Sentencia SOCIAL Nº 174/2017, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 24/2017 de 19 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00174/2017

NIG:07040 44 4 2014 0001547

RSU RECURSO SUPLICACION 0000024 /2017

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000392 /2014 JDO. DE LO SOCIAL Nº 4 DE PALMA DE MALLORCA

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S: Reyes

ABOGADO/A:ÓSCAR AGUDO PUJALTE

PROCURADOR:JUAN JOSÉ PASCUAL FIOL

Basilio

RECURRIDO/S:BENALCUDIA, S.L.

GRADUADO/A SOCIAL:ANTONI VIVER ALBERTÍ

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONI OLIVER REUS.

MAGISTRADOS:

DON ALEJANDRO ROA NONIDE

DOÑA FELISA MARÍA VIDAL MERCADAL.

En Palma de Mallorca, a diecinueve de mayo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 174/2017

En el Recurso de Suplicación núm. 24/2017, formalizado por el Letrado D. Óscar Agudo Pujalte, en nombre y representación de Dña. Reyes , contra la sentencia nº 324/2015 de fecha 30 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda núm. 392/2014, seguidos a instancia de la recurrente, frente a la empresa BENALCUDIA, S.L., representada por el Graduado Social D. Antoni Viver i Albertí, en materia de despido disciplinario, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO ROA NONIDE, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- La demandante Dña. Reyes , titular del DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Benalcudia S.L. en virtud de contrato de trabajo de carácter indefinido con una antigüedad de 11 de mayo de 2.003, ostentando la categoría profesional de expendedor y percibiendo un salario diario bruto con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias de 48,91 €, siendo de aplicación a la relación laboral el. Convenio Colectivo de Estaciones de Servicios.

2.- La demandante prestaba servicios en la estación de servicio de gasolinera sita en la C/ Pollensa del Puerto de Alcudia. Desempeñaba la función de jefe de turno.

3.- La empresa demandada procedió al despido disciplinario de la trabajadora demandante mediante carta fechada el día 14 de marzo de 2.014 con efectos de la misma fecha. En la carta de hacen constar los siguientes hechos:

Como Vd. bien sabe se están haciendo inventarios periódicos de productos en la estación donde Vd. viene prestando sus servicios, escogiendo una familia de productos determinados.

El pasado jueves día 20 de febrero de 2014 se realizó un inventario, escogiendo los productos a revisar la familia de licores, detectándose la falta de varios productos los cuales figuraban en el inventario y no estaban en la tienda.

Ante tal situación el miércoles día 26 de febrero se procede a realizar otro inventario de la misma familia de productos, los licores, estando la encargada de tiendas del grupo Doña Catalina en el centro de trabajo de la estación de servicios de la calle Pollentia (Benalcudia) cotejando los productos de tienda con administración vía telefónica, concretamente con Doña Frida que es la trabajadora responsable entre otros de este cometido.

Durante la comprobación se detecta que solo había dos botellas de Ron Barceló, estuvieron por espacio de más de 15 minutos hablando por teléfono para aclarar la situación, resultando que no se había hecho ninguna reposición desde almacén y que la botella que faltaba era de las situadas detrás del mostrador, sin que constase venta alguna de dicho producto, y que hacía dos días si estaba, por lo que la Sr. Frida , indicó a la encargada de tienda que buscase y preguntase a los trabajadores que había en aquel momento en la tienda, si se acordaban de haber vendido una botella de Ron Barceló, preguntándole a Vd. si había vendido alguna botella de Ron respondió a la encargada de tienda que no.

Ante la insistencia de la Sra. Frida , la encargada de tienda siguió insistiendo, y Vd. comentó ya recuerdo, expresión que la Sra. Frida escucho de fondo vía telefónica, exigiendo a la encargada de tienda que le comentase que era lo que recordaba, sus palabras fueron que el día anterior había prestado una botella de ron Barceló al Sr. Carlos Jesús . Sabe perfectamente que esto totalmente prohibido prestar y vender productos si no satisfacen su pago, tampoco anotó la anomalía en la hoja de servicios donde se vienen anotando todas las incidencias del día.

Ante tal afirmación la empresa ha procedido a visionar las cintas de video correspondientes al día 25 de febrero y evidentemente se observa que el Sr. Carlos Jesús coge ocho botellas de cerveza San Miguel un pac de seis que deja en la puerta y se acerca al mostrador con dos botellas grandes de San Miguel, una botella de Lambrusco, Vd. pasa por el lector óptico una botella de San Miguel y la multiplica por ocho unidades, también pasa por el lector la botella de Lambrusco y mete en una bolsa de plástico las dos botellas de San Miguel y la de Lambrusco, acto seguido coge otra bolsa de plástico vacía, saca una botella de la otra bolsa de plástico y la mete en la bolsa vacía, se gira coge una botella de Ron Barceló, no la pasa por el escáner y simula que teclea el código de barras, acto seguido mete la botella de Ron Barceló en la segunda bolsa.

Ante tal actuación procedemos a obtener el registro de control de las ventas de este día que coincide con la hora de la grabación, en la cinta se aprecia un consumo de combustible gasoleo A del surtidor número 3 por un importe de 20.- E, cinco líneas más abajo ocho botellas de san Miguel 14'40.- E, en la línea siguiente una botella de Lambrusco 2'70.- E, en las dos siguientes papel de fumar Smoking de 1 '10 y i'lO.- E, y en la siguiente una revista de 1 .- E, y añade a la misma compra el consumo de combustible gasoleo A del surtidor número 3 por importe de 20.- E siendo el importe total de lo ticado de 40'30.- E, y no entrega el ticket de compra al cliente.

Resulta que el Sr. Carlos Jesús hizo efectivo el pago de la compra con tarjeta como bien puede visionarse en la grabación, y más concretamente con la tarjeta Visa la Caixa EURO 6000 Núm. Aut. - NUM001 , siendo el importe cobrado por la compra de 60'30.- E cuando en realidad Vd. había real izado documentalmente una venta 40'30.-E.

Resulta que la botella tiene un precio de venta al público de 19'20.- E, Vd. no la pasa por caja, cobra al cliente 20.- E de la botella sin el movimiento correspondiente de caja, y paradójicamente la caja cuadra al final de su turno.

Esto hace indicar que se ha apropiado indebidamente de los 20.- E. Se ha de indicar que Vd. es la encargada de turno y realiza el cuadre de su turno. A las preguntas de la encargada de tiendas, si había vendido una botella de ron le dijo que no y ante la insistencia de los servicios de administración de la oficina de la empresa al cabo de 15 minutos recuerda que el día anterior había prestado una botella al Sr. Carlos Jesús .

Y para rematarlo todo, el mismo día 26 antes de finalizar su turno, Vd. hace efectivo el importe de la botella de Ron Barceló.

Dicha falta al amparo de lo establecido en el vigente Convenio Colectivo de Estaciones de Servicio, más concretamente en su artículo 49 faltas muy graves en su apartado 3 . dice 'el fraude, la deslealtad, o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas y la apropiación indebida, así como el hurto o robo tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o tercera persona, dentro de las instalaciones de la empresa o durante el desarrollo de la su actividad profesional en cualquier lugar ', puede tipificarse como muy grave.

La empresa entiende intrascendente el que Vd. se haya beneficiado o no y que la esta haya experimentado o no perjuicio alguno, ya que basta el quebranto de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral para perder la confianza en Vd. y proceder a su despido.

Entendemos que Vd. ha Infringido este precepto, por lo que, esta empresa al haber perdido la confianza que tenía en Vd. procede a su despido que tendrá efectos día 14 marzo de 2014.

Tiene a su disposición en la empresa la liquidación de su contrato.

4.- El día 25 de febrero de 2.014 la demandante prestó sus servicios en turno de tarde (turno 2) en la estación de servicios que constituía su centro de trabajo. En su condición de jefa de turno, la demandante redactó el parte de incidencias correspondiente a dicho turno en el cual hizo constar: Ryvenes ha traído 50 fichas de lavado; se han sacado 25, en la estación. Vales: 129,81 eu; efectivo 254,92 €.

5.- Entre las obligaciones del jefe de turno se encontraba la redacción de los partes de incidencias debiendo hacer constar en ellos si algún cliente dejaba a deber el precio de alguno de los productos vendidos.

6.- El día 26 de febrero de 2.014 sobre las 19:41 horas, hallándose la demandante situada en la caja atendió a un cliente llamado D. Carlos Jesús . Dicho cliente adquirió 8 botellas de cerveza marca 'San Miguel', una botella de vino 'Lambrusco'. La demandante pasó por el lector óptico de la caja una botella de cerveza, multiplicando su importe por 8 unidades, así como la botella de 'Lambrusco'. D. Basilio Introdujo en una bolsa de plástico dos botellas de cerveza 'San Miguel' y la de 'Lambrusco'. A continuación la demandante sacó una de las botellas de la bolsa y la introdujo en otra bolsa de plástico vacía, se giró y cogió una botella de 'Ron Barceló' que no pasó por el lector óptico de la caja y cuyo código simuló teclear y la introdujo en la segunda bolsa de plástico.

Carlos Jesús abonó a las 19:47 horas mediante la tarjeta de crédito VISA La Caixa EURO 6000 cuya numeración concluye en NUM001 la cantidad de 60,30 €, no recibiendo de la demandante ticket de compra.

7.- El ticket de caja correspondiente a la operación de venta efectuada al Sr. Carlos Jesús el día 25 de febrero de 2.014 a las 19:47 horas refleja la adquisición de los siguientes productos: San Miguel; 8; Lambrusco: 1; Smoking de 1,10: 2; revistas: 1; combustible gasoleo A surtidor 3 por importe de 20 €. El importe total del ticket de caja asciende a 40,30 €.

8.- El precio de la botella de 'Ron Barceló' que la demandante entregó al Sr. Carlos Jesús era de 19,100 €.

9.- Minutos después D. Carlos Jesús compró en la estación de servicios varios productos más que abonó de forma separada con la misma tarjeta de crédito por un importe total de 20 €. El pago se efectuó a las 19:50 horas.

10.- El arqueo de caja efectuado el día 25 de febrero de 2.014 no reveló descuadre alguno.

11.- El día 26 de febrero de 2.014 se efectuó un inventario en el centro de trabajo en el cual prestaba servicios la demandante eligiéndose aleatoriamente varias familias de productos. Conforme al listado general de artículos de la empresa de fecha 25 de febrero de 2.014 el número de unidades del producto 'Ron Barceló' en tienda era de cuatro. No constando la venta de ninguna de dichas unidades, y existiendo únicamente tres unidades el día 26 de febrero de 2.014, la encargada de compras de la empresa Dña. Frida preguntó a la demandante si había vendido alguna botella de dicho producto a lo que la actora respondió que no recordaba haber vendido ninguna. Tras insistir Dña. Frida , la demandante contestó que se la había dejado a deber Carlos Jesús y que no se había acordado de anotarlo en la hoja de incidencias.

El día 26 de febrero de 2.014 por la mañana, la demandante solicitó a la jefa de turno Dña. Leticia que ticara la botella de ron, que su hermana la pagaría. La hermana de la demandante acudió a la estación de servicio y abonó el precio de la botella de 'Ron Barceló', que fue cobrado por Dña. Leticia . Dicha venta fue ticada y anotada en el parte de incidencias del día como 'Cobrado Ron Barceló'.

12.- La demandante era conocedora que en el centro de trabajo y desde hacía muchos años había instaladas cámaras de videovigilancia.

13.- La empresa demandada no abonaba a la trabajadora demandante cantidad alguna dentro de su salario en concepto de quebranto de moneda.

14.- La empresa demandada abonó mediante trasferencia bancaria efectuada en fecha 24 de marzo de 2.014 a la cuenta bancaria en la cual la trabajadora percibía habitualmente el importe de la nómina la cantidad de 627,36 € netos en concepto de salarios correspondientes al mes de marzo (días 1 a 14) de 2.014.

15.- La empresa demandada mediante carta de fecha 7 de marzo de 2.014 concedió unilateralmente vacaciones a la demandante durante el periodo comprendido entre el 8 y el 13 de marzo de 2.014 ambos inclusive. La demandante formuló demanda frente a la empresa mostrando disconformidad con el disfrute de vacaciones acordado por la empresa, dando lugar a los autos nº 355/2.014 tramitados ante el Juzgado de lo Social Nº 3 de Palma. En fecha 23 de mayo de 2.014 se dictó Decreto en los autos indicados teniendo a la demandante por desistida de la demanda interpuesta, de conformidad con lo manifestado en comparecencia celebrada en la Secretaría del Juzgado, y acordando el archivo de las actuaciones.

16.- La empresa demandada no descuenta a sus trabajadores de la nómina los descuadres de caja que puedan producirse y tampoco les abona cantidad alguna en concepto de quebranto de moneda.

17.- La demandante no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

18.- En fecha 19 de marzo de 2.014 la demandante presentó papeleta de conciliación por despido celebrándose el acto sin acuerdo el día 28 de marzo de 2.014.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDAinterpuesta por Dña. Reyes contra la empresa Benalcudia S.L.absolviendoa esta de los perdimientos contra ella deducidos.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Óscar Agudo Pujalte, en nombre y representación de Dña. Reyes , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de la empresa BENALCUDIA, S.L.

Fundamentos

PRIMERO.-Inicia la parte recurrente el recurso alegando que han sido infringidas 'las normas o garantías del procedimiento, lo que ha producido indefensión'. Termina este primer motivo solicitando la declaración de nulidad de actuaciones, reponiéndose al momento de dictar sentencia, aun cuando el suplico del recurso únicamente reclama la improcedencia del despido.

En este apartado A del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social invoca los derechos constitucionales del artículo 18.4, aduciendo respectivamente la utilización por parte de la empresa, de forma no consentida expresamente por parte de la trabajadora del sistema de video vigilancia respecto del control de la actividad laboral del establecimiento, sin constar información previa; e infracción del artículo 24 de la Constitución Española , en relación al derecho a la tutela judicial efectiva.

Reconoce, de entrada, que, conforme al hecho probado 12º, la trabajadora era conocedora de la instalación en el centro de trabajo de cámaras de video vigilancia, que la sentencia, considera acorde con la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 febrero 2003 , respecto a que su instalación cumple con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad debidos. No obstante, la parte recurrente alega que la trabajadora despedida disciplinariamente desconocía su utilización para controlar la actividad laboral, no constando su previo consentimiento e información sobre esta faceta.

Sin perjuicio de ser examinada la cuestión posteriormente, - es reiterada a lo largo del el recurso-, debe citarse como jurisprudencia de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo de 31 enero 2017 , en relación al examen del derecho fundamental invocado, la protección de datos e intimidad, tutela judicial efectiva, en un caso de prueba consistente en reproducción de imágenes y sonidos, a efectos de video vigilancia, siendo lícita siempre que el trabajador conozca la instalación de las cámaras y su ubicación por motivos de seguridad, reiterando la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional de 3 marzo 2016 y de la Sala de 7 julio 2016 .

Introduce en este primer apartado del recurso, no obstante estar ubicado en el apartado A, elementos propios de los apartados B y C del artículo 193 de la LRJS . Al respecto, debe indicarse que los medios probatorios para demostrar la procedencia del despido por parte de la empresa pueden ser aquellos que la misma considere convenientes, siempre que la prueba sea obtenida con licitud, y suficientes para llegar a una convicción judicial motivada. Que, por otra parte, los hechos probados o la grabación incluyan un nuevo control de imágenes no desvirtúa la completa valoración judicial de las pruebas que si atañen al contenido de la carta de despido. Que la sentencia considere suficientes las pruebas practicadas no puede conducir a que prospere la tesis de la parte demandante que tenían que haber sido practicadas otras pruebas testificales. Y, en relación a la motivación judicial de la procedencia del despido, no llega a ser planteado como motivo del recurso de nulidad, ni la invocación de la tutela judicial efectiva ha sido vulnerada en la medida que la sentencia dictada sopesa la prueba practicada y las cuestiones que han sido planteadas en juicio, como al analizar los siguientes apartados será examinado.

La sentencia invocada en este apartado A, sentencia del Tribunal Supremo con referencia 2618/2014 , no cuenta con similares hechos probados, pues la finalidad de la instalación fue acotada por la propia empresa, no a efectos del control de la actividad laboral, ni conduce además a que sea estimada la pretensión articulada de nulidad de la propia sentencia.

Cita la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 febrero 2013 . No cabe duda que la grabación de imágenes constituye un dato de carácter personal que debe protegerse conforme a los derechos constitucionales invocados. Mas, en relación al contrato de trabajo, en la medida de la propia vinculación contractual de las partes, - entre los deberes, asimismo por parte del trabajador a una prestación con lealtad debida-, en su caso, debería constar a efectos de estimar la vulneración del derecho a la intimidad personal y a la propia imagen que exista, aún autorizada la grabación, una desfiguración del alcance del consentimiento dado, vertiéndose sus términos, situación que no cabe concluir en el supuesto analizado cuando el control empresarial es proporcionado al fin perseguido.

Por otra parte, en relación al artículo 24 de la Constitución Española , aduce que ha sido quebrantado el derecho a la tutela judicial efectiva, realizando una serie de consideraciones que no pueden prosperar. Que carezca el sistema de un mecanismo de 'sincronización de la captación de imágenes y los tickets de caja' no es un elemento decisivo por cuanto es facultad de instancia valorar los medios probatorios practicados en juicio, que en el presente caso han sido distintos medios probatorios, concurrentes a la hora de demostrar la procedencia del despido disciplinario, sin que normativamente sea exigible el sistema alegado.

Respecto a la argumentación de las grabaciones son consideradas parciales pues no 'corresponden con la totalidad de una jornada laboral', alega que deberían haber sido aportadas íntegramente. Sobre este punto, -como ha de tenerse presente para los siguientes motivos relacionados-, debe tenerse en cuenta que procesalmente queda verificado que el 22 julio 2015, ambas partes de común acuerdo solicitaron el aplazamiento del acto del juicio por cuanto la parte demandada propone la prueba de la grabación audiovisual. No consta que fuera impugnada, ni que un motivo de protesta específico sobre este particular fuera desarrollado, con una motivación desarrollada al efecto, como hubiera sido la reclamación de todas las grabaciones efectuadas.

Tampoco la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, cuya referencia única indica el recurso como procedimiento abreviado 6/2013, comporta la nulidad de la sentencia, no habiéndose excedido de sus facultades judiciales la sentencia que valora los hechos, que en su caso sería objeto de infracciones fácticas y jurídicas. Ha de tenerse presente que en el ámbito penal existe la presunción de inocencia, y aun cuando la sentencia recurrida concluya sobre la sustracción a la hora de realizar su cometido en la caja registradora, no menos cierto es que en el ámbito de la jurisdicción laboral, el principio esencial que rige es la quiebra de la confianza contractual, que en el presente procedimiento, según los hechos probados, y contradicciones apreciadas, ha tenido repercusión concluyente, de manera que no resulta procedente el mantenimiento de la propia relación laboral.

Es en el ámbito judicial de instancia donde deben ser desarrolladas en primer lugar todas las cuestiones relacionadas con la ilicitud de la prueba, y no plantearse por primera vez en el recurso. Existe esta alternativa procesal enmarcada en el artículo 90 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en referencia a la prueba ilícitamente obtenida. Este artículo dispone que:'1. Las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos. En caso de alegación de pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas'esta cuestión podrá ser suscitada por cualquiera de las partes o de oficio por el tribunal en el momento de la proposición de la prueba, salvo que se pusiese de manifiesto durante la práctica de la prueba una vez admitida. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las diligencias que se puedan practicar en el acto sobre este concreto extremo, recurriendo a diligencias finales solamente cuando sea estrictamente imprescindible y la cuestión aparezca suficientemente fundada', configurando un incidente procesal que resulta legalmente exigido. Por su parte, el artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que cuando las partes entendieran la atención u origen de la prueba admitida haya vulnerado los derechos fundamentales, tendrá que alegado inmediatamente, con traslado, en su caso, a las demás partes, para resolverse en el acto del juicio, ante de que sea practicada la prueba, realizándose las diligencias probatorias pertinentes sobre este concreto extremo relativo a la licitud.

Recae, por ello, sobre la parte recurrente demostrar que así ha tenido lugar procesalmente, aspectos relevantes que no contiene el recurso interpuesto, y han sido motivo de expresa impugnación. De modo que, aun cuando esta alegación esté contenida en el motivo del apartado A del recurso interpuesto, - en su caso, sería motivo de supresión de hechos declarados probados-, no puede conducir ni a la nulidad de la sentencia ni tampoco a la reforma de los hechos, y consiguientemente a detectarse una infracción jurídica en la calificación del despido como procedente. Además, el artículo 326 de LEC la ratifica la fuerza probatoria de los documentos cuando su autenticidad no sea impugnada. Como opone la parte recurrida, el juicio tuvo como objeto principal el análisis del componente disciplinario de la carta de despido.

SEGUNDO.-Y respecto de las modificaciones fácticas en función del apartado B del artículo 193 de la LRJS , articula cuatro motivos que textualmente comienzan todos ellos mencionando como premisa 'para el caso de estimársele la nulidad solicitada por esta parte en cuanto a la inadmisión de las imágenes aportadas por la demandada'.

Como ha sido expuesto anteriormente, no es factible la inadmisión de las imágenes aportadas para demostrar los hechos del despido disciplinario, por lo que estos cuatro motivos fácticos, numerados del segundo al quinto en el escrito de recurso, y correspondientes a los hechos probados sexto, séptimo, octavo y noveno, no concurre el puesto que en la premisa de la que parte no ha sido estimada.

Además, primero, no cabe su estimación por cuanto su planteamiento es que no han sido acreditados los hechos que contienen los ordinales fácticos referidos, proponiendo hechos negativos, como son presentados en el recurso. Segundo, debería constar la impugnación concreta de los documentos cuya autenticidad hubiera sido puesta en duda, conforme al artículo 326 de la LEC , para que la parte que nos propone pueda practicar prueba útil y pertinentes, o ser valorado judicialmente conforme a las reglas de la sana crítica.

Por otra parte, subsidiariamente, menciona en estos cuatro apartados 'para el improbable caso de no ser admitida la nulidad de la prueba de video', solicita la modificación de estos hechos probados, que todos ellos vienen a recoger la versión de los hechos, o la falta de acreditación de los mismos, de la parte demandante, ahora recurrente. Sin embargo acude principalmente a la prueba de las pruebas de video para tratar de sustentar su versión, y observar el error en la sentencia recurrida respecto a su apreciación.

Frontalmente, debe ser rechazado en la medida que no es prueba legalmente hábil para la reforma de los hechos probados por cuanto no es prueba documental aceptada por el Tribunal Supremo con este cometido de modificación de hechos. En esta dirección la sentencia de 16 junio 2011 razona que:El recurso formulado ha de ser rechazado ya que se considera que la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , por las siguientes razones:

1º.- La disposición adicional primera apartado 1 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 4 de la LEC , proclaman el carácter supletorio de esta última norma, en defecto de disposiciones en las leyes que regulen el proceso laboral, por lo que limitándose la LPL a establecer en el artículo 90 que se admiten como prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra de la imagen y del sonido, sin establecer cuál en su naturaleza y que tratamiento ha de dárseles, habrá que acudir a los dispuesto en la LEC en este extremo.

2º.- La Ley 1-2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 299 enumera los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio, diferenciando en su apartado 1 : 1º. Interrogatorio de las partes; 2º. Documentos públicos 3º. Documentos privados; 4º. Dictamen de peritos; 5º. Reconocimiento judicial y 6º. Interrogatorio de testigos. En el apartado 2 tal precepto dispone que 'también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables, o de otra clase, relevantes para el proceso'.

La Ley 1/2000 ha procedido, a diferencia de lo que sucedía en la anterior LEC, a dar un tratamiento autónomo a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, diferenciándolos de la prueba documental.

3º.- Consecuencia de la consideración de la naturaleza autónoma de tales medios probatorios es el tratamiento diferenciado que recibe en la LEC a saber: - El tratamiento independiente que la LEC da a la prueba documental a la que consagra los artículos 317 a 334 y a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, regulados en los artículos 382 a 384 .- El artículo 265 LEC al disponer los documentos, escritos u objetos que han de acompañar a la demanda distingue en el apartado 1º 'los documentos en que las partes funden su derecho' y en el apartado 2º 'los medios e instrumentos a que se refiere el apartado 2 del artículo 299 -medios de reproducción de la palabra, el sonido....- si en ellos se si en ellos se fundaran las pretensiones....'.- Los artículos 267 y 268 LEC establecen la forma de presentación de documentos públicos -copia simple y si se impugnara su autenticidad, mediante original, copia o certificación- y de los documentos privados -original o copia autenticada, uniéndose a los autos o dejando testimonio, con devolución de los originales o copias, o designación del archivo, protocolo o registro donde se encuentren-, no resultando de aplicación a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen.- El artículo 270 LEC , que regula la presentación en momento no inicial del proceso, se refiere a la presentación no solo de documentos sino también de medios e instrumentos, diferenciando unos de otros.- El artículo 273 LEC exige que todo escrito o documento que se aporte o que se presente ha de acompañarse de tantas copias literales cuantas sean las otras partes, lo que no se exige en la aportación de instrumentos de reproducción de la palabra, el sonido o la imagen, pues solo prevé la Ley - artículo 382 LEC - que se puede acompañar de una transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate, o de los dictámenes y medios de prueba instrumentales que la parte considere convenientes.- Los documentos tienen un valor probatorio establecido legalmente, para los documentos públicos en el artículo 319 LEC y para los privados en el 326 LEC , en tanto las reproducciones de palabras, imágenes y sonidos captadas mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, han de valorarse según las reglas de la sana crítica, a tenor del artículo 382.3 LEC .

4º.- En el proceso laboral la forma de práctica de una y otra prueba es diferente. En efecto, mientras de la prueba documental que se presente ha de darse traslado a las partes en el acto del juicio, tal y como dispone el artículo 94 LPL , la práctica de la prueba de medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen se realiza en último lugar, una vez se han practicado todas las pruebas - artículo 300 LEC -, debiendo consignarse en acta los actos que se realicen para la práctica de dicha prueba, donde se consignará cuanto sea necesario para la identificación de las filmaciones, grabaciones y reproducciones.

5º.- La modificación operada en el artículo 90 LPL por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, no ha dado nueva redacción al apartado 1 del precepto, que establece que son medios de prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra, ni tampoco en el artículo 191 b ) que regula la revisión de hechos probados, manteniendo que procede a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

6º.- La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985 . Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva'.

Al mismo tiempo, como defiende la parte recurrida, la interpretación de la prueba documental es facultad judicial, que no consta es errónea, en todo caso debió tener lugar con trámite durante el procedimiento judicial, con la inmediación que comporta el juicio oral. No es acogerle ninguna manipulación basado en una perspectiva de parte si no consta indudablemente verificado con hechos.

TERCERO.-Seguidamente, articula la modificación de cuatro hechos, con una modalidad conjunta diferente de planteamiento a la anterior, para el caso de no ser estimada la ilicitud de la prueba.

En relación al hecho probado 10º, propone la siguiente redacción fáctica:'no queda acreditado el resultado de la caja efectuada el día 25 febrero 2014 habida cuenta de que el cuadre se hace en las oficinas de la empresa sin que estépresente la cajera responsable del turno',indicando que en los folios 197 a 204 no consta la firma de la trabajadora, por lo que no podría saberse con seguridad el resultado de la caja del día 25 febrero 2014, por lo que alega que es un error judicial.

De forma conjunta a estos cuatro motivos, deben referirse las premisas ineludibles para la revisión de los hechos probados conforme al apartado B del artículo 193 de la LRJS es reiterada la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo, -2 julio 1992 y sucesivas-, que establece que los hechos pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes premisas: a) que sea concretada con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en la prueba, puesto que concurriendo varias interpretaciones no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones judiciales elaboradas, que están avaladas en esas pruebas; c) que sea ofrecido un texto concreto para figurar en la narración fáctica, bien sustituyendo, bien completándola; d) que el hecho tenga transcendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido; y e) que no ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos motivos son encajados en el recurso nominalmente en el apartado B del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que regula la opción legal a disposición del recurrente para la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia; sin embargo, aun cuando el escrito de recurso refiera el examen de los hechos probados, más bien lo que expone es su disconformidad con la valoración de los hechos de la sentencia. Esta falta de sujeción a los requisitos legales del recurso de suplicación, en concreto, al artículo 196 de la LRJS -, hace también que no prospere el recurso.

En concreto, no cabe aceptar el hecho probado negativo propuesto en la medida que la documentación ha sido examinada judicialmente, sin que sea preceptiva la firma de la trabajadora, y sin que haya sido propuesta prueba en juicio para acreditar una manipulación efectiva de la prueba aportada por la empresa.

Respecto de hecho probado 11º, en la misma línea que no cabe aceptar en el presente recurso, propone:'no queda acreditado los motivos expuestos en la carta de despido relativos al descuadre de almacén y que dieron lugar al visionado de las imágenes captadas con los sistemas de vidrio grabación instalados en el establecimiento, al no haberse aportado los autos copia de los inventarios de los días 20 y 26 febrero 2014. De las pruebas testifican los practicadas no queda acreditado los hechos contenidos en la carta de despido, porque la nuclear Frida él no estaba presente en la tienda cuando se efectuaron los inventarios, siendo la responsable de ello Catalina , que no ha traído a juicio por la empresa por los motivos que obra al folio 151 de los autos. No queda acreditado que la hermana de la demandante acudiera al día siguiente a la estación abonar la botella de ron Barceló, ya que, aun pudiendo, no fue citada por la empresa demandada, ni aportada la videograbación de ese día en donde se la pudiera haber liquidando tal deuda'.

La propuesta es inadmisible no sólo por las razones anteriormente expuestas. En su contenido figuran valoraciones y no hechos. Además, está en parte basado en las pruebas testificales que no son medios legales hábiles para la reforma de hechos probados. La propuesta de medios probatorios personales corresponde a ambas partes. Es facultad judicial verificar la suficiencia de aquellas aportadas por la parte a quien incumbe probar la carta, como ha sido el caso. No obstante, sobre todo, si la parte recurrente hubiera querido la declaración testifical de su hermana, así hubiera podido solicitarlo, respecto a un relevante extremo como es que su hermana al día siguiente acudió a la estación de servicio a abonar la botella de ron.

En relación al hecho probado 12º, solicita la siguiente redacción:'la demandante era conocedora que en el centro de trabajo desde hacía muchos años había instaladas cámaras de video vigilancia, para asegurar la actividad económica llevada a cabo en la estación, lo que no sabía era que las imágenes captadas eran utilizadas para controlar la actividad laboral de los empleados ya que nunca fueron debidamente informados de ellos'.

La propia propuesta reconoce que la demandante era conocedora de la instalación de las cámaras, como elemento relevante para dilucidar la procedencia de la revisión de este tipo de imágenes en el ámbito laboral, como ha sido expuesto a recoger la reciente sentencia del Tribunal Supremo. Admite que la modificación fáctica está basada en la inexistencia de prueba documental sobre la falta de conocimiento de la finalidad de las mismas. Realmente, como hecho negativo no es necesario en su caso se recogido los hechos probados. En cualquier caso, la interpretación judicial que deba darse tiene que seguir las pautas de la jurisprudencia citada, como controversia realmente de índole jurídica propiamente del apartado C del artículo 193.

Por último, en el terreno fáctico solicita la modificación del hecho probado 16º, proponiendo que figure:'la empresa demandada descuenta a sus trabajadores los descuadre de caja de las cantidades abonadas en B, relativas a horas extras y días libres trabajados y por el contrario, no les alguna cantidad alguna el concepto de quebranto de moneda'.

No cabe establecer como hecho probado lo que es una tesis de parte. Ni es factible la modificación de un hecho por inexistencia de prueba documental reseñada. El descuento en su caso debería quedar acreditado por algún medio probatorio, que la sentencia no ha podido verificar, por lo que el motivo relacionado con el descuento debe recaer inexorablemente. Y por otra parte, acepta que tampoco ha sido abonada cantidad por concepto de quebranto de moneda, que el hecho probado 16º ya recoge igualmente.

CUARTO.-Desde el plano del apartado C del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , es invocada primero 'la infracción de normas sustantivas en el fundamento de derecho primero de la sentencia', 'para el caso de no ser estimada nuestra solicitud de nulidad de la prueba de video'. La infracción del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial porque la demandante nunca fue informada de forma expresa de la instalación de cámaras para el control de la actividad laboral. Reitera el quebrantamiento de la tutela judicial efectiva respecto de las grabaciones efectuadas. Considera que no cumplen los requisitos de ser una medida idónea, necesaria y proporcional, que según la sentencia del Tribunal Supremo de 5 febrero 2013 aplicada por la sentencia recurrida. Que la demandante no es observada sustrayendo €20 de la caja del establecimiento, que la medida no era necesaria, y que al descuadre en el balance no justifica el aducido quebrantamiento del derecho fundamental, y que es una medida desproporcionada por no haber ocurrido al anteriormente. Por otra parte, alega los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 diciembre de protección de datos de carácter personal , admitiendo que las cámaras están instaladas en lugar público, pero no fueron informadas que pudieran ser utilizadas para el control de la actividad laboral. Por último, en este apartado C, invoca el artículo 4.2.e del Estatuto de los Trabajadores , que recoge el derecho a la intimidad, incidiendo de nuevo en el medio probatorio de las grabaciones aportadas, cuya autorización por la trabajadora no consta, habiéndose conculcado su derecho a la intimidad, llegando a invocar el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores para en su caso solicitar una extinción debilitada el contrato de trabajo.

Estos motivos jurídicos no concurren. Dado que la parte recurrente ha venido introduciendo los mismos desde su solicitud de la nulidad de la sentencia o incluso en la proposición del modificación de hechos probados incluso, distanciándose de la sistemática del procedimiento laboral a la hora de plantear los motivos del recurso en cada debido apartado, procede su desestimación conforme a los antecedentes jurídicos ya adelantados, si bien debe recogerse la jurisprudencia.

En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 enero 2017 y 2 febrero 2017 .'1. Entrando a conocer sobre la validez como prueba de las imágenes captadas por el sistema de video-vigilancia, instalado por la empresa, violase los derechos reconocidos en el artículo 18, números 1 y 4, de la Constitución , procede hacer en primer lugar un resumen de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 39 de 3 de marzo de 2016 , recaída en un supuesto parecido al que nos ocupa: Se contempla en ella el caso de la cajera de una tienda de ropa de una cadena de tiendas conocida que es gravada por el sistema de videovigilancia, instalado por la empleadora ante la sustracciones de metálico y de artículos en la tienda, mientras sustraía metálico de la caja, operación que trataba de ocultar simulando devoluciones de artículos. La cámara enfocaba a la caja y se habían puesto distintivos de la existencia del sistema de videovigilancia, al menos en el escaparate de la tienda. La sentencia del TC estima que no se ha violado el derecho a la protección de datos porque, dada la existencia de relación laboral entre las partes, no era preciso el consentimiento individual de los trabajadores, ni el colectivo, para la adopción de una medida de control de la actividad laboral y que la obligación de informar previamente del dispositivo instalado quedaba cumplida con la colocación del correspondiente distintivo avisando de su existencia, razón por la que acaba concluyendo que el proceder de la empresa supera el juicio de proporcionalidad. Esta decisión la funda en los siguientes argumentos que pueden resumirse diciendo:

'El consentimiento del afectado es, por tanto, el elemento definidor del sistema de protección de datos de carácter personal. La Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal (LOPD) establece el principio general de que el tratamiento de los datos personales solamente será posible con el consentimiento de sus titulares, salvo que exista habilitación legal para que los datos puedan ser tratados sin dicho consentimiento. En este sentido, no podemos olvidar que conforme señala la STC 292/2000, de 30 de noviembre , FJ 16, «es el legislador quien debe determinar cuándo concurre ese bien o derecho que justifica la restricción del derecho a la protección de datos personales y en qué circunstancias puede limitarse y, además, es el quien debe hacerlo mediante reglas precisas que hagan previsible al interesado la imposición de tal limitación y sus consecuencias»....

...'De este modo, el art. 6.1 LOPD prevé que «el tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa». El propio art. 6 LOPD , en su apartado 2, enumera una serie de supuestos en los que resulta posible el tratar y ceder datos sin recabar el consentimiento del afectado; en concreto, «no será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley , o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado»...

... 'En el ámbito laboral el consentimiento del trabajador pasa, por tanto, como regla general a un segundo plano pues el consentimiento se entiende implícito en la relación negocial, siempre que el tratamiento de datos de carácter personal sea necesario para el mantenimiento y el cumplimiento del contrato firmado por las partes. Esta excepción a la exigencia de consentimiento aparece también recogida en el art. 10.3 b) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, según el cual los datos de carácter personal podrán tratarse sin necesidad del consentimiento del interesado cuando «se recaben por el responsable del tratamiento con ocasión de la celebración de un contrato o precontrato o de la existencia de una relación negocial, laboral o administrativa de la que sea parte el afectado y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento».

...'Por ello un tratamiento de datos dirigido al control de la relación laboral debe entenderse amparado por la excepción citada, pues está dirigido al cumplimiento de la misma. Por el contrario, el consentimiento de los trabajadores afectados sí será necesario cuando el tratamiento de datos se utilice con finalidad ajena al cumplimiento del contrato.'...

'Ahora bien, aunque no sea necesario el consentimiento en los casos señalados, el deber de información sigue existiendo, pues este deber permite al afectado ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición y conocer la dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, del representante ( art. 5 LOPD )....'.

...'El deber de información previa forma parte del contenido esencial del derecho a la protección de datos, pues resulta un complemento indispensable de la necesidad de consentimiento del afectado. El deber de información sobre el uso y destino de los datos personales que exige la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal está íntimamente vinculado con el principio general de consentimiento para el tratamiento de los datos, pues si no se conoce su finalidad y destinatarios, difícilmente puede prestarse el consentimiento. Por ello, a la hora de valorar si se ha vulnerado el derecho a la protección de datos por incumplimiento del deber de información, la dispensa del consentimiento al tratamiento de datos en determinados supuestos debe ser un elemento a tener en cuenta dada la estrecha vinculación entre el deber de información y el principio general de consentimiento'.

...'En todo caso, el incumplimiento del deber de requerir el consentimiento del afectado para el tratamiento de datos o del deber de información previa sólo supondrá una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos tras una ponderación de la proporcionalidad de la medida adoptada. Como señala la STC 292/2000 , FJ 11, «el derecho a la protección de datos no es ilimitado, y aunque la Constitución no le imponga expresamente límites específicos, ni remita a los poderes públicos para su determinación como ha hecho con otros derechos fundamentales, no cabe duda de que han de encontrarlos en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, pues así lo exige el principio de unidad de la Constitución»....'.

...'4. Aplicando la doctrina expuesta al tratamiento de datos obtenidos por la instalación de cámaras de videovigilancia en el lugar de trabajo, que es el problema planteado en el presente recurso de amparo, debemos concluir que el empresario no necesita el consentimiento expreso del trabajador para el tratamiento de las imágenes que han sido obtenidas a través de las cámaras instaladas en la empresa con la finalidad de seguridad o control laboral, ya que se trata de una medida dirigida a controlar el cumplimiento de la relación laboral y es conforme con el art. 20.3 del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores , que establece que «el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana». Si la dispensa del consentimiento prevista en el art. 6 LOPD se refiere a los datos necesarios para el mantenimiento y el cumplimiento de la relación laboral, la excepción abarca sin duda el tratamiento de datos personales obtenidos por el empresario para velar por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. El consentimiento se entiende implícito en la propia aceptación del contrato que implica reconocimiento del poder de dirección del empresario'...

...'En definitiva, la exigencia de finalidad legítima en el tratamiento de datos prevista en el art. 4.1 LOPD viene dada, en el ámbito de la videovigilancia laboral, por las facultades de control empresarial que reconoce el art. 20.3 del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores , siempre que esas facultades se ejerzan dentro de su ámbito legal y no lesionen los derechos fundamentales del trabajador'....

...'El trabajador conocía que en la empresa se había instalado un sistema de control por videovigilancia, sin que haya que especificar, más allá de la mera vigilancia, la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control. Lo importante será determinar si el dato obtenido se ha utilizado para la finalidad de control de la relación laboral o para una finalidad ajena al cumplimiento del contrato, porque sólo si la finalidad del tratamiento de datos no guarda relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual el empresario estaría obligado a solicitar el consentimiento de los trabajadores afectados'....

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso obliga a estimar el recurso porque la instalación de cámaras de seguridad era una medida justificada por razones de seguridad (control de hechos ilícitos imputables a empleados, clientes y terceros, así como rápida detección de siniestros), idónea para el logro de ese fin (control de cobros y de la caja en el caso concreto) y necesaria y proporcionada al fin perseguido, razón por la que estaba justificada la limitación de los derechos fundamentales en juego, máxime cuando los trabajadores estaban informados, expresamente, de la instalación del sistema de vigilancia, de la ubicación de las cámaras por razones de seguridad, expresión amplia que incluye la vigilancia de actos ilícitos de los empleados y de terceros y en definitiva de la seguridad del centro de trabajo pero que excluye otro tipo de control laboral que sea ajeno a la seguridad, esto es el de la efectividad en el trabajo, las ausencias del puesto de trabajo, las conversaciones con compañeros, etc. etc.. Y frente a los defectos informativos que alegan pudieron reclamar a la empresa más información o denunciarla ante la Agencia Española de Protección de Datos, para que la sancionara por las infracciones que hubiese podido cometer'.

Además, en el ámbito de las relaciones laborales la quiebra de la relación laboral por ruptura de la buena fe puede estar basada en los elementos que la sentencia ha recogido, y no sólo fundamentados en la prueba de grabación, sino las declaraciones emitidas en juicio. De la lectura del contenido de los hechos disciplinarios contenidos en la descripción de hechos probados resulta ineludible, incluso por las contradicciones que recoge en la posición de la parte demandante sobre los hechos, la confirmación de la calificación del despido como procedente.

La verificación de los hechos que han tenido lugar, y que han quedado inalterados, dado que no ha existido una prueba hábil suficiente, ni previamente ha sido practicada prueba de descargo de entidad en juicio, comporta la extinción contractual, sin que la inexistencia de sanciones disciplinarias previas de la relevancia de los hechos, que comportan el despido disciplinario, sin tener que esperar a su reiteración.

QUINTO.-A continuación, el recurso alega la 'infracción de normas sustantivas en el fundamento de derecho segundo de la sentencia. Invoca exclusivamente el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula que'a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. Muestra su disconformidad con la certeza de los siguientes hechos: que el día 25 febrero 2014 de la demandante atendiera Sr. Carlos Jesús , que le vendiese ocho botellas de cerveza de litro, una de lambrusco, una revista, papel de fumar, cobrase €20 de carburante, recogiera una botella de ron Barceló del mostrador y simula se teclear el código de barras; que cobrara €20 por la botella de ron, no registrara la venta, y que hubiera existido un sobrante; que la hermana de la demandante abonar a el 26 febrero 2014 la botella; y que al pedir explicaciones a la demandante una de las testigos al faltar la botella explicó que había sido dejada a deber.

Parte de este argumento de la modificación asimismo de los hechos probados, por la nulidad de la prueba, que, sin embargo, no ha tenido lugar. No obstante, no resulta estimable la infracción por cuanto no existe una presunción indebida sino la valoración de la prueba practicada. Realmente, la falta de modificación de los hechos probados conduce a la ratificación de la sentencia, sin que a través de esta vía pueda subsidiariamente reformarse el criterio judicial emitido. Las apreciaciones de parte de las grabaciones efectuadas y de las restantes pruebas, entre ellas las testificales, no pueden prevalecer por encima del criterio judicial basado en las pruebas desarrolladas en juicio. Su perspectiva parcial no pueden dejar sin efecto la valoración de los hechos realizados por la sentencia recurrida, cuyo error no consta de forma evidente, ni está fundamentada la sentencia en una sola prueba practicada. La quiebra de la buena fe contractual puede devenir del examen del conjunto de circunstancias declaradas probadas respecto del día examinado, y de las actuaciones posteriores, que constan probadas, obrantes en la carta de despido. El criterio judicial emitido bajo el principio de inmediación, llega a una conclusión sobre la procedencia del despido, sin que la versión reiterada en el recurso, - que en su caso estaría basada en presunciones-, comporte la revocación de la sentencia.

SEXTO.-Alega respecto del 'fundamento de derecho segundo de la sentencia', el artículo 105 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , con una doble vertiente, primera, porque la segunda compra no figura en la carta de despido, y por cuanto no ha sido aportada las pruebas necesarias para declarar el despido procedente, llegando a considerar que la 'demandada ha dejado deliberadamente huérfano de prueba hechos de absoluta importancia'. Menciona el inventario y descuadre, la notificación comunicando los trabajadores del control de las imágenes captadas, la imagen que captara que la trabajadora sustrajo la cuantía dinerarias, ni en qué forma pagó al día siguiente la botella de ron, ni la declaración testifical de la responsable del inventario, ni la hermana de la demandante, ni el certificado del correcto funcionamiento de la máquina registradora de la estación.

Tampoco incurre la sentencia recurrida en la infracción legal citada. La prueba practicada ha sido suficiente como para inclinar la balanza en instancia hacia la procedencia del despido, sin que sea exigible captar la imagen concreta solicitada, cuando el objeto examinado es la actuación profesional de la demandante a la hora de realizar las funciones del registro encaja en atención a la normativa de la empresa, para evitar en cualquier caso que no exista un desajuste de inventario. En su caso, la parte recurrente podría haber propuesto pruebas que desvirtuar aquellas propuestas por la parte recurrida, o haber impugnado debidamente aquella practicada en juicio.

SÉPTIMO.-Alega para concluir el recurso la infracción de los artículos 49.3 del convenio colectivo de estaciones de servicio y el artículo 54.d del Estatuto de los Trabajadores , por aplicación indebida en el presente caso, sobre la transgresión de la buena fe y el abuso de confianza. Del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 5 octubre 2011, en relación a que no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido sin aquella grave y culpable, con trascendencia respecto la conducta del trabajador, reiterando que la conducta de la trabajadora no ha quedado verificada.

La alegación no puede prosperar por cuanto los hechos referidos en la sentencia no consta que tengan un componente menor a aquel expuesto la sentencia recurrida. Y si bien es cierta la línea judicial establecida la sentencia antes invocada, no menos cierto es que en el caso enjuiciado, en atención a los hechos declarados probados, resulta ajustada a derecho el pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia recurrida. Las anteriores actuaciones realizadas por la demandante comportan el despido disciplinario esté asentado correctamente en el artículo 54.d del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto los requisitos de gravedad inculpabilidad. Y en esta dirección, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 febrero 2017 , que examina un caso en el que son producidas irregularidades en el manejo de la caja registradora.

OCTAVO.-Por último, en relación al hecho probado 16º, para el caso de aceptación de la modificación propuesta del motivo noveno, considera infringido el artículo 38 del convenio colectivo, para deducir que 'la empresa no abonaba €605.1 anuales correspondientes al quebranto de moneda'. Tampoco debe ser aceptado por cuanto, en primer lugar, no ha sido modificado el propio hecho probado referido. Ni tampoco es apreciable la infracción jurídica del convenio referida en la medida que no constan los parámetros fácticos necesarios para la su fijación económica respecto del montante reclamado en cuanto el periodo e importe, sin que en la sentencia recurrida figuren los datos necesarios, ni han sido propuestos a la hora de formalizar el recurso. El examen principal, en este sentido, ha sido el despido disciplinario efectuado, no quedando acreditado el descuento alegado, ni los aspectos relacionados con las horas extras y días libres trabajador, como el salario no declarado,

Consiguientemente, los motivos contenidos en el recurso han de ser desestimado, por lo que procede la confirmación de la sentencia recurrida, que declaró el despido procedente.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Dña. Reyes , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Palma de Mallorca, de fecha 30 de julio de 2015 , en los autos de juicio nº 392/2014, seguidos en virtud de demanda formulada por la recurrente frente a la empresa BENALCUDIA, S.L. y, en su virtud,SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabeRECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el art. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en elSantander(antes Banco Español de Crédito, S.A. BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca,cuenta número 0446-0000-65-0024-17a nombre de esta Sala elimporte de la condenao bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto deingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta deSantander (antes Banesto): 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación deun depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancariaSantander(antes BANESTO), sucursal de la Avenida Jaume III de Palma de Mallorca,cuenta número 0446-0000-66-0024-17.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº 174/2017, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.