Sentencia SOCIAL Nº 1739/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 555/2016 de 13 de Julio de 2016

Encabezamiento

18

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 1739/16

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a trece de julio de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 555/16, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 19/10/15, en Autos núm. 659/15, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª .LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Torcuato en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19/10/15, por la que 1º/ Estimo la demanda, en su petición subsidiaria, de don Torcuato en reclamación de grado de incapacidad permanente, siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA TERRITORIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ydeclaro que el actor se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de autónomo venta frutas en Mercagrada, derivada de enfermedad común, con derecho al 75% de la base reguladora de 2.162,30 € mensuales, con derecho también a las mejoras y revalorizaciones pertinentes, y con efectos económicos reglamentarios.

2º/ Condeno al INSS y TGSS a pasar por los efectos de la anterior declaración y a abonar a la parte demandante la pensión a que se refiere el ordinal precedente.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero. El demandante don Torcuato, mayor de edad, nacido el NUM000-1959 (56 años), titular del DNI núm. NUM001, afiliado al Régimen especial de Trabajadores Autónomos (RETA) de la Seguridad Social con el núm. NUM002, siendo su profesión habitual autonomo puesto de venta de fruta al por mayor en Mercagranada, inició situación de incapacidad temproal el 14-11-2014, siendo alta el 6 de abril de 2015, con propuesta de incapacidad permanente, por facultativo de la Mutua Maz, que afirma que esta limitado para los requeirimientos de su profesión.

Segundo. El Instituto Nacional de la Seguridad Social en resolución de fecha 06-05-2015, denegó la prestación de incapacidad permanente al actor, al considerar que las lesiones que padece, no alcanza un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Ello previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 04-05-2015 e informe del Médico Evaluador de 24-04-2015 (folios 13, 23 y 24).

Tercero. La base reguladora de la situación que reclama es la cantidad de 2.162,30 € mensuales (folio 12).

Cuarto. El demandante padece el cuadro clínico residual siguiente: Espondilitis anquilosante B 27 (+) de predominio axial. Dislipemia. Uveitis recidivante bilateral (última crisis 2008).

Ello le produce limitaciones orgánicas y funcionales por dolor, artralgias mecánicas tanto a nivel de columna cervical, lumbar, rodillas en relación con espondilitis anquilosante B27 (+) de predominio axonal.Limitación moderada del balance en raquis , sin que exista afectación pulmonar. Limitación para tareas que requieran carga biomecánica sobre el segmento o articulación afecta y/o manjeo de cargas de grado 3-4 de la Guía profesional del INN.

Todos los procesos de IT está, relacionado con su patología de espondilitis

Quinto. El profesionagrama del actor.

El puesto de trabajo del actor como vendedor autónomo de productos hrotofrutícolas en Mercagranada, con el núm. 137, tiene las tareas o funciones siguientes:

Recepción de mercadería, carga y descarga de mercancía de proveedores, manipulación continua de cargas al llevar la mercancía a la zona de ventas, exponer la mercadería, venta a clientes, reposición y careado de mercancías, recogida y limpieza de la zona de ventas, almacenado sobrante en cámara frigorífica, inventario y cierre contable diario. Ello se realiza en jornada completa y continua de martes a sábado en horario de 3:00 horas de la madrugada a 13:00 del mediodia del día siguiente.

El actor de manera intensa realiza la manipulación manual de cargas, bien directamente o manejando un carro manual o traspaleta, en las tareas de descarga de camiones en muello, transporte y colocación de estas mercancías y las almacenadas en cámara frigorífica hasta plaza de venta, pesando y transportando la mercancia vendida, recogida y transporte da cámara de la mercancía sobrente, así como la desechada. El peso de las cargas oscila desde 6 kg hasta 25 kg, cuando se trata de manjeo de envases unitarios de mercancías hortofrutícola. pesos superiors a 50 kg y 100 kg cuando se utiliza el carro manual o la traspaleta, respectivamente. la manipulación manual de cargas se realiza en bipedestación y demabulación, con clara solicitud e implicación de la columna, MMII y MMSS. El 85% de la jornada la dedica a las tareas mencionadas.

El grado de intensidad o exigencia de los requisimientos del puesto de trabajo del actor es de 3-5 de la Guía de valoración profesional del INSS.

Sexto. El actor, contaba con un trabajador a su cargo que se dedicaba a las tyareas administrativas del centro de trabajo, en relación con el control de las mercantias, facturación y preparado d elos pedidos para el día siguiente. pero el resto de las tareas la realiza el actor.

Consta de baja en RETA el 31-12-2014, con una base reguadora de 2.040 euros (folio 126).

Séptimo. Se ha formulado la reclamación previa el día 29-05-2015, desestimada por resolución de fecha 12-06-2015 (folio 27).

Octavo.. La parte actora reclama en su demanda, interpuesta el día 14 de julio de 2015, que se dicte sentencia declarándole afecto de incapacidad permanente Absoluta, y subsidiariamente total cualificada para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada estima la demanda, en su petición subsidiaria, promovida por DON Torcuato siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declarando que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de autónomo venta frutas en Mercagranada, derivada de enfermedad común, con derecho al 75 % de su base reguladora de 2.162'30 € mensuales, con las mejoras y revalorizaciones pertinentes y con efectos económicos reglamentarios, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y al pago de la prestación indicada. Por Auto de fecha 9 de noviembre de 2015 se aclaró la Sentencia rectificando un error existente en el segundo párrafo del hecho probado SEXTO al recoger la base reguladora cuando realmente se refería a la base de cotización.

Frente a la Sentencia se alza el INSS en suplicación, articulando en su recurso tres motivos formulados de conformidad con el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el primero al amparo del apartado b) del precepto a fin de examinar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas; y los dos motivos siguientes al amparo del apartado c) de la norma procesal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. El recurso ha sido impugnado por el demandante.

SEGUNDO.-Interesa la recurrente en primer lugar la supresión del último párrafo del hecho probado QUINTO donde dice 'El grado de intensidad o exigencia de los requerimientos del puesto de trabajo del actor es de 3-5 de la Guía de Valoración profesional del INSS'; señalando en apoyo de su petición el informe pericial aportado por el actor obrante a los folios 33 a 78 de autos, con particular reseña de los folios 33, 75, 76 y 77, así como en el informe de vida laboral obrante a los folios 124 a 126. Alegando que constituye una calificación jurídica, no pericial o técnica, que prejuzga el fallo judicial.

Pero no puede prosperar puesto que, pese a lo alegado por el INSS, el grado de intensidad de los requerimientos de la actividad del actor no es una calificación jurídica sino técnica, como de hecho se sustenta en la Guía de valoración de la Entidad Gestora y es habitual que sus facultativos incluyan en sus informes tal calificación, por lo que al margen de otras consideraciones, va contra sus propios actos; de hecho en sus alegaciones hace referencia a la valoración realizada por el Facultativo Valorador en el informe médico de síntesis, aunque refiere una limitación para exigencias ergonómicas de carga biomecánica grado 3-4. Es pues su discrepancia lo que puede expresar la recurrente, pero ello no denota el error de la Juzgadora que tras valorar en conjunto todas las pruebas alcanza la convicción que debe prevalecer salvo que se constate de forma clara y manifiesta el error padecido, lo que en este caso no sucede, expresando en el fundamento de derecho segundo que'En la valoración de la prueba se han tenido en cuenta los diversos medios aportados, con especial acatamiento a la disposición del artículo 348 LECiv , que obliga a seleccionar, entre ellos, según la sana crítica y la doctrina jurisprudencial, que se ha apoyado mayoritariamente en la regulación de la LECiv de 3-2-1881, que también remitía a la sana crítica, sin deber sentirse obligado el juzgador por ningún medio de prueba, ni privado, ni público, de entidades gestoras o de otros organismos públicos, pues en cada caso la pericia tiene un valor de convicción, por singularidades concretas, por captaciones más valiosas o más precisas, lo que no se puede standarizar y sin que la Ley obligue al juzgador a expresar más que la procedencia de cada afirmación fáctica, los razonamientos que le han llevado a la conclusión y el juicio resultado de la comparación ( artículo 97-2 LRJS ) de los diversos informes, en caso de que exista tal diversidad, pero no la causa de la mayor o menor credibilidad de cada informe'.

Por igual cauce procesal interesa la recurrente en segundo lugar modificar la redacción del hecho probado SEXTO en su segundo párrafo, con el añadido resaltado en negrita siguiente ' ... Según informe consulta de vida laboral datado a fecha 14/10/2015 consta actualmente de alta en RETA (Régimen Especial de Autónomos) desde el 1 de enero de 2015 con una base de cotización de 2.045,10 € (folio 124). En el año 2014 figura con alta de 01-01-2014 y baja de 31-12-2014 con una base de cotización de 2.040 € (folio 126). En el año 2013 con alta de 01-01-2013 y baja el 31-12-2013 con una base de cotización de 2.671,52 €; en el año 2012 con alta de 01-01-2012 y baja el 31-12-2013 con una base de cotización de 2.544,30€; en el año 2011 con alta de 01-01-2011 y baja el 31-12-2011 con una base de cotización de 2.541,76 €; y en el año 2010 con alta de 01- 01-2010 y baja el 31-12-2010 con una base de cotización de 2.516,59 € (folio 125)'.

Alega la recurrente que a la vista del informe de vida laboral es patente el error de la Juzgadora pues pese a rectificar en el Auto de aclaración de 9 de noviembre de 2015, precisando que donde dice 'Consta de baja en RETA el 31-12-2014 con una base reguladora de 2040 euros', realmente la referencia hecha a la base reguladora lo es a la base de cotización, aunque la aclaración es correcta considera que persiste el error respecto de la situación de baja en el Régimen Especial de Autónomos, pues muy al contrario de lo afirmado en la instancia el actor mantiene a fecha 14 de octubre de 2015, 11'03 horas, su alta en activo como trabajador por cuenta propia ante el Sistema de Seguridad Social. Continúa afirmando que en dicho informe en el folio 126 consta una baja de fecha 31-12-2014 respecto de la base de cotización de 2.040 euros pero con alta a continuación el 1-01-2015 con la misma actividad y régimen aplicando la nueva base de cotización de 2.045'10 euros, de forma que figuran movimientos de alta y baja anuales que solo reflejan el cambio de base de cotización durante los continuados años de alta en 2010, 2011, 2012 y 2013 al folio 125, año 2014 al folio 126 y hasta la actualidad desde el 1 de enero de 2015, de lo cual deduce, en resumen, que el demandante conserva su actividad y percibe los frutos de la explotación en concepto de propietario, arrendatario o título análogo, por lo que al no constar su baja definitiva en el RETA, al haberse estimado en la instancia el incremento del 20%, la revisión resulta necesaria.

Y el motivo debe ser estimado por desprenderse sin necesidad de conjeturas los datos que indica la recurrente en el informe que señala de vida laboral y son relevantes para resolver el debate planteado.

TERCERO.-Denuncia la recurrente en el primer motivo de censura jurídica infracción de lo establecido en el artículo 137 de la LGSS, sobre el grado y concepto de incapacidad permanente para la profesión habitual, esgrimiendo que en la Sentencia se confunden las exigencias propias de un mozo de carga y descarga con las correspondientes a un comerciante mayorista con empleados a su cargo en el negocio que ostenta y ejerce en régimen de autodisciplina, manteniéndose abierto en la actualidad, remitiéndose al informe pericial del actor donde existen fotos del actor realizando tareas de carga y descarga en la frutería con aparente normalidad por lo que solo procedería la cobertura del sistema de la Seguridad Social durante las fases de agudización clínica en que puntualmente se produjeran mayores limitaciones en la capacidad osteoarticular del actor.

Pues bien, conforme al artículo 137.4 de la LGSS vigente a la fecha del hecho causante (actual artículo 194.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre, BOE 31 octubre 2015, que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social), se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto este grado exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, que debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre el trabajador, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas son objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación, tal y como expresó el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de febrero de 1989.

Por otra parte, para la calificación de la incapacidad permanente, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeña, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, debiendo tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión, tal y como indica el Tribunal Supremo en Sentencias de 2 y 10 de julio de 2012.

Por tanto, en el caso presente, el actor, nacido el NUM000-1959, afiliado al RETA, siendo su profesión habitual autónomo puesto de venta de fruta al por mayor en Mercagranada, con el cuadro clínico residual que consta en el hecho probado cuarto esto es, espondilitis anquilosante B27 (+) de predominio axial, dislipemia, uveítis recidivante bilateral (última crisis en 2008), que le produce las limitaciones orgánicas y funcionales por dolor, artralgias mecánicas tanto a nivel de columna cervical, lumbar, rodillas en relación con espondilitis anquilosante B 27 (+) de predominio axonal, limitación moderada del balance en raquis, sin que exista afectación pulmonar, con limitación para tareas que requieran carga biomecánica sobre el segmento o articulación afecta y/o manejo de cargas de grado 3-4 de la Guía profesional del INSS; teniendo presente que los requerimientos que su profesión comporta vienen recogidos en el hecho probado QUINTO al decir 'El puesto de trabajo del actor como vendedor autónomo de productos hrotofrutícolas en Mercagranada, con el núm. 137, tiene las tareas o funciones siguientes:

Recepción de mercadería, carga y descarga de mercancía de proveedores, manipulación continua de cargas al llevar la mercancía a la zona de ventas, exponer la mercadería, venta a clientes, reposición y careado de mercancías, recogida y limpieza de la zona de ventas, almacenado sobrante en cámara frigorífica, inventario y cierre contable diario. Ello se realiza en jornada completa y continua de martes a sábado en horario de 3:00 horas de la madrugada a 13:00 del mediodia del día siguiente.

El actor de manera intensa realiza la manipulación manual de cargas, bien directamente o manejando un carro manual o traspaleta, en las tareas de descarga de camiones en muello, transporte y colocación de estas mercancías y las almacenadas en cámara frigorífica hasta plaza de venta, pesando y transportando la mercancia vendida, recogida y transporte da cámara de la mercancía sobrente, así como la desechada. El peso de las cargas oscila desde 6 kg hasta 25 kg, cuando se trata de manjeo de envases unitarios de mercancías hortofrutícola. pesos superiors a 50 kg y 100 kg cuando se utiliza el carro manual o la traspaleta, respectivamente. la manipulación manual de cargas se realiza en bipedestación y demabulación, con clara solicitud e implicación de la columna, MMII y MMSS. El 85% de la jornada la dedica a las tareas mencionadas.

El grado de intensidad o exigencia de los requisimientos del puesto de trabajo del actor es de 3-5 de la Guía de valoración profesional del INSS'.

Por lo cual, la Sala comparte el razonamiento de la Magistrada cuando concluye que las dolencias descritas le producen una limitación para todas o las fundamentales actividades laborales de su profesión habitual, dado que por su patología lumbar le está contraindicada la realización de esfuerzos, no pudiendo cargar con pesos al tener limitación para tareas que requieran carga biomecánica sobre el segmento o articulación afecta y/o manejo de cargas de grado 3-4, presentando dolor, artralgias mecánicas tanto a nivel de columna cervical, lumbar, y rodillas, dada la limitación moderada del balance en raquis, por lo que es evidente que requiriendo las tareas más importantes de su profesión de especiales esfuerzos físicos, no las puede desempeñar con las descritas limitaciones funcionales, por lo que es correcta la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual realizada por la Magistrada de instancia, sin que pueda mitigar sus tareas por tener un empleado y considerar que por ello se verá liberado de parte de dichas actividades pues en el hecho probado sexto si bien consta que el actor contaba con un trabajador a su cargo, indica que se dedicaba a las tareas administrativas del centro de trabajo, en relación con el control de las mercancías, facturación y preparado de los pedidos para el día siguiente, pero el resto de las tareas las realiza el actor y la recurrente no lo ha combatido por lo que a sensu contrario está admitiendo que el resto de las tareas las realiza el actor, ya que el empleado lo tiene para las tareas administrativas. En consecuencia procede la desestimación del motivo.

CUARTO.-En el último motivo articulado, por el mismo cauce de censura jurídica, planteado con carácter subsidiario en el caso de ser desestimados los anteriores, denuncia la infracción del artículo 6 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio, puesto en relación con el artículo 38 del Decreto 2530/1970 de 20 de agosto, referido al derecho al incremento del 20% sobre la base reguladora de la pensión reconocida en la Sentencia, alegando que no se puede reconocer como un mero automatismo para todos los beneficiarios mayores de 55 años pues, de acuerdo con los preceptos citados, tiene unas exigencias específicas en el caso del RETA, debiendo acreditarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 2530/1970 la ausencia de actividad laboral retribuida y además el cese en la titularidad de la explotación agraria o marítimo mercantil o industrial como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo y, en este caso, no consta tal acreditación, ni se menciona en la fundamentación jurídica, imponiendo no obstante el abono del incremento del 20% en el fallo.

Pues bien, el artículo 38 del Decreto 2530/70 que regula las prestaciones económicas del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, dispone: En el caso de invalidez en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, el beneficiario tendrá derecho a la entrega de una cantidad a tanto alzado equivalente a cuarenta mensualidades de la base reguladora, calculada ésta de conformidad con lo establecido en el artículo 31, o a una pensión vitalicia equivalente al 55 por 100 de dicha base reguladora. Los supuestos en que proceden dichas prestaciones serán los mismos que en el Régimen General de la Seguridad Social, sin perjuicio de tener en cuenta a tal efecto el requisito de edad exigido en el párrafo segundo del artículo anterior. La pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual se incrementará en un 20 por 100 de la base reguladora que se tenga en cuenta para determinar la cuantía de la pensión, cuando se acrediten los siguientes requisitos:

a) Que el pensionista tenga una edad igual o superior a los 55 años. En los casos en los que el reconocimiento inicial de la pensión de incapacidad permanente se efectúe a una edad inferior a la señalada, el incremento del 20 por 100 se aplicará desde el día 1º del mes siguiente a aquel en que el trabajador cumpla los 55 años de edad, siempre que a dicha fecha se reúnan los requisitos establecidos en los párrafos siguientes. En los supuestos en que el derecho al incremento del 20 por 100 nazca en un año natural posterior a aquel en que se produjo el reconocimiento inicial de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual, a ésta, incrementada con el mencionado 20 por 100, se le aplicarán las revalorizaciones que, para las pensiones de la misma naturaleza, hubiesen tenido lugar desde la expresada fecha.

b) Que el pensionista no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social. El incremento de la pensión quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo o efectúe una actividad lucrativa por cuenta propia que sea compatible con la pensión de incapacidad permanente total que viniese percibiendo.

c) Que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.

2. En los casos de invalidez en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y de gran invalidez, el beneficiario tendrá derecho a una pensión vitalicia, determinada según los mismos porcentajes establecidos en el Régimen General de la Seguridad Social y sobre la base reguladora calculada de conformidad con lo dispuesto en el artículo de este Decreto.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 15 julio 2015, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2204/2014, confirma la denegación de incremento del 20% en la prestación por incapacidad permanente total por no acreditar que ha abandonado la titularidad del establecimiento mercantil en el que desempeñaba su actividad como autónomo, expresando el Alto Tribunal ' ... la cuestión controvertida -como hemos anticipado- en determinar si la demandante, a la que se ha reconocido una Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), con derecho a la pensión correspondiente, tiene o no derecho al incremento del 20 por 100 sobre dicha pensión, a juicio de esta Sala, la doctrina correcta es la de la sentencia recurrida, y ello sobre la base de las siguientes consideraciones :

A) El Real Decreto 463/2003, de 25 de abril, incorporó un tercer párrafo al artículo del Decreto 2530/1970, introduciendo en el RETA, por vez primera, el incremento de un 20 por 100 de la base reguladora de la pensión de IPT, siempre y cuando concurran, además de los requisitos de que el pensionista tenga una edad igual o superior a los 55 años, y de que 'no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que de lugar a su inclusión en cualquiera de los Regímenes de Seguridad Social», debe reunir también el requisito de 'Que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo'; requisito éste, que al no haberse acreditado por la demandante, ha tenido como consecuencia que no se le haya reconocido el citado incremento, no considerándose suficiente ni la baja en el RETA ni la baja en IAE;

B) Deben concurrir conjuntamente los tres citados requisitos que el señalado precepto legal exige, por lo que no basta con el cumplimiento de la edad de 55 años, y ni siquiera tampoco con el de no ejercer actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia; sino que es necesario, además, que no se ostente la titularidad real de un establecimiento mercantil en condición de propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo. Es palmario, que con esta regulación, el legislador quiere garantizar plenamente que el pensionista no ejerce actividad mercantil o comercial alguna, así como impedir que tenga acceso al incremento del 20% de la pensión quien continua percibiendo ingresos económicos derivados de la explotación de un establecimiento mercantil, aun cuando haya cesado en la actividad profesional por la que era alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. En este sentido, conviene recordar, que también en el Régimen General de la Seguridad Social el incremento del 20% es un derecho excepcional, vinculado no solo al cumplimiento de la edad de 55 años, sino también a las circunstancias sociales y laborales del pensionista que le impiden encontrar una nueva actividad retribuida, como indica el art. 139.2 de la LGSS , por lo que no es extraño que el legislador haya querido establecer una cautela de similar naturaleza al extender este beneficio al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos;

C) Ciertamente, que como se dice en la sentencia de contraste, la mencionada exigencia parece contrastar con la presunción «iuris tantum» del art. 2.3 del Decreto 2350/1970, de 20 de agosto , conforme al que se considera que concurre la condición de trabajador por cuenta propia con obligación de encuadrarse en el RETA en quien ostenta la titularidad de un establecimiento abierto al público como propietario, usufructuario, arrendatario u otro concepto análogo, pero tal presunción se destruye, y con ella la obligatoriedad del alta en el RETA, cuando se pruebe fehacientemente por el interesado que otra persona realiza las funciones de dirección del establecimiento. La conjunta integración de estas situaciones daría lugar a que el afiliado al RETA causare baja en el mismo por aquella actividad cuando pasa a ser pensionista de incapacidad permanente total, aun cuando mantenga la titularidad del establecimiento mercantil cuya gestión y dirección se encomienda a una tercera persona, pero en este caso se vería privado de la posibilidad de percibir el incremento adicional del 20%, que ha de entenderse en suspenso mientras mantenga la titularidad del negocio y que podría ulteriormente reclamarse cuando se acredite la pérdida efectiva de dicha titularidad, lo que, dicho sea de paso, viene también a ratificar la clara voluntad del legislador de limitar la percepción de este incremento adicional a los supuestos en los que el pensionista carece de ingresos económicos adicionales de esta naturaleza; y,

D) En el supuesto que aquí enjuiciamos, la demandante no ha intentado justificar que haya abandonado la titularidad del establecimiento mercantil en el que desempeñaba su actividad como trabajadora autónoma (cocinera en Bar de su propiedad ubicado en Galar)'.

En consonancia con lo expuesto, en el caso presente, ha de prosperar el motivo puesto que ni en el relato fáctico, ni en la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia, consta dato alguno para determinar que el actor cumple los requisitos necesarios indicados para el reconocimiento del incremento del 20% en la pensión de incapacidad permanente total, antes al contrario, en la vida laboral consta su permanencia de alta en el régimen de autónomos y el propio actor en su impugnación al recurso manifiesta que cursó la baja en el RETA el 19-10-2015.

Por lo que procede, previa la estimación parcial del recurso, la revocación parcial de la Sentencia al corresponder al actor la prestación correspondiente al 55% de la base reguladora sin el incremento del 20%, sin perjuicio de reclamarlo cuando reúna y acredite los requisitos necesarios; confirmando la Sentencia en los pronunciamientos restantes.

Fallo

Estimando en parte el recurso de suplicación formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia dictada con fecha 19 de octubre de 2015 en los Autos 659/2015 por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Granada promovidos por DON Torcuato contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PRESTACIONES, revocando parcialmente la Sentencia declarando que corresponde al actor la prestación correspondiente al 55% de la base reguladora confirmando la Sentencia en los restantes pronunciamientos.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.