Sentencia SOCIAL Nº 1738/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3761/2018 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3761/2018-B Sent. Núm. 1738/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ
DON CARLOS MANCHO SANCHEZ
En Sevilla, a 22 de junio de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1738/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Plácido contra el auto de fecha
4 de junio de 2018, estimatorio del recurso de reposición formulado por el Ayuntamiento de la Línea de la
Concepción frente al auto de 15 de febrero de 2018 por el que el Juzgado de lo Social nº 1 de Algeciras
despachó la ejecución del dictado el 29 de noviembre de 2016 en procedimiento sobre modificación sustancial
de las condiciones de trabajo.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Palomo Balda quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de noviembre de 2016 el Juzgado de lo Social nº 1 de Algeciras dictó auto homologando el acuerdo alcanzado por las partes en el procedimiento seguido en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que el demandante calificó de colectiva, y reclamación de cantidad.

En el razonamiento jurídico primero de esa resolución se hizo constar que la controversia había dado lugar a la presentación de 346 demandas. El tenor literal del acuerdo es el siguiente: 'Respecto del personal subrogado o que accede por sentencia de cesión ilegal las partes acuerdan que, a los exclusivos efectos del cálculo del salario a partir del día de la fecha de efectos del acto administrativo impugnado judicialmente y sin efectos retroactivos, que la cuantía debe ser el resultado de aplicar los incrementos o decrementos legales a las retribuciones que viniesen percibiendo a la fecha de subrogación o de la cesión ilegal.

Con la excepción del personal subrogado de Isolux Corsan que la fecha que se tomará en consideración para la aplicación de las reducciones o incrementos será la de la equiparación de su estructura salarial a la del personal laboras municipal.

Las fechas de referencia de incorporación del personal subrogado de las concesionarias SERMASA y PAU fue el 27 de agosto de 2008, la del personal Sufi-Rayet y Corsan fue el 01 de julio de 2008; siendo desde estas fechas en las que se ha de aplicar el incremento previsto en la LPGE para el año 2009, el cual se ha de aplicar sobre el importe de los salarios que los trabajadores subrogados venían percibiendo las fechas indicadas.

El punto de partida para el cálculo de la cuantía a las fechas mencionadas se hará tomando como referencia el salario percibido por el trabajador hasta la fecha de la subrogación. Con respeto, en cualquier caso, de los salarios del Convenio Municipal (extraestatutarios) en los supuestos en que los salarios de la empresa cedente fuesen inferiores. (.....) Notifíquese la presente resolución a las partes. Esta resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso alguno, habiendo manifestado las partes en el acto de la vista oral su voluntad de no recurrir ( art. 207.4 LEC )'.

Es hecho conforme que el acto administrativo impugnado al que se hace mención en el acuerdo es el decreto de la Alcaldía de 14 de septiembre de 2016.



SEGUNDO.- El 8 de enero de 2018 el actor solicitó la ejecución del auto referenciado y el día 15 del siguiente mes el Juzgado dictó auto despachándola, requiriendo a la parte demandada para que en el plazo de 30 días acreditase haber dado cumplimiento a la misma o el motivo por el que retrasaba su cumplimiento

TERCERO.- Contra dicho auto el Ayuntamiento de la Línea interpuso recurso de reposición, impugnado de contrario, alegando que había dado cumplimiento al acuerdo y que el actor no especificaba por qué lo había contravenido, y que en todo caso la acción ejecutiva se encontraba prescrita.



CUARTO.- Con fecha 4 de junio de 2018 el Juzgado de lo Social dictó auto estimatorio del recurso de reposición al considerar prescrita la acción ejecutiva. Arguyó al efecto que la solicitud de ejecución se presentó una vez transcurrido el plazo tanto de 20 días como el de 3 meses previsto en el art. 279 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contados a partir de los dos meses de los que disponía la Corporación Municipal para dar cumplimiento a lo convenido con arreglo a lo previsto en el art. 287.1 de ese mismo Texto Legal.



QUINTO.- Contra esta última resolución el ejecutante formalizó el presente recurso de suplicación al que se ha opuesto la contraparte.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- El actor del proceso se alza en suplicación frente al auto de 4 de junio de 2018, a virtud del cual el Juzgado de lo Social nº 1 de Algeciras declaró prescrita la acción deducida para solicitar la ejecución del auto de 29 de noviembre de 2016, por haberse ejercitado el 8 de enero de 2018, una vez transcurrido tanto el plazo de veinte días como el de tres meses legalmente aplicables, contado a partir del 29 de enero de 2017, una vez vencido el período de dos meses de que disponía la Administración demandada para dar cumplimiento al título ejecutivo.

En la resolución cuya ejecución se instó el órgano de primer grado homologó el acuerdo alcanzado por las partes en litigio seguido en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo y reclamación de cantidad, II.- El recurso se articula en dos motivos respectivamente amparados en las letras a) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El primero de ellos denuncia la vulneración de los arts. 237.1 y 238 de ese mismo Texto Legal, así como del art. 24 de la Constitución y de los arts. 207, apartados 2 y 3, y 556 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por no haber sido emplazadas las partes para la celebración de la comparecencia prevista en la ley procesal laboral en orden a la sustanciación de las cuestiones incidentales que se promuevan en ejecución. Lo que persigue el recurrente a su través es que la Sala declare la nulidad de las actuaciones seguidas desde que la demandada presentó el recurso de reposición contra el auto de ejecución, de forma que el Juzgado de Social cite a las partes a una comparecencia y tras su celebración dicte la resolución que corresponda.

III.- La viabilidad del motivo así fundamentado choca con el obstáculo que supone que la Letrado que lo formula no lleva la queja a sus últimas consecuencias por cuanto que en el suplico del escrito de formalización del recurso sólo interesa la revocación de la resolución de instancia y la estimación de 'la demanda presentada en su día' (sic), sin pedir que se decrete la nulidad de las actuaciones y su retroacción a los efectos indicados, lo que bastaría para desestimarlo pues no puede la Sala, por razón de congruencia y de lo dispuesto en el art. 240.2.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial adoptar una medida tan excepcional cuando no ha sido solicitada adecuadamente por quien recurre.

IV.-En todo caso, y aún haciendo abstracción de tan defectuoso planteamiento, la pretensión anulatoria no puede prosperar pues su viabilidad requiere no solo que se haya producido una falta esencial del procedimiento, sino el concurso de dos requisitos adicionales como son: a) la previa protesta en tiempo y forma, no pudiendo tener éxito si la parte que la aduce no actuó en el proceso con la diligencia exigible y no agotó los medios previstos en el ordenamiento jurídico para corregir la irregularidad denunciada; b) que el quebrantamiento le haya ocasionado una merma real en su derecho de defensa, para cuya apreciación resulta de todo punto indispensable que el recurrente explique, de modo convincente, su influencia decisiva en la resolución del litigio, ya que sólo en tal supuesto, comprobado, siquiera indiciariamente, que el fallo podría haber sido otro, cabría apreciar un menoscabo efectivo del mencionado derecho que justifique una medida tan distorsionante como es la reposición de las actuaciones.

Pues bien, ninguna de esas exigencias se cumplen en el supuesto de autos. En lo que atañe a la primera, la parte actora no hizo ninguna referencia a la anomalía procesal que ahora denuncia en el escrito de oposición al recurso de reposición entablado por el Ayuntamiento contra el auto que despachó la ejecución. En cuanto a la segunda, y en lo que respecta al problema de la prescripción, el demandante expuso en dicho escrito los argumentos que consideró oportunos para oponerse a su aplicación, sin desarrollar en el presente recurso ningún razonamiento tendente a evidenciar que la decisión sobre esa cuestión podría haber sido otra de haberse celebrado la comparecencia, limitándose a hacer referencia a la imposibilidad de hacer valer los datos que figuran en el procedimiento principal, alegación que no guarda relación con la inobservancia de ese trámite pues el trabajador pudo solicitar la unión de ese procedimiento tanto en el escrito de impugnación del recurso de reposición como en la presente fase, lo que no ha hecho.



SEGUNDO.- I.- En el motivo dedicado a la censura jurídica el recurrente señala como infringidos los arts. 138 y 243.2 de la Ley Reguladora del orden social así como los arts. 41 y 59, apartados 1 y 2, del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que recoge la sentencia de 15 de marzo de 2005 (Rec. 990/04), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Arguye que no habiendo cumplido la demandada las formalidades previstas en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores el procedimiento adecuado para reclamar frente a la medida era el ordinario, con la consiguiente inaplicación de los plazos previstos en la modalidad procesal de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y que dado que lo que se pretende a través de la solicitud de ejecución es el abono de cantidades, el plazo de prescripción es el de un año contado desde el 16 de marzo de 2017, una vez transcurrido dos meses desde que el 16 de enero de 2017 se le notificó el auto de homologación del acuerdo, por lo que la ejecución está presentada en plazo incluso aunque se tome como día inicial para el cómputo el 29 de enero de 2017, dos meses después de la fecha del auto.

II.- La Sala no puede compartir el parecer del recurrente. En primer lugar, porque como reconoce en el desarrollo del motivo la pretensión deducida en la demanda fue la impugnación de una decisión de su empleador que calificó de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, demanda que se tramitó con arreglo a esa modalidad procesal sin que exista constancia de que en ningún momento del procedimiento el trabajador cuestionase la adecuación de ese cauce para solventar la reclamación planteada, óbice que tampoco planteó en el escrito de impugnación del recurso de reposición formulado por el Ayuntamiento, suscitándola por primera vez en este trámite. Se trata por tanto de una inadmisible cuestión nueva lo que constituye razón bastante para desestimar el motivo.

En segundo lugar, y a mayor abundamiento, aunque la jurisprudencia que se invoca en el motivo mantuvo que la modalidad regulada en el art. 138 de la Ley de Procedimiento Laboral tenía como presupuesto la existencia de modificaciones sustanciales acordadas y formalizadas por el empresario por la vía del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, con la consecuencia de que de no haberse cumplido esas exigencias el trámite idóneo para su impugnación era el proceso ordinario, tal doctrina devino inaplicable tras la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que en su art. 138.1 dispone que 'El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores ' .

El ahora recurrente se atuvo a lo ordenado en el precepto transcrito y en la demanda rectora de autos impugnó la modificación sustancial operada, cuya existencia no se negó en el acuerdo homologado judicialmente en el marco de esa modalidad procesal, lo que ha de comportar la aplicación del régimen que en materia de ejecución establece el apartado 8 del mencionado precepto, que la somete a los plazos previstos en el art.

279 de la propia Ley Reguladora.

Por consiguiente, dado que el auto de homologación del acuerdo conciliatorio devino firme el mismo día en que se alcanzó las avenencia, esto es, el 29 de noviembre de 2016, el trabajador pudo instar la ejecución a partir del 29 de enero de 2017, por lo que en la fecha en que la promovió, el 8 de enero de 2018, la acción había prescrito. Al declararlo así, la resolución impugnada no incurrió en la infracción que se le achaca por lo que procede su confirmación.



TERCERO.- Cuanto se deja razonado conduce a la desestimación del recurso del ejecutante sin que proceda imponerle las costas causadas al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Plácido contra el auto dictado por el Juzgado de lo Social nº 1 de Algeciras el 4 de junio de 2018, en el procedimiento de ejecución nº 14/2018, seguido a su instancia frente al Ayuntamiento de la Línea de la Concepción. confirmando lo resuelto en el mismo.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.