tras la Ley 12/2001, es el efecto subrogatorio en la posición de empresario de la relación laboral.

Norma de rango legal que no deja margen alguno a la negociación colectiva o a la autonomía de la voluntad para poder disponer de ese concreto efecto en el caso de que concurra el supuesto de sucesión de empresa ahí previsto, por lo que cualquier convenio colectivo o pacto (individual o colectivo) que lo niegue, lo condicione o limite su ámbito de aplicación resulta nulo de pleno derecho (inciso inicial del art. 85.1ET y art. 3.1.c ET).

Ahora bien, entre los cambios introducidos en el art. 44 ET por la Ley 12/2001 se incluye la noción misma de sucesión de empresa, al establecerse en el apartado 2 del precepto que, 'a efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'. Descripción del fenómeno regulado que supone una evidente innovación respecto a la noción anterior, al alterar de manera esencial la descripción del objeto de la transmisión, que ya no se define como una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma (pese a lo que parece del inicio del apartado 1), sino en los concretos términos del apartado 2, dadas las taxativas palabras con que éste se inicia y hemos dejado remarcadas.

Variación de suma trascendencia cuando se advierte que esa nueva descripción de la transmisión de empresa en nuestro derecho interno resulta ser copia literal de un precepto de la Directiva 1998/50/CE ( art. 1.1.b), mantenido en la Directiva 2001/23/CE (art. 1.1.b), cuando señala que se considerará traspaso, a efectos de esas Directivas, el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Definición cuyo origen radica, a su vez, en la jurisprudencia comunitaria sentada en interpretación del art. 1 de la Directiva 1977/187/CEE, cuando señala que el concepto de entidad objeto de la transmisión remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permiten el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen, de 11 de marzo de 1997, Hernández Vidal, de 10 de diciembre de 1998, Sánchez Hidalgo, de la misma fecha, y Allen, de 2 de diciembre de 1999 y las más modernas que luego citamos).

No cabe duda, vista esa identidad en la descripción, que nuestro legislador ha querido que, a partir de la vigencia de la Ley 12/2001, la noción de sucesión de empresa, en nuestro derecho interno, sea la comunitaria a la sazón vigente, abandonando la que hasta ahora teníamos. Resulta obvio que, de ser la misma, no habría sido necesario cambio alguno de regulación.

Pues bien, al identificarse ahora nuestra noción del objeto de la transmisión con la comunitaria se ha producido un efecto singular, como es la relevancia de la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que pasa a ser la autorizada intérprete de nuestra propia norma. Véanse STJUE 13/06/19, C-317/18 - Correia Moreira; 08/05/19, C-194/18 - Dodic; 14/03/19, C-724/17 - Vantaan kaupunki ó Skanska Industrial Solutions y otros ; 07/08/18, C-472/16 - Colino Sigüenza; 11/07/18, C- 60/17 - Somoza Hermo e Ilunión Seguridad; 19/10/17, C-200/16 - Securitas; 26/11/15, C-509/14 - Aira Pascual y otros ó ADIF; 09/09/15, C-160/14 - Ferreira da Silva e Brito y otros; 06/03/14, C-458/12 - Amatori y otros; 20/01/11, C-463/09 - CLECE; 12/02/09, C-466/07 - Klarenberg; y 20/11/03, C-340/01 - Abler y otros.

Con anterioridad a esa reforma legal, una doctrina consolidada del Tribunal Supremo excluía del supuesto regulado en el art. 44ET los casos de cambio de contratista de un servicio si no llevaba aparejado la transmisión de los elementos patrimoniales precisos para ejecutarlo, por lo que el nuevo contratista no quedaba sujeto a un deber de subrogación en el vínculo laboral de los trabajadores empleados por el contratista saliente al amparo de lo dispuesto en dicho precepto, sin perjuicio de que esa obligación pudiera surgir por disposición del convenio colectivo o por exigencia del titular del servicio ( sentencias de 5 de abril de 1993, RCUD 702/1992, 14 de diciembre de 1994, RCUD 469/1994, 23 de enero y 9 de febrero de 1995, RCUD 2155/1994 y 3754/1993, 29 de diciembre de 1997, RCUD 1745/1997, 29 de abril de 1998, RCUD 1696/1997, y 18 de marzo de 2002, RCUD 1990/2001), como tampoco se da si, llegado un determinado momento, éste decide asumir directamente su gestión ( sentencias de 3 de octubre de 1998, RCUD 5067/1997, y 19 de marzo de 2002, RCUD 4216/2000). Aún más, cuando el convenio colectivo o el titular del servicio imponen ese deber, queda sujeto a los términos y condiciones impuestos por la fuente que fija la obligación de subrogación ( sentencias de 10 de diciembre de 1997, RCUD 164/1997, 9 de febrero, 31 de marzo y 8 de junio de 1998, RCUD 167/1997, 1744/1997 y 2178/1997, 26 de abril y 30 de septiembre de 1999, RCUD 1490/1998 y 3983/1998, y 29 de enero de 2002, RCUD 4749/2000).

Sin embargo, tras la reforma mencionada, a la luz de la sentencia dictada por el TJUE el 24 de enero de 2002 en el caso TEMCO, también se engloban en el supuesto de sucesión de empresa tipificado en el art. 44ET los casos de cambio de contratista de un servicio en cuya ejecución el elemento trascendental lo constituyen los trabajadores que lo desempeñan, siempre que el nuevo contratista esté obligado a asumirlos en su totalidad o en su parte esencial, sea por convenio o por imposición del titular del servicio, y aunque no lleve aparejada transmisión de los elementos patrimoniales precisos para su ejecución.

Por otra parte, esa sentencia dictada por el TJUE en el caso TEMCO va aún más allá, ya que la doctrina que sienta es que ese efecto subrogatorio se produce incluso si, de hecho, el nuevo contratista de un servicio sin elementos patrimoniales significativos asume a una parte relevante de la plantilla que anteriormente lo atendía por cuenta del contratista precedente. Doctrina comunitaria no novedosa, que se inscribe en la línea de lo resuelto por dicho Tribunal en sus antiguas sentencias de 11 de marzo de 1997 (caso SÜZEN), 10 de diciembre de 1998 (caso HERNANDEZ VIDAL), 10 de diciembre de 1998 (caso SANCHEZ HIDALGO), 2 de diciembre de 1999 (caso GC ALLEN), 26 de septiembre de 2000 (caso DIDIER MAYEUR), 25 de enero de 2001 (caso LIIKENE) y 20 de noviembre de 2003 (caso CARLITO ABLER).

Doctrina comunitaria que nuestro Tribunal Supremo ha hecho suya en sus sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 ( RCUD 4424/2003 y 899/2002), estimando que 'constituye un supuesto de traspaso o sucesión la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior, al poder valorarse ese conjunto como una entidad económica'. Concretamente, en la última de ellas enjuicia el cese, por fin de contrato, de quien fue contratado inicialmente para prestar servicios durante la vigencia del servicio de mantenimiento de unas instalaciones deportivas municipales concertada por su primer empleador, habiéndose subrogado en esa relación los sucesivos contratistas del servicio, lo que no hizo el nuevo que lo asume al tiempo del cese, pese a que sí lo había hecho con el resto de los trabajadores dedicados a ese servicio por cuenta del anterior contratista (salvo con otro), confirmando el Tribunal la calificación del cese como despido improcedente efectuado por el nuevo contratista, al no hacerse cargo del mismo, a lo que estaba obligado conforme al art. 44ET, a la luz de la nueva doctrina, que revisa la anterior mantenida por la Sala. Cambio de doctrina expresamente reconocido por la propia Sala en la segunda de esas sentencias (que tiene el valor añadido de estar dictada en Sala General) y reiterado en su sentencia de 4 de abril de 2005 (RCUD 2423/2003), que no se ha abandonado en la de 23 de mayo de 2005 (RCUD 1674/2004), pese a la confusión que puede generar algunos de sus razonamientos, debiendo recalcar que en ella se confirma la condena solidaria de la nueva contratista del servicio de limpieza al pago de una deuda contraída por el anterior, aunque le basta para hacerlo con el propio tenor del convenio, en cuanto impone al nuevo un deber de subrogación en los derechos y obligaciones del anterior. Nada mejor para comprobar que la Sala, con esta sentencia, no abandona el nuevo criterio que leer sus posteriores sentencias de 29 de mayo de 2008 (RCUD 3617/2006, también de Sala General), 27 de junio de 2008 (RCUD 4773/2006), 28 de abril de 2009 (RCUD 2614/2007) y 23 de octubre de 2009 (RCUD 2684/2008). Y últimamente, sentencias del TS 6-7-17, recurso 1550/16; 1-6-16, recurso 2468/14; 3-5-16, recurso 3165/14 y 10-5-16, recurso 2957/14 que vienen de las de Pleno 7-4-16, recurso 2269/14; 8-6-16, recurso 224/15; 11-5-17, recurso 1921/15; 20-12-17, recurso 165/16; 4-7-18, recursos 2609/17 y 1168/17; 28-6-18, recurso 1379/17; y 26-10-18, recurso 2118/16.

Como conclusión, cabe sostener que la sucesión de contratas puede constituir un supuesto de sucesión de empresa, pero ello no significa que toda sucesión de contrata lo sea, sino únicamente cuando la nueva contratista deba hacerlo o lo haga, de hecho, con los medios materiales y personales con que lo hacía la anterior, ya que será entonces cuando concurra el requisito de identidad de la entidad económica transmitida.

Merece la pena destacar, no obstante, que en lo que atañe a la utilización de los medios materiales y/o exigencia de transmisión directa, también constituye doctrina comunitaria la que establece que no obsta a la existencia de una transmisión de una entidad económica que mantiene su identidad que una parte relevante de los medios materiales con que se lleva a cabo sean los que la empresa adjudicataria del servicio pone a disposición de sus sucesivos contratistas. Criterio que también ha hecho suyo nuestro Tribunal Supremo, como lo revela el texto parcial de su sentencia de 28 de abril de 2009 (RCUD 4614/2007), reproducido en la de 23 de octubre de 2009 (RCUD 2684/2008), que ahora reproducimos: '3.- Una segunda cuestión se plantea respecto a si el concepto de 'transmisión de un conjunto de medios organizados', necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86, 12 de noviembre de 1992, 1992/84, Watrson, Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01, señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que 'la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187 '. Por su parte esta Sala, en la ya citada sentencia de 11 de diciembre de 2002, (Rec. 764/02), entendió que en un supuesto en que se cedió por una empresa a otra un local, con entrada desde el patio central del colegio, dentro del cual estaba ubicada una cocina industrial completamente equipada y apta para elaborar comidas, una nevera industrial etc..., además de útiles de limpieza, un local anexo destinado a office y otro destinado a almacén, estando formado el local principal por un comedor escolar y dos servicios, es claro que lo cedido fue una unidad productiva autónoma, sin que represente obstáculo alguno que el título sea un contrato de arrendamiento, pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio, constituyendo la cesión de bienes, antes relacionados, un negocio cuya titularidad se cede, en palabras del Estatuto y de la Directiva una entidad económica con propia identidad. En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 12 de diciembre de 2007, (Rec. 3994/06). 4.- La tercera cuestión se plantea respecto a si es o no exigible una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa en los términos examinados. Tal como ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia Süzen anteriormente citada, la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador ( sentencia de 7 de marzo de 1996 Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94)'.

Véanse en nuestro TSJPV, entre otros, los recursos 1632/21, 1496/20, 1370/20, 945/20, 561/20, 1762/19, 1343/19, 1582/19, 1138/18, 834/18, 2496/17, 585/17, 305/17, 2201/16 y 2128/16.

Finalmente, en esta panoplia o estudio amplio de las figuras que se circunscriben a la garantía por cambio de empresario, en una prestación laboral de servicios que es de carácter personalísimo, no sustituíble, es posible alguna que otra figura de cambio de titularidad de la empresa en cuanto que el empresario pueda ser sustituído por otro o, sin dejar de serlo, cederle los servicios del trabajador, además de la sucesión de empresa ( art. 44), y la cesión de trabajadores ( art. 43), como es la denominada genéricamente subcontratación (contratas y subcontratas del art. 42 del ET), descentralización productiva o outsurcing, que se pueden predicar tanto de contratas de servicios auxiliares que no se corresponden con la propia actividad del empresario principal (ejemplos típicos son los servicios de limpieza o de vigilancia) de las denominadas contratas de propia actividad o contratación externa, descentralización productiva, que siendo lícita en la integración de una actividad productiva empresarial, tiene cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar la vulneración de los derechos laborales, en consonancia con el principio constitucional de libertad de empresa. Dicha figura de externalización productiva, pretende que una empresarial principal se limite a recibir el resultado de la ejecución por la empresarial contratista, pues esta última aporta normalmente sus medios personales y materiales con la consiguiente organización, dirección y gestión.

Llegados a este punto, y tras todo lo mencionado ut supra, nos damos cuenta de que hay figuras y situaciones afines que han de analizarse puntualmente para así descubrir si estamos ante una descentralización productiva, que puede llevar aparejada una sucesión empresarial, con una segregación real y efectiva de unidades de actividad autónomas ( sentencia del TS de 14-2-11), o bien estamos ante una externalización de un servicio hasta entonces asumido y gestionado por una empresarial principal ( sentencia del TS de 12-5-10), que puede ir acompañada de una transmisión de la unidad productiva; o finalmente, si aquella externalización no va unida a una verdadera transmisión de la unidad productiva, y lo que acontece es una asunción del propio servicio por al menos dos personas dedicadas y de contratación previa en la empresarial cliente, pero no una sucesión ( sentencias del TS de 29-5-08, 4-11-10, 21-12-10).

Por todo lo mencionado y una vez recogida la doctrina propia del ámbito de la sucesión y figuras afines, que han de analizarse puntualmente para descubrir y si estamos ante una u otra figura de sucesión empresarial, descentralización o segregación real y efectiva de determinadas unidades y actividad autónomas y productivas o simplemente externalización de un servicio asumido por otra gestión empresarial, lo cierto es que la exigencia de la transmisión de una unidad productiva, que denuncia no acontecer la empresarial recurrente, asumiendo una explotación de arrendamiento de industria diferenciado en el ámbito de los elementos materiales, personales y temporales, e insistiendo en la carga probatoria y en una especie de ampliación de la demanda tardía, exigen analizar en el supuesto de autos la realidad de la sucesión empresarial que defiende la instancia y el impugnante.

Y es que no existiendo verdaderamente una transmisión de plantillas que pueda determinar de alguna manera la existencia de una verdadera sucesión de empresa, como sucesión de plantilla que hemos configurado, lo cierto es que la configuración y utilización de los elementos y medios materiales evidenciados en la empresa saliente y que se conforman en la actualidad en la nueva empresa explotadora (mobiliario, terraza, u otros...), han quedado comprobados en la oferta de servicios documentada respecto de ambas empresariales, donde la denuncia de la configuración de la página web actualizada o de unas fotografías no concordantes, no pueden ser ahora tildadas de documentales irregulares, al no haberse realizado en tiempo y forma su impugnación o una protesta específica, ya que los aspectos del local, mobiliario o servicios, concuerdan con la creencia de instancia que atiende a la existencia de las fotografías, donde se descubre la configuración de los mismos elementos materiales en el ámbito de la hostelería que resultan ser claramente referenciados, como mobiliario y oferta de servicios idénticos.

Es cierto que cualesquiera dudas de decisión u valoración judicial pudieron ser esclarecidas por la empresarial recurrente en aportación satisfactoria probatoria de cualesquiera fórmulas documentales de comprobación de novedad en el mobiliario y otras (compras, impuestos, etc...), que no constan en autos, sin perjuicio del principio de facilidad probatoria que le incumbe a la empresarial.

Por otro lado, y si bien ciertamente no podemos definir una realidad de transmisión de plantillas o sucesión personal, la confusión en relación a la empresa saliente desahuciada en la relación de trabajadores que recoge la seguridad social, para con la nueva empresarial, que configura una ausencia casi completa o una definición mínima (un trabajador), no obtiene mayor contestación que la deriva de la sucesión empresarial a través de la transmisión de los elementos suficientes, más que en la verdadera sucesión de plantilla.

No en vano la configuración de un distanciamiento en el elemento cronológico o temporal que quiere inducir la empresarial recurrente para situar en agosto de 2020 su inicio de actividad, no se compagina bien con la apreciación del lanzamiento en febrero del 2020 y la configuración no alterada del hecho probado quinto, que manifiesta un inicio de operaciones empresarial en el mismo mes y año 4/02/20 que se contextualiza también en el HP 6º. Acertamos a coincidir que la actividad hostelera desarrollada más bien estaría en suspenso o paralizada por la pandemia, pero ello no debe suponer per se una ruptura de la cadena de transmisión que defiende la empresa, máxime cuando los ámbitos de la responsabilidad y su prescripción no conforman períodos inferiores a la anualidad, donde las expresiones de temporalidad suficiente para la sucesión no quedan cifradas en un número determinado de mensualidades sino que se atienen a la verdadera continuidad de la actividad empresarial, a la configuración de las unidades de producción autónomas suficientes y mantenidas, y finalmente al cambio de configuración del empresario, que debe tener como garantía el mantenimiento de la actividad laboral previa y definida.

En conclusión, debemos confirmar la resolución de instancia porque creemos que hay una transmisión de figura empresarial con unidad productiva autónoma, donde se han transmitido elementos patrimoniales de cierta importancia, unidos a los intangibles de la oferta hostelera, que una vez discutida por las contrapartes, aparentan una actividad de alojamiento, donde la relevancia que concierne a la mano de obra puede ser discutible, máxime en periodos de pandemia, pero que atendiendo a las aportaciones de los medios materiales suman la importancia de configurar una globalidad cercana a la transmisión de una unidad productiva, estable, relevante y con medios organizados, en una infraestructura material que hace coincidir el negocio, sin perjuicio de su configuración civil de arrendamiento u otras, que debe exigir la denominada sucesión, por cuanto la entidad económica se mantiene y queda acreditada la inexistencia de la nueva contratación para con la trabajadora demandante, debiéndose aplicar la doctrina jurisprudencia del TJUE y de nuestro TS, entendiendo que continúa la empresa entrante y sucesora en la actividad, debiendo asumir e incorporar esa plantilla de la empresa saliente o cesante con nivel cualitativo suficiente en relación a la actividad productiva.

A mayor abundamiento, también podemos alcanzar el mismo criterio de sucesión y responsabilidad bajo el criterio de asunción de clientela cautiva que aplicamos en el R-1453/20.

Por lo manifestado procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de la empresarial recurrente.

QUINTO.- Queda por abordar el recurso de suplicación presentado por la trabajadora demandante, por cuanto en el ámbito de la sucesión empresarial ciertamente la denuncia que efectúa de infracción del art. 44 del ET, para con la solidaridad exigible en la responsabilidad empresarial en el ámbito de la sucesión de la empresa saliente, inicialmente laboral y principal, hace que esta Sala deba confirmar la declaración judicial de instancia y asumir una responsabilidad de la entrante para con el despido improcedente, que en ese sentido se confirma con la responsabilidad de la empresa sucedida ya declarada, puesto que la solidaridad del art. 44ET se predica de otras obligaciones diferenciadas (cotización...).

Y hace que proceda la desestimación del recurso de suplicación de la trabajadora recurrente.

SEXTO.- Como quiera que la empresarial recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita y ve desestimado su recurso de suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS, habrá condena en costas, pérdida de depósito y aplicación de consignaciones. Sin embargo la desestimación del recurso de suplicación de la trabajadora recurrente, que además goza del beneficio de justicia gratuita, no conllevará aparejada ningún tipo de costas.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de suplicación entablado por la trabajadora D.ª Felicisima y DESESTIMANDOel recurso de suplicación entablado por la empresarial EGUN ON BILBAO HOTELS S.L. confirmamos la resolución de instancia.

Se condena en costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios del letrado impugnante en cuantía de 500€, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Sin costas para la trabajadora recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1924-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1924-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.