Sentencia SOCIAL Nº 174/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1680/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20150004654
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 1680/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA
Procedimiento origen: Impug.actos admvos.mat.laboral/SS, no prestacional 327/2015
Recurrente: AYUNTAMIENTO DE MARBELLA
Representante: MARIA ROSARIO FERNANDEZ GERSOL
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Darío y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:DAVID BERNARDO NEVADOS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 174/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MÁLAGA a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE MARBELLA contra la sentencia
dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL
MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por AYUNTAMIENTO DE MARBELLA sobre Impug.actos admvos.mat.laboral/SS, no prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Darío y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28/4/2017 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que desestimado la demanda formulada por el Ayuntamiento de Marbella contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. D. Darío . Debo confirmar y confirmo la resolución impugnada.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1 D. Darío nacido el día NUM000 .1972 ,con D.N.I NUM001 venía prestando servicios para el Ayuntamiento de Marbella como operario de recogida de muebles y residuos sólidos .

2 .-El día 3 de agosto de 2012 don Darío que se encontraba subido en el camión de recogida de muebles y enseres apilándolos y al pisar una tabla debido al poco espacio se cayó al suelo en el camión , lesionándose el hombro derecho.

3 .El trabajo consiste en ir recogiendo manualmente todos los muebles que se van encontrando que son colocados en la cabina de carga del camión. Los operarios han de subirse al camión para ir apilando los enseres de forma correcta para mayor cabida .

4 .- El camión no disponía de pluma o elevador .

5. --La empresa tenía concertado el conjunto de medidas derivadas de la prevención de riesgos laborales con un Servicio de Prevención Ajeno . El trabajador accidentado había recibido la formación teórico -practica exigida.

6 .D. Darío inició un proceso de incapacidad temporal el 3.08.2012 del que causó alta el 2 de abril de 2013 con el diagnóstico de rotura total manguito rotadores.

7 .- Se inició a instancia del trabajador actuaciones inspectoras el 24 de noviembre de 2013 y el 5 de septiembre de 2013 por la Inspección de trabajo se propuso el recargo de prestaciones 8. -Por resolución de fecha 13 de junio de 2014 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial del Ayuntamiento de Marbella , así como la procedencia de abono del 30% del recargo sobre las prestaciones .Dicha resolución es firme .

9 .- Por resolución de fecha 29 de enero de 2014 y con efectos desde el 17 de diciembre de 2013 se ha reconocido al actor el derecho a la prestación económica correspondiente al grado de incapacidad permanente total en cuantía de 1.474,23 ( 55% de la base reguladora de 2.680,42 euros ) derivada de accidente de trabajo .

10 .- El 10.11.2014 se inició procedimiento de para declarar la procedencia de la aplicación del recargo a la prestación de incapacidad permanente total reconocida y por resolución de fecha 22 de diciembre de 2014 se declaró la procedencia de la aplicación del incremento del 30% de recargo , por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo de fecha 3/08/2012 , sobre la prestación económica de incapacidad permanente total reconocida a D. Darío con cargo exclusivo al Ayuntamiento de Marbella .

11 .-Se interpuso reclamación previa que se desestimó por resolución de fecha 17 de marzo de 2015

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 15/09/2017 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El ayuntamiento de Marbella recurrente es declarada por la Entidad Gestora en la vía administrativa mediante resolución de 13/06/2014 responsable del recargo de prestaciones, en un porcentaje del 30 por 100, derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Darío por falta de medidas de seguridad y salud laboral. Dicha resolución, consentida por los sujetos implicados, es firme. Posteriormente, mediante resolución de fecha 22/12/2014 la Entidad Gestora incrementó en un 30 por 100 la prestación por incapacidad permanente total en que fue declarado el trabajador tras el accidente sufrido. Impugnada judicialmente dicha resolución administrativa, el Juzgado de lo Social desestima la pretensión por considerar acreditada la existencia de falta de medidas de seguridad y salud laboral en el accidente acaecido. Y frente a la misma se alza la Corporación local mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de nulidad y otro de censura jurídica a fin de que, anulada la de instancia, se repongan las actuaciones al momento anterior a producirse el vicio denunciado o, en su caso, revocada aquélla, sea estimada su demanda y dejado sin efecto el recargo impuesto.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal del trabajador, que ha solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia combatida.



SEGUNDO . Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción articula el Ayuntamiento recurrente el motivo de nulidad porque considera que la absoluta falta de motivación de la resolución administrativa combatida le ha causado indefensión.

El Tribunal Constitucional, artífice de la institución de la indefensión al interpretar el artículo 24 de la CE , ha cuidado de matizar adecuadamente su contenido y límites, así ha determinado que para que la queja por irregularidades procesales adquiera transcendencia en sede constitucional es preciso que ésta tenga una incidencia real y efectiva sobre el derecho de defensa de la parte y, además, que no sea debida a su propia pasividad o falta de diligencia, ( SSTC 217/1998 [RTC 1998 , 217 ], 26/2000 [RTC 2000 , 26 ] y 45/2000 [RTC 2000, 45], entre otras muchas); que para que exista indefensión a los efectos del art. 24 CE no basta con que haya existido una infracción de las reglas procesales, sino que es preciso que, a consecuencia de estas infracciones, el recurrente sufra un efectivo y real menoscabo en su derecho de defensa (por todas STC 91/2000, de 30 de marzo [RTC 2000, 91], F. 2) y que, además, haya experimentado o pueda experimentar un perjuicio real y efectivo en los intereses materiales deducidos en el proceso (por todas SSTC 171/1994, de 7 de junio [RTC 1994, 171], F. 2 y 20/2000, de 31 de enero [RTC 2000, 20], F. 6); que, como regla general, no toda irregularidad procesal, genera por sí misma una indefensión material constitucionalmente relevante.

Sobre tales presupuestos doctrinales, la Sala llega a la conclusión de que no se ha causado indefensión al Ayuntamiento recurrente pues basta una somera lectura del contenido de .la resolución administrativa combatida contenido para apreciar que la misma contiene los datos esenciales, tanto fácticos como normativos, para que la Corporación local pueda ejercitar adecuadamente su derecho de defensa. Pero es que, además, si lo ya dicho es suficiente para desestimar la pretendida nulidad, la Sala no puede soslayar que la resolución que ahora se analiza no es sino la derivación de otra dictada meses antes (13/06/2014) en la que se impuso al Ayuntamiento el recargo (genérico) de las prestaciones que se derivaran del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Darío que, dicho sea de paso, fue consentida por los sujetos responsables (entre ellos el propio Ayuntamiento) y adquirió firmeza.

Por lo expuesto, el motivo de nulidad es rechazado.



TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social articula la empresa recurrente los motivos de censura jurídica, denunciando la infracción de los artículos 123 y 115 de la Ley General de la Seguridad Social (artículos 164 y 156, respectivamente, de su Texto Refundido).

Razona en su discurso, en síntesis, que no se ha producido infracción alguna de la normativa de protección, habiendo incurrido el trabajador accidentado en negligencia, a saber, no subiese el operario al camión y andar sobre los elementos que se habían retirado de la vía pública, lo que motivó su accidente e hizo que se rompiera el nexo causal entre el trabajado desarrollado y el evento acaecido.

Todas las prestaciones que traigan su causa en un accidente de trabajo o enfermedad profesional pueden incrementarse ( LGSS/94, artículo 123.1 y 164 del Texto Refundido; OM 15- 4-1969, artículo 51) en caso de infracción de las normas de seguridad e higiene, según la gravedad de la infracción. El recargo se cifra de un 30 a un 50 por 100 del importe de la prestación, que corre a cargo del empresario. El recargo tiene lugar cuando la lesión se haya producido en máquinas, artefactos, instalaciones, centros o lugares de trabajo que no dispongan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o no se hayan respetado las medidas generales o particulares de salud laboral en el trabajo, o las elementales de salubridad, o las de adecuación personal a cada trabajo, en función de las características, edad, sexo y demás condiciones de cada trabajador.

Deben destacarse los siguientes elementos : La lesión producida debe haber sido precedida por el incumplimiento de alguna obligación de seguridad e higiene en el trabajo (TSJ Andalucía 14-1-98, AS 713; TSJ País Vasco 11- 7-00, AS 2485), tiene que existir culpa o negligencia por parte del empresario -exclusiva o compartida- (TSJ Galicia 11-7-00, AS 1959) y debe existir relación de causalidad entre la infracción cometida y la lesión sufrida (TS 8-6-87, RJ 4142; TSJ La Rioja 5-12-95, AS 4606; 3-2-00, AS 1046).

La relación de causalidad no se presume sino que ha de resultar ciertamente probada (TSJ Galicia 11-7-00, AS 1959), y la prueba corresponde a quien la reclama (TSJ País Vasco 8-7-97, AS 2325); y que si no se conocen las causas del accidente no se puede apreciar infracción de seguridad e higiene (TCT 13-10-86, Ar 9409).

El empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino dar órdenes concretas para su utilización (TSJ Murcia 3-12-91, AS 6539; TSJ Cataluña 14-11-94, AS 4372). El empresario debe instruir a sus trabajadores sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ La Rioja 5-12-95, AS 4606; TSJ Burgos 21-3-00, AS 1028), por lo que la insuficiencia de formación es causa del recargo (TSJ País Vasco 31-3-93, AS 1310); y vigilar el cumplimiento de las normas (TSJ País Vasco 21-11-95, AS 4379; TSJ Galicia 11-2-98, AS 431), cualquiera que fuera el lugar en donde el trabajador, por su orden y cuenta, prestara sus servicios (TSJ País Vasco 20-9-91, AS 4900; TSJ Madrid 12-5-92, AS 2701), considerándose que procede el recargo cuando no se ha sancionado en ninguna ocasión a los trabajadores por no adoptar las medidas de seguridad (TSJ Murcia 3-12-91, AS 6539).

Sin embargo, la relación de causalidad se rompe y, en consecuencia, el recargo no procede, cuando el trabajador era consciente y conocedor de los peligros que suponía su actuación, así como responsable de la adopción de las medidas adecuadas y de ponerlas en conocimiento de la empresa (TSJ Galicia 26-11-92, AS 5347). Es decir, no procede el recargo cuando existe imprudencia por parte del trabajador, como único fundamento del resultado, rompiendo el nexo causal (TSJ Andalucía 23-11-92, AS 5445; TSJ Comunidad Valenciana 23-3-94, AS 1229). Así pues, la imprudencia profesional del accidentado suele estimarse como exonerante de la responsabilidad del recargo (TSJ Madrid 30-10-92, AS 4959; TSJ Castilla y León 19-12-95, AS 4690). Si bien, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido ( TS 6-5-98, RJ 4096; TSJ País Vasco 12-9-95, AS 3451); en estos casos sólo puede disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario por no vigilar, por ejemplo, la utilización del cinturón de seguridad (TSJ Cataluña 18-3-99, AS 389; TSJ Madrid 11-6- 99, AS 2190).

La responsabilidad tampoco surge si el trabajador accidentado era, por sus especiales características y cargo, quien debía velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad inobservadas -ejemplo un encargado- (TCT 5-7-85, Ar 4796). O cuando el accidente se produce por fallo de otro empleado (TSJ Comunidad Valenciana 25-3-96, AS 564; TSJ Navarra 30-7-96, AS 2672; TSJ La Rioja 3-2-00, AS 1046).

Resulta que el trabajador prestaba sus servicios a bordo de un camión de recogida de mobiliario y enseres en la vía pública, recogiéndolos y apilándolos en la caja del camión, el cual carecía de pluma o elevador. Cuando se encontraba subido en la caja del camión colocando los elementos recogidos, debido al poco espacio existente, pisó una tabla, cayendo al suelo, produciéndose las lesiones en el hombro derecho que a la postre dieron lugar a que fuera declarado afecto del grado de incapacidad permanente total.

Sobre tales presupuestos doctrinales, a la vista de la forma de producirse el accidente, tal y como se describe en la inalterada, por incombatida, resultancia fáctica de la sentencia de instancia, esta Sala llega a la conclusión de que se ha producido por la empresa la infracción de medidas de seguridad y salud laboral y que tal omisión ha sido determinante en la producción del resultado. En efecto, tal y como con acierto razona la Magistrada en la sentencia combatida, ha sido la pasividad empresarial la que motivó que el accidente se produjera, concretamente, la ausencia de equipos para el manejo y apilado de los muebles y enseres recogidos y subidos a la caja del camión. Es cierto que si el trabajado hubiese estado atento en donde pisaba, las consecuencias del accidente sufrido posiblemente hubieran sido de menor gravedad, pero tal circunstancia afectaría al porcentaje del recargo, el cual ya ha sido fijado por la Entidad Gestora en el mínimo (30 por 100).

Y es que la concurrencia de conducta imprudente, salvo los supuestos de imprudencia grave o temeraria, no exonera a la empresa del recargo. Por tales motivos, la Sala no aprecia las infracciones que se dicen denunciadas, lo que conduce a la desestimación de los motivos y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Marbella contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Málaga con fecha 28 de abril de 2.017 en autos sobre recargo de prestaciones, seguidos a instancias de dicha Corporación local contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Darío , confirmando la sentencia recurrida.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía que no podrá exceder de 1.200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.