Sentencia Social Nº 174/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 407/2009 de 09 de Marzo de 2009

Encabezamiento

RSU 0000390/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00174/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 407/09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 27 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 54/08

RECURRENTE/S: DON Nemesio

RECURRIDO/S: LANETRO ZED S.A.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a nueve de marzo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 174

En el recurso de suplicación nº 407/09 interpuesto por el Letrado D ROSA LÓPEZ GONZÁLEZ en nombre y representación de DON Nemesio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de los de MADRID, de fecha 29 DE MAYO DE 2008, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 54/08 del Juzgado de lo Social nº 27 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Nemesio contra, LANETRO ZED S.A., en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 29 DE MAYO DE 2008 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que desestimando las excepciones de incompetencia de jurisdicción, falta de legitimación pasiva y falta de litisconsorcio pasivo necesario y desestimando la demanda interpuesta por Nemesio ZED S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones formuladas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- EL actor Nemesio , con N.I.E. NUM000 - 5 suscribió con fecha 19/12/2005 contrato de trabajo indefinido con la empresa demandada LANETRO ZED S.A. para prestar servicios como Country Manager (Director General) de Mexico y Latinoamérica habiendo percibido un salario bruto mensual de 7.083,33 euros.

SEGUNDO.- La prestación de servicios del actor se realizó en México.

TERCERO.- La relación laboral se instrumentó mediante contrato de trabajo ordinario indefinido suscrito en Madrid con fecha 19/12/2005 que establecía en la claúsula 1.1 que la compañía Lanetro Zed, S.A.- contrata los servicios del Directivo - Nemesio - como Country Manager para México y Business Development Manager para LatAmérica.

En la claúsula 2.2 se disponía que el Directivo ha sido contratado para prestar servicios en México D.F. (México) teniendo su residencia actual en México D.F. en virtud de visado vinculado a su anterior relación laboral, por lo que deberá tramitarse un nuevo visado, vinculado a este contrato.

En la Cláusula 19 se disponía "Ambas partes acuerdan que una vez esté constituida la sociedad Lanetro Zed México, sujeta a la legislación mexicana, el Directivo será subrogado a dicha sociedad adaptando el contrato de trabajo a la legislación laboral mexicana, respetándose en todo caso las condiciones establecidas en las cláusulas primera, apartado segundo, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo, décimo, undécimo y duodécimo".

La cláusula 13 decía "Este contrato se regirá por la ley española, y cualquier conflicto sobre la interpretación de este contrato será competencia de la jurisdicción laboral de Madrid renunciando expresamente las partes a cualquier otro fuero que les pudiera corresponder".

CUARTO.- La sociedad Lanetro Zed, S.A. se constituyó mediante escritura pública el 27/li/1996, de nacionalidad española y con domicilio en C/ Rozabella, 4 de Las Rozas (Madrid) y de ello fue Administrador único D. Belarmino . Se cambió el sistema de administración de la sociedad por acuerdo de la Junta General de Accionistas de 13/3/2006 sustituyendo el hasta entonces Administrador único por un Consejo de Administración, cuyos miembros y número de los mismos ha sufrido diferentes modificaciones.

QUINTO.- Constan en autos, documentos relativos ala constitución de las sociedades de nacionalidad mexicana "Zed Productos Interactivos Sociedad Anónima de Capital Variable" y "Lanetro Mobile México sociedad Anónima de Capital Variable" con fechas 14/11/2006 y 26/9/2003.

Los socios constituyentes de la mercantil mexicana Zed Productos Interactivos S.A. de C.V. son la sociedad demandada Lanetro Zed, S.A. y D. Epifanio . (DOC 5 y 6 de la demandada).

SEXTO.- Consta en autos escrito del actor de fecha 10/12/2007 del siguiente tenor:

"Estimado Iñaki

El martes 4 de diciembre 2007 recibí verbalmente notificación de despido de tu parte. De forma inmediata me solicitasteis que abandonara las oficinas de la compañía. Por lo tanto, de no recibir por escrito notificación que indique lo contrario me considero despedido a todos los efectos desde dicha fecha.

SÉPTIMO.- El actor ha presentado demanda ante la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje en México el 10/12/2007 contra las empresas Lanetro Mobile México, S.A. de C.V. y Zed Productos Interactivos, S.A. de C.V. y contra las personas físicas Hipolito y Belarmino en reclamación del pago de prestaciones entre otros conceptos por despido.

OCTAVO.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO.- Se presentó papeleta de conciliación con fecha 2/1/2007 celebrándose el preceptivo acto el 16/1/2008 con el resultado de Sin Avenencia."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda por despido formulada por el actor se ha desestimado en la instancia, recurriéndose por éste en suplicación tal pronunciamiento, a cuyo fin plantea en primer término un motivo de revisión fáctica -art. 191 b) de la LPL-con cita del documento signado como folio 70 , que contiene un correo electrónico remitido por aquél a la empresa demandada. Propone que al relato fáctico se le añada, como ordinal décimo, lo siguiente: "El actor fue despedido verbalmente con fecha 4 de diciembre de 2007". No cabe atribuir a una comunicación escrita elaborada por el propio trabajador demandante aseverando la circunstancia referida, el valor de medio fehaciente acreditativo de despido realizado en forma verbal, pues la extinción contractual por despido no formalizado por escrito exige la demostración de que ha habido un acto, explícito o en cualquier otra forma subyacente a una voluntad resolutoria del empresario, que ha decidido la ruptura del vínculo laboral, condición que el documento señalado en ningún caso revela y en ese sentido no hay razón para incorporar al factum el aserto; la valoración de tal documento ha sido debidamente realizada en la sentencia recurrida sin incurrir en error y argumentándose detalladamente la razón por la que a este medio probatorio no se le otorga la eficacia que la parte postula.

SEGUNDO.- Se formula un segundo y último motivo, al amparo del art. 191 c) de la LPL , alegándose infracción del art. 55.1 y 4 del ET . Parte el actor y recurrente de que al haber sido despedido de forma verbal, la empresa incumplió con los requisitos formales requeridos por la ley para proceder al despido, con los efectos establecidos en la referida norma. Los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia se comparten plenamente por la Sala en aplicación de la doctrina sobre la carga de la prueba en el despido verbal, que se rige por el art. 217.2 de la LEC , al imponer "...al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda...". En sentencia de 21-2-2000 (rec. 135/2000) dictada por esta misma Sala se indica que la carga de la prueba del despido cuando la acción del trabajador se basa en la alegación de que la empresa le ha despedido verbalmente, es de incumbencia de aquél.

Esto requiere que por el demandante que aduce el despido verbal han de aportarse los elementos o datos precisos sobre la actuación reveladora de la empresa de una voluntad o decisión de dar por extinguido el vínculo laboral, aunque esta elemental exigencia se puede suavizar aplicando un criterio no excesivamente riguroso, a través de una regla de aplicación en cuya virtud se podrían admitir hechos anteriores o coetáneos que evidenciarían esta voluntad resolutoria, a efectos de no hacer en definitiva gravosamente desequilibrado para el actor su eventual posibilidad de demostrar que se le despidió de palabra. Mas la mera alegación de haber sido despedido que sólo y exclusivamente se sustenta en un correo electrónico remitido al empresario por el actor, de indudable ineficacia a este respecto y que además no se ha reconocido por la parte demandada, es sin duda insuficiente para que admitamos la certeza de los hechos, como exige el precepto de la LEC aludido, todo ello bajo la consideración de que en el presente caso y según aprecia la Magistrada de instancia tras la valoración de otro medio de prueba practicado en juicio-declaración testifical-no se deduce de ningún modo que el actor fuera despedido de forma verbal, conclusión asentada en las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho quinto, que están totalmente ajustadas a derecho, sin haber vulneración de las normas invocadas en el motivo.

TERCERO.- Atendiendo a todo lo indicado, el recurso se desestima, confirmándose la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 407 de 2009, ya identificado, confirmándose la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2870000000407/09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.