Sentencia SOCIAL Nº 1739/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 946/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01739/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0003185
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000946 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000535 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña VIRGEN DEL CORAL, S.L.
ABOGADO/A: ANTONIO FERNANDEZ URRUTIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Benigno , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: JUAN CARLOS MORENO GÓMEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1739/18
En OVIEDO, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000946/2018, formalizado por el LETRADO D. ANTONIO
FERNÁNDEZ URRUTIA en nombre y representación de la entidad VIRGEN DEL CORAL, S.L., contra
la sentencia número 47/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000535/2017, seguidos a instancia de la entidad VIRGEN DEL CORAL, S.L. frente
a D. Benigno , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO
FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Por la entidad VIRGEN DEL CORAL, S.L. presentó demanda contra D. Benigno , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 47/2018, de fecha treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º- Benigno era trabajador por cuenta de la actora con la categoría profesional de Marinero con una antigüedad que se desconoce, pero con larga experiencia en esas tareas.

2º- Río Nalón Prevención SL dio formación al citado trabajador, por orden de la actora, el 24 de julio de 2014 sobre la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, los derechos y obligaciones del trabajador, los riesgos y medidas preventivas propias del sector y del puesto de trabajo, las medidas y actividades de prevención adoptadas para cada tipo de riesgo y las actuaciones en caso de emergencia. Recibió el mismo día, información sobre la Evaluación de riesgos, los riesgos generales del sector y del puesto de trabajo, el plan de emergencia y las medidas y actividades de prevención adoptadas para cada tipo de riesgo.

También el mismo día recibió los equipos de protección individual, consistentes en: - botas de seguridad -funda -traje de chaqueta y pantalón.

-ropa de agua.

-botas de agua.

-gafas de seguridad.

-protección auditiva.

-casco.

-arnés de seguridad.

Se comprometió a utilizar ese equipo durante la jornada de trabajo en las áreas cuya obligatoriedad de uso se encuentre señalizada, a consultar cualquier duda sobre su utilización, cuidando de su perfecto estado y conservación y a solicitar un nuevo equipo en caso de pérdida o deterioro del mismo.

3º- El 3 de septiembre de 2014 el citado trabajador estaba enrolado en el barco 'Nuberu', propiedad de la empresa actora, en una zona de Irlanda, dedicado a la pesca del bonito. Los marineros se encontraban en la popa mientras el patrón guiaba la embarcación.

El trabajador Benigno no llevaba puestas las gafas de seguridad de las que disponía en la embarcación.

El patrón no le requirió para que las utilizara.

Benigno estaba situado en uno de los carretes del barco, en popa, intentando subir un bonito de unos 10kg de peso, junto con otro trabajador que se encargaba de manejar el gancho. En un momento dado, el pez pegó fuertes tirones, lo que motivó, por su envergadura, que se soltara el anzuelo y se saliera la línea que lo sujetaba hacia atrás, impactando el anzuelo en ambos párpados del ojo derecho de Benigno .

4º- El citado inició un periodo de incapacidad temporal desde el 4 de septiembre de 2014 por enfermedad común. El resultado del accidente fue la pérdida de la visión del ojo derecho, en el que sólo percibe luz.

Tiene reconocida una incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común por ambliopía en el ojo izquierdo, con agudeza visual de 0,1 que mejora al 0,4 muy difícil, y ojo derecho en el que percibe luz.

5º- Realizó un informe el Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales que entrevistó al armador y al accidentado.

La Inspección de trabajo citó a la empresa, que aportó la documentación requerida; el trabajador accidentado no compareció. No levantó Acta de Infracción.

6º- Benigno solicitó la imposición del recargo de las prestaciones, que motivó el inicio del expediente, en el que se dictó una resolución el 3 de febrero de 2017, que declaró la existencia de responsabilidad empresarial de la actora por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo ocurrido el 3 de septiembre de 2014 e impuso un recargo del 30% en todas las prestaciones de Seguridad Social, frente a la que la actora presentó reclamación previa en tiempo y forma, que fue desestimada por otra resolución de 24 de mayo. Interpuso la demanda el 12 de julio'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por VIRGEN DEL CORAL S.L. contra Benigno , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por VIRGEN DEL CORAL, S.L.

formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6 de abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El letrado de la empresa demandante formula recurso frente a la sentencia de instancia que desestima su demanda sobre recargo de prestaciones.

El recurso contiene un único motivo de suplicación en el que por la vía del art.193 c) LJS denuncia la infracción de la doctrina recogida en las SSTS de 17-4-07 y 2-10-08 ,entre otras, sobre la naturaleza sancionadora del recargo y la aplicación del principio de tipicidad así como de los arts. 3 y Anexo I, apartados 1.13 y 1.16 del RD 1215/97 , de los artículos 2 y 4 y Anexo II del RD 614/2001 y de los arts. 3 , 4 y Anexo I del RD 485/97 en relación con los arts. 14 , 15 , 17 , 18 y 29 de la Ley 31/95 de prevención de riesgos laborales.

Alega que para la validez del recargo de prestaciones la jurisprudencia viene exigiendo la infracción de una norma concreta de seguridad no una contravención genérica, citando al efecto las sentencias de esta Sala de 30-01-04 y 30-05-08 y añade que los supuestos incumplimientos legales no se producen pues por lo que respecta a los equipos de protección individual consta acreditado que la empresa había facilitado las gafas de seguridad que no fueron utilizadas por el trabajador y en cuanto a la formación e información el servicio de prevención señala en su informe que se impartió al trabajador formación y se le entrego la documentación que indica el art.18 de la LPRL , por lo que era conocedor del riesgo y de la obligación de emplear las gafas de protección contra impactos y añade que su juicio resulta significativo el hecho de que la incoación del expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad no ha ya sido de oficio por la Inspección de Trabajo sino a instancia del trabajador accidentado que cometió la imprudencia de manipular un carrete del barco en la pesca del bonito a intenta subir uno de 10 kgs. de peso sin utilizar las gafas de protección mientras otro compañero estaba junto a él manejando el gancho, ante el riesgo que todo ello conlleva.

Añade finalmente que el trabajador es un marinero con formación de muchos años de experiencia que contravino las instrucciones formativas que se le habían impartido, sin que se pueda responsabilizar a la empresa, de ahi la vulneración de los preceptos invocados y de la jurisprudencia citada.

En el segundo motivo denuncia la infracción del art. 164 de LGSS de 30-10-15 alegando que la jurisprudencia exige la existencia de culpa por parte del empresario y al efecto sostiene que en este caso la conducta del trabajador se debe calificar como imprudencia temeraria y tras citar la STS de 16-7-95 y la del TSJ de Aragón de 27/12/2010 sostiene que al no hacer uso de las gafas de seguridad que se le facilito como EPI, ante la suelta imprevista del anzuelo de una pieza capturada, pese a tener la formación adecuada, de forma incompresible no las utilizo por lo que incurre en una imprudencia temeraria y añade que en el caso de concurrencia de culpas la doctrina jurisprudencial mayoritaria se inclina por atender a la que sea mas relevante, negando la existencia de recargo cuando la conducta del accidentado sea de mayor importancia a lo efectos causales, citando al efecto sentencias de esta sala en las que se declara que el deber de vigilancia que incumbe al empleador no tiene que efectuarse de manera constante máxime si el trabajador es conocedor del trabajo y de sus riesgos.



SEGUNDO.- Como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de julio de 2007 , reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ). b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

Actualmente el deber del empresario de velar por la seguridad y salud de los trabajadores es exigible con mayor rigor tras la ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de octubre de 2001 . Con arreglo al artículo 14 de la mencionada ley los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. En cumplimiento del deber de protección, añade el apartado 2 del citado precepto, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos en el marco de sus responsabilidades el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley. En el apartado 4 del artículo 15 se señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. De éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.

No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.



TERCERO.- Según consta en el relato de hechos probados el 3 de marzo de 2014 el trabajador codemandado Benigno estaba enrolado en el barco Nuberu propiedad de la empresa actora en una zona de Irlanda, dedicado a la pesca del bonito, encontrándose los marineros en la popa mientras que el patrón guiaba la embarcación.

El trabajador que no llevaba puestas las gafas de seguridad de las que disponía la embarcación sin que el patrón requiriera para que las utilizara, estaba situado en uno de los carretes del barco intentando subir un bonito de unos 10 kgs. de peso, junto con otro trabajador que se encargaba de manejar el gancho y en un momento dado el pez pego fuertes tirones lo que motivo que por su envergadura se soltara el anzuelo y saliera de la línea que lo sujetaba hacia atrás, impactando en ambos parpados del ojo derecho de Benigno al que se le reconoció una incapacidad permanente absoluta por ambioplia en el ojo izquierdo con agudeza visual de 0,1 que mejora al 0,4 muy difícil y en el ojo derecho percibe luz. De lo expuesto se deduce con la sentencia que la empresa cumplió en parte sus obligaciones al informar y formar al trabajador en materia preventiva y poner a su disposición los medíos de protección individual entre los que se encuentran las gafas de seguridad pero ha incurrido en la falta de control y vigilancia en relación con el uso de las gafas pues debió velar por el uso efectivo de las mismas cuando como en este caso por la naturaleza de los trabajos realizados ello sea necesario tal como establece el artículo 17.2 de la LPRL , en relación con el artículo 3.d) del Real Decreto 773/1997 , con arreglo al cual el empresario está obligado a velar por que la utilización de los equipos se realice conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de dicha norma , esto es, teniendo en cuenta: a) La gravedad del riesgo. b) El tiempo o frecuencia de exposición al riesgo. c) Las condiciones del puesto de trabajo. d) Las prestaciones del propio equipo. e) Los riesgos adicionales derivados de la propia utilización del equipo que no hayan podido evitarse.

Es por ello que el patrón del barco debe velar porque los trabajadores utilicen las gafas de seguridad en dicha operación, que puede ocasionar graves daños al trabajador y en consecuencia el motivo debe ser desestimado, al haberse producido una infracción de medidas preventivas en materia de vigilancia sobre la correcta utilización de los equipos de trabajo, que esta conectada causalmente con el accidente ocurrido.



CUARTO.- En cuanto a la imprudencia del trabajador accidentado como causa de exención de la responsabilidad de la empresa recurrente ha de tenerse en consideración que la única imprudencia eximente sería la temeraria, entendida esta, como ya señaló el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 16 de julio de 1985 , como la que se corresponde con aquella conducta en la que el trabajador, de forma consciente y voluntaria, contraría las órdenes recibidas por el patrono, o no respeta las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigidos a toda persona. Doctrina reiterada en sentencias más recientes como la del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2007 en la que se indica que ' el concepto de imprudencia temeraria no tiene en este ámbito del ordenamiento la misma significación que en el campo penal ( sentencia de 30 de mayo de 1998 ), pues en el primer caso el efecto que provoca su concurrencia es la pérdida de protección cualificada de un riesgo específicamente cubierto, en tanto que el Derecho Penal tiende a proteger al colectivo social de los riesgos causados por conductores imprudentes', aunque advirtiendo que 'la imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad, y por eso no son posibles las declaraciones con vocación de generalidad'.

Así las cosas, para el Tribunal Supremo 'la imprudencia temeraria... se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria...; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas'; lo cual, dicho en otras palabras, supone concebir la imprudencia temeraria 'como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente'.

Al respecto recuerda la STS de 20 de enero de 2010 (rec. 1239/2009 ) que la concurrencias de culpas no opera como causa de exoneración de responsabilidad, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo.

Pues bien, en este caso la sentencia de instancia, valorando la imprudencia del trabajador fija el porcentaje del recargo en el 30%, sin que la conducta del trabajador pueda ser causa de exoneración como pretende el recurso toda vez que el relato de hechos probados pone de relieve que estamos ante una imprudencia profesional, no temeraria y que según la legislación preventiva el empresario debe prever incluso las posibles imprudencias del trabajador.

En consecuencia el recurso ha de ser desestimado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la entidad VIRGEN DEL CORAL S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra D. Benigno , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre RECARGO DE PRESTACIONES, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.