Sentencia Social Nº 1739/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1503/2015 de 10 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

S.D.

SENT. NÚM. 1739/15

ILTMO. SR. D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALA

ILTMA.SRA.Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Diez de Septiembre de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1503/15, interpuesto por DOÑA Zulima contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE ALMERÍA , en fecha 9 de Octubre de 2.014 , en Autos núm. 463/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por la hoy recurrente en reclamación sobre DESPIDO, contra NARANJAS JIMÉNEZ SL., DIRECCION000 CB y DOÑA Daniela y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de Octubre de 2.014 , por la que desestimando las excepciones de falta de legitimación pasiva planteadas por DIRECCION000 C.B y Daniela y la demanda interpuesta por Dª Zulima contra Naranjas Jiménez S.L., DIRECCION000 , se absolvía a las demandadas de las pretensiones contenidas en la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Dª. Zulima , mayor de edad y con NIE NUM000 , ha venido prestando sus servicios para las empresas demandadas desde el 7/12/2006, con categoría profesional de peón agrícola eventual en el centro de trabajo común de ambas empresas sito en Vera (Almería), percibiendo un salario diario de 46,08 € diarios, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias; y siéndole de aplicación el Convenio Colectivo Provincial de Trabajo en el campo de Almería (BOP 24-04-2013).

SEGUNDO.- La prestación de la trabajadora para las empresas demandadas se ha venido desarrollando distribuida en los siguientes periodos:

19 jornadas reales en diciembre de 2006. ( DIRECCION000 CB)

96 jornadas reales entre enero y junio de 2007. (Naranjas Jiménez SL)

110 jornadas reales entre octubre de 2007 y septiembre de 2008. (Naranjas Jiménez SL)

162 jornadas reales entre octubre de 2008 y junio de 2009. (Naranjas Jiménez SL)

127 jornadas reales entre diciembre de 2010 y junio de 2011. (Naranjas Jiménez SL)

36 jornadas reales entre noviembre y diciembre de 2011. (Naranjas Jiménez SL)

104 jornadas reales entre enero y junio de 2012. (Naranjas Jiménez SL)

134 jornadas reales entre noviembre de 2012 y junio de 2013. (Naranjas Jiménez SL)

61 jornadas reales entre diciembre de 2013 y marzo de 2014. (Naranjas Jiménez SL)

TERCERO.- En fecha 12/3/14, la empresa le despidió verbalmente e hizo constar en el certificado de empresa como causa de la baja 'fin de contrato temporal'.

CUARTO.- Si bien la trabajadora considera que debería ser llamada invocando la condición de fija discontinua, no cumple los requisitos legalmente establecidos para ello y no ha adquirido tal condición. A la fecha del despido verbal, la relación de la trabajadora con las empresas demandadas era la de trabajadora eventual.

QUINTO.- DIRECCION000 CB es una comunidad de bienes que, mediante escritura pública otorgada ante el Notario D. Emilio Navarro Moreno el 27/3/07 pasó a integrarse en la sociedad de responsabilidad Limitada Naranjas Jiménez SL. Se produjo con ello una sucesión de empresas, al contar con un mismo centro de trabajo, un mismo domicilio social, mismos órganos de gestión empresarial y compartir personal laboral con los mismos medios de control y satisfacción económica de las prestaciones recibidas.

Dª. Daniela , si bien intervino en la contratación, no lo hizo a título de empleadora directa, sino como comunera de la mencionada comunidad de bienes.

SEXTO.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 9-4-14, la misma concluyó con el resultado de intentada sin avenencia'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Zulima , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de istancia desestimaba la demanda de despido interpuesta por Zulima contra la empresa Naranjas Jiménez y otros, por considerar no exilia el vinculo laboral de naturaleza indefinida, o fija discontinua, que posibilitase aquel. Contra dicha resolución se alza el trabajador en recurso que, en un primer motivo y por el cauce procesal de la letra a) del Art. 193 de la L.R.J.S . ,denuncia la infracción del Art. 24 de la CE , Art 218 de la LEC y 97,2 de la L.R.J.S .. A la postre aduce que la sentencia incurre en incongruencia omisiva y,así expresa, no se pronuncia sobre la naturaleza de la relación laboral y sobre la licitud del cese lo que la Sala no llega a entender por cuanto basta ver la resolución judicial para, hecho probado cuarto, tenerse como probado que la trabajadora era eventual y en el segundo y tercer fundamento jurídico, motiva lo que en la parte dispositiva resuelve. Olvida quien recurre que el TS y TC han declarado, este ultimo por ej en sentencia 136/1998 EDJ 1998/8721 que 'Desde la STC 20/1982 EDJ 1982/20, hemos declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 177/1985 EDJ 1985/151 , 191/1987 EDJ 1987/190 , 88/1992 EDJ 1992/5977 , 369/1993 EDJ 1993/11309 , 172/1994 EDJ 1994/5169 , 311/1994 EDJ 1994/8709 , 111/1997 EDJ 1997/2628 y 220/1997 EDJ 1997/8338).

Así, pues, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

La congruencia es compatible sin embargo, con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curia en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes ( STC 88/1992 EDJ 1992/5977, por todas).

A partir de este planteamiento general, hemos distinguido dos tipos de incongruencia y precisado las condiciones para apreciar su existencia. La llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995 EDJ 1995/2616 , 56/1996 EDJ 1996/1724 , 58/1996 EDJ 1996/1427 , 85/1996 EDJ 1996/2145 y 26/1997 EDJ 1997/54). Y la denominada incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido así a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( SSTC 154/1991 EDJ 1991/7633 , 172/1994 EDJ 1994/5169 , 116/1995 EDJ 1995/3564 , 60/1996 EDJ 1996/1725 y 98/1996 EDJ 1996/3057, entre otras).

Pero es el caso que, la decisión judicial combatida no incurre en vicio alguno por cuanto, parte de los hechos probados como premisa menor que, relacionados con la premisa mayor o normativa, resuelve lo que h sido objeto de debate. Por demás, es preciso añadir ,respondiendo al recurrente que:

Sobre la motivación de las sentencias afirma el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo siguiente:

'1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.'

Y dichos presupuestos han sido fielmente respetados por la resolución judicial debiendo precisarse ,finalmente, que la nulidad de las resoluciones judiciales constituye, según se desprende de reiterada y consolidada doctrina (cfr., Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 11 de noviembre de 1998 ), tanto constitucional como jurisprudencial, un remedio extraordinario que únicamente puede operar cuando no exista ningún otro menos traumático o que suponga un perjuicio menor tanto a la administración de justicia, por razones de economía procesal, como al justiciable, en tanto la gravedad del defecto procesal cometido por el juzgador no pueda salvarse de otro modo sin que padezca el derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa procesal y al equilibrio de las partes del proceso, esto es, cuando el defecto provoque en alguna de las partes indefensión, mas no cuando dicho defecto pueda ser subsanado mediante otras vías, como es la revisión de los hechos probados en los que se basa el fallo, cuando la valoración de la prueba o el relato de los mismos adolezca de serios y graves defectos que puedan impedir al tribunal ad quem cualquier pronunciamiento sin la previa alteración de dicho relato. No es el caso y:

A.- Si quien recurre entiende que faltan hechos probados es evidente que la Ley Procesal Labora, cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la LRJS , posibilita su adición o,en cualquier caso, la modificación de aquellos que no se ajusten a la realidad.

B.- De entender no ha sido fundamentada la sentencia recuérdese que el Art. 97 de la Ley de Procesal Laboral , en tanto ésta ordena, de acuerdo asimismo con el art. 238 LOPJ (modificado por LO 19/2003 ) y artículo 120 de la Constitución Española , así como arts. 208.2 y 218.2 LEC , ordenan al Juez motivar suficientemente las sentencias, razonando los motivos que conducen a la decisión o decisiones adoptadas ello implica realizar lo que hace, precisamente, la resolución cuestionada. Cosa distinta es el acierto o no de la fundamentacion.

Dicho lo cual, ha de desestimarse éste primer motivo del recurso.

SEGUNDO.-Haciendo uso de la posibilidad comentada en el motivo anterior, por el correcto cauce procesal, trata de adicionar los hechos probados con un nuevo antecedente, sería el SEPTIMO, al que ofrece la siguiente redacción: 'La actora formalizó un contrato temporal en su modalidad de eventual por cirucnstancias de la producción estableciendo como causa 'Incremento de Pedidos' y con una duración fijada en el mismo desde 10/12/2013 hasta 28/02/2014'.

Basa lo anterior en el folio 143 de los autos sin que la Sala pueda estimar ésta pretensión que, ni en su forma ni en su fondo, se ajusta a los requisitos previstos en la LRJS.

Al respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

En el presente caso se hacen notar las ausencias del requisito 3 y 4 e, inclusive, el 5 de los reseñados aun cuando lo relaciona, asi dice con el reproche jurídico.

TERCERO.-La sentencia de instancia, como se expuso, desestima la demanda de despido interpuesta por declarando que la extinción de su vinculo laboral no era constitutivo del despido improcedente por el que accionaba. En orden a su censura jurídica denuncia quien recurre que la decisión judicial Contra la misma se alza el trabajador en recurso que, en los dos motivos que siguen, TERCERO Y CUARTO, denuncia, por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la L.R.J.S , la infracción de los Arts 15.1 a ) y b ), Art. 15.8 del ET en relación con el Art. 49.1 del ET y, además, en el que es cuarto de los articulados en el recurso, el Art. 15.8 en relación con el Art. 3,ambos del Cuerpo Sustantivo Laboral Básico y la Jurisprudencia recogida en SSTS tales como la de 18 de Septiembre del 2012 y 7 de Marzo del 2003 . Parte el reproche de que el trabajador lo es fijo discontinuo ,por disposición legal, por lo que su no llamamiento constituye el despido por el que acciona. Sigue su razonamiento sobre una amplia cita de Sentencias de éste TSJ y, de igual forma, hace referencia al Convenio Colectivo del Campo de Almería en su Art. 13 aduciendo en síntesis al efecto, que la empresa demandada, para la que estuvo trabajando en las campañas y jornadas que se recoge en el ordinal segundo de los hechos probados de la sentencia, lo dio de baja en la seguridad social al finalizar la campaña 2012/201º3 y no lo llamó al inicio de la siguiente campaña de lo que el actor tuvo conocimiento el día 24 de Noviembre del 2013. Pues bien, sobre planteamientos similares al del recurrente y en relación a otros compañeros contratados por la misma empresa y en idénticas condiciones, se ha pronunciado ya esta Sala que se plantea y hace reflexiones que contestan a lo argumentado en el recurso. En aquel supuesto se negaba la condición de fijos discontinuos a unos trabajadores, no relacionados en una lista en la que se reconocía dicha condición a otros, pero no es éste el caso y lo que ahora se cuestiona es si el trabajador que acciona podía ser considerado fijo discontinuo y despido su no llamamiento. Ni tan siquiera en aquel caso el Tribunal estima la pretensión sobre la base de dicha consideración o reconocimiento por parte de la empresa de la naturaleza de su relación laboral concluyendo entonces la Sala, que tales presupuestos, ser fijos discontinuos por las jornadas trabajadas en distintas campañas, no otorgaban a los eventuales el carácter de fijos que son presupuestos para sus preteñidos despidos. No, quien hoy acciona, basta ver incluso el hecho probado que ha tratado de añadir, es trabajador eventual y no se dan los condicionamientos precisos para el reconocimiento de derechos y en particular, de la condición de trabajador fijo discontinuos de la empresa recurrida. Pero dicho lo anterior, en un mayor abundamiento de lo que se dirá , sobre tal problemática en relación a la adquisición o no de la condición de trabajador fijo discontinuo al amparo de la normativa convencional de aplicación en la provincia de Almería y en relación a la misma empresa demandada ,se ha pronunciado esta Sala en diversos pronunciamientos y entre otros al resolver en el mes de mayo los recursos de suplicación 559 y 662/14, razonando al efecto '... que el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores establece con carácter general que 'el contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido'.

Sin embargo el artículo 15.8 añade que 'los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la utilización en los contratos de fijos-discontinuos de la modalidad de tiempo parcial, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos de fijos-discontinuos'. Es al Convenio de aplicación donde hemos de centrar la cuestión.

El artículo 13 II del Convenio Colectivo Provincial de Trabajo del Sector Trabajo en el Campo de Almería de aplicación al presente caso, clasifica al personal según su permanencia en la empresa en fijo, fijo discontinuo y eventual.

Según la norma convencional son fijos aquellos trabajadores que se contratan para prestar sus servicios en la empresa con carácter indefinido, de forma continuada y permanente.

Según establece el Convenio son eventuales los trabajadores contratados circunstancialmente sin necesidad de especificación de la duración del contrato ni de la tarea a realizar. Para éstos el Convenio dispone que transcurrido un año de servicio ininterrumpido o con interrupciones inferiores a treinta días consecutivos, el trabajador eventual adquirirá la condición de fijo.

Respecto de los fijos-discontinuos, el Convenio dispone en primer lugar que son aquellos trabajadores contratados con tal carácter de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores o norma vigente en cada momento.

Luego se recordaba que la homogeneidad, no de la actividad que se desarrolla, sino de la concreta producción -agrícola- que demanda mano de obra, no puede realmente apreciarse plenamente concurrente en este tipo de sector, pues aun tratándose de actividades estaciónales y cíclicas, no se trata de situaciones fijas, inmutables o constantes, impidiendo ello tanto una automática o obligada consideración ad initio de la contratación como fija discontinua de todo personal contratado, como la existencia de elementos per se determinantes para entender la concurrencia de fraude en la contratación laboral por falta de causalidad.

Precisamente las muy variables circunstancias intrínsecas del sector agrario, pero extrañas al empleador, hace que sean también imprevisibles de una campaña a otra el volumen de actividad en la empresa agraria y las consecuentes necesidades en la contratación de trabajadores eventuales o para una obra o servicio determinado, necesidades que incluso pueden verse alteradas una vez iniciada la campaña.

Por ello se consideraba, que la cuestión jurídica controvertida no está tanto en la existencia de una contratación temporal fraudulenta por falta de causa como ha sido valorado por la Juzgadora, sino si concurren los requisitos y especialidades previstos en el Convenio Colectivo Provincial de Trabajo del Sector Trabajo en el Campo de Almería para poder entender que el actor había adquirido la condición de trabajador de fijo-discontinuo.

Efectivamente, dentro de la autorización que el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores dispone, el artículo 13 II del Convenio Colectivo Provincial de Trabajo del Sector Trabajo en el Campo de Almería establece que adquirirán la condición de fijos discontinuos, los trabajadores que presten sus servicios para una misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, con un promedio de 180 días trabajados cada campaña, siempre que en dicha campaña no se produzca una interrupción de la relación laboral superior a treinta días, adquiriéndose la condición de fijo discontinuo al inicio de la siguiente campaña.

Precisa además el Convenio que el trabajador fijo-discontinuo prestará sus servicios en las labores agrícolas, forestales o pecuarias para las que esté contratado, dentro de la campaña o período cíclico de producción de servicios, los días que tengan la condición de laborales.

Según el Convenio dicha prestación, por su naturaleza, puede ser intermitente, ya que dependerá del estado de los terrenos, grado de maduración de los productos, demanda de pedidos, circunstancias climatológicas, etc.

Además el Convenio aclara que la ejecución del trabajo se desarrollará con las intermitencias propias de las actividades cíclicas o periódicas no continuas y que los días de trabajo efectivos durante la campaña dependerán de las circunstancias ya dichas (estado de los terrenos, grado de maduración de los productos, demanda de pedidos o circunstancias climatológicas, entre otras).

A los efectos del cómputo de los días a que se refiere para la adquisición de la condición de trabajador fijo discontinuo, el Convenio dispone que, para las labores hortofrutícolas en invernadero se computará desde el 1 de septiembre al 31 de agosto de cada año, en tanto que para el resto de actividades se estará al año natural, aclarándose que en ambos casos la actividad no tendrá que desarrollarse en todo el período completo, ya que la duración de la campaña dependerá de las circunstancias antes dichas.

Reiterando, que estas particulares y variables circunstancias existentes en el sector agrario, aun tratándose de actividades estacionales y cíclicas, son precisamente las que hace que sean también numerosas y reiteradas las oscilaciones en las exigencias o requerimientos para la contratación de trabajadores eventuales.

Y que como dijimos en nuestras Sentencias núm. 638/2007 de 7 marzo (JUR 200810171 ), núm. 2390/2012 de 24 octubre (JUR 2013 100946 ), o las dos de 20 febrero de 2013 dictadas en los recursos de suplicación 55/2013 (JUR 2013220764 ) y 3/2013 (JUR 2013225347), existe, pues, una habilitación por el legislador que posibilita el establecimiento en los convenios de requisitos para la conversión de los contratos temporales en fijos discontinuos. En esta habilitación ha de encuadrarse el artículo 13 del Convenio Colectivo provincial de Almería para el sector del campo, de tal modo que es perfectamente válido y jurídicamente eficaz el contenido del mismo por lo que debe acreditarse por el trabajador la concurrencia en su caso de las condiciones que en el Convenio se establecen para acceder a la condición de fijo o de fijo discontinuo.

Se recordaba que la Sentencia de esta Sala de 9 de enero de 2014 , reiteraba lo que ya habíamos establecido en nuestra Sentencia núm. 1397/2007 de 9 mayo (JUR 200826265). En ésta precisábamos que 'la reiteración de contratos eventuales no es por sí misma determinante de la existencia de fraude de ley, más aún en el ámbito agrícola, en el que suele ser una práctica obligada por la naturaleza de las labores que en el mismo se desarrollan, como lo demuestra el hecho de que en los convenios colectivos del sector, entre ellos el que rige la relación habida entre las partes, se atienda a estas situaciones y se adopten medidas tendentes a un uso adecuado de los mismos y a la protección de los derechos de los trabajadores ... ... y al no acreditar la actora la concurrencia en su caso de las condiciones que en el Convenio se establecen para acceder a la condición de fijo discontinuo no puede serie reconocida tal cualidad ni calificado como despido su falta de llamamiento en un momento posterior a su cese en un anterior contrato eventual'.

Concluíamos en nuestra Sentencia de 9 de enero de 2014 , que se ha de estar a los requisitos y especialidades previstos en el Convenio del Sector de Trabajo en el Campo de Almería para que adquirir la condición de trabajador fijo discontinuo:

- Prestación en la misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, de trabajo efectivo con un promedio de 180 días cada campaña, aunque sea a través de diferentes contratos de trabajo, pero sin interrupción entre ellos de más de treinta días en dicha campaña;

- Teniendo en cuenta por un lado que para las labores hortofrutícolas en invernadero se computará desde el 1 de septiembre al 31 de agosto de cada año, en tanto que para el resto de actividades se estará al año natural;

- Y por otro lado, que en ambos casos la actividad no tendrá que desarrollarse en todo el período completo, puesto que la duración concreta de cada la campaña dependerá de variables inciertas (el estado de los terrenos, grado de maduración de los productos, demanda de pedidos o circunstancias climatológicas, entre otras).

Y que al no disponerse nada en concreto en el artículo 13 II del Convenio sobre la manera de computar esos 30 días de interrupción entre contratos en una misma campaña, se ha de estar a la regla general prevista en el artículo 5 del Código Civil sobre el cómputo de los plazos: siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente; en el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles.

Junto a ello, esta Sala en la Sentencia firme de 28 de marzo de 2012, recurso de suplicación 389/12 , ya aclaró que el Convenio, al hablar de prestación en la misma empresa, durante dos campañas consecutivas o tres alternas, de trabajo efectivo con un promedio de 180 días cada campaña, no era sinónimo de que se computen todos los días trabajados y se dividan por el número de campañas para que el cociente sea el número de días computable, sino que al contrario se exige que en todo caso, cada campaña se realicen al menos 180 días de trabajo efectivo.

Además el Convenio respecto de los eventuales (trabajadores contratados circunstancialmente sin necesidad de especificación de la duración del contrato ni de la tarea a realizar) establece, como ya vimos, que adquirirán la condición de fijos transcurrido un año de servicio ininterrumpido o con interrupciones inferiores a treinta días consecutivos.

Acabando por concluir, que se ha de estar siempre a las concretas circunstancias de cada trabajador y al contenido específico de la situación fáctica que se recoja en el relato de hechos probados de cada litigio en cuestión para con ellas determinar si concurren o no las condiciones del artículo 13 II del Convenio. No es por ello en modo alguno posible extender los efectos de una decisión judicial a otro litigio, como pretenden ahora tanto la empresa recurrente como el trabajador recurrido, cuando las circunstancias de hecho concretas a analizar no son exactamente coincidentes...'.

Sentado lo anterior, en el presente caso, según reconoce el propio Juzgador de instancia en su resolución y se desprende del relato de probados de la misma en extremos pacíficos, el hoy actor no cumple los requisitos convencionalmente establecidos para alcanzar la condición de trabajadores fijos discontinuos de la demandada, al no haber alcanzado tan siquiera en ninguna de las campañas en que ha prestado servicios, bien de manera consecutiva o alterna, el promedio de 180 días al efecto exigidos, lo que comporta que el recurso deba ser desestimado con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida, dado que su no llamamiento para la campaña 2013/2014 no constituyó despido.

Finalmente, se toca en éste recurso el fraude de ley para la transformación de la naturaleza del vinculo y, ni el hecho de que el carácter de eventual del contrato fuese por 'circunstancias de la producción' o 'el exceso de pedidos' justifican la apreciación de dicho instituto que, como es sabido, no se presume nunca teniendo reiterado ésta Sala que deben ser los hechos probados los que marquen aquella conducta 'fraudulenta' en que se basa el instituto a que alude, finalmente, quien ahora recurre.

Por todo lo expuesto, con d4esestimacion del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recursode suplicación interpuesto por DOÑA Zulima contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE ALMERÍA, en fecha 9 de Octubre de 2.014 , en Autos núm. 463/14, seguidos a instancia de la hoy recurrente, en reclamación sobre DESPIDO, contraNARANJAS JIMÉNEZ SL., DIRECCION000 CB y Daniela debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.