Sentencia SOCIAL Nº 174/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1276/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Sección: NAZ
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001276/2018
NIG: 3501644420170007558
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000174/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000750/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Jesús Carlos ; Abogado: MIRLA RAQUEL ALDEGUER MARTIN
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: MELIA HOTELS INTERNATIONAL S.A.; Abogado: JOSE MIGUEL LLAMAS BRAVO DE
LAGUNA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de febrero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001276/2018, interpuesto por D. Jesús Carlos , frente a Sentencia
000259/2018 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000750/2017-00
en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Jesús Carlos , en reclamación de Prestaciones siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MELIA HOTELS INTERNATIONAL S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 27 de junio de 2018 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Por Resolución de fecha 21 de Abril de 2017, se aprueba la prestación de jubilación del actor, con efectos del 20 de Abril de 2017, con una base reguladora de 1.774,56 euros a la que se le aplica un porcentaje del 75%.



SEGUNDO.- Como nota informativa junta a la Resolución, se indica que: -para el periodo del 10/2015 a 02/2017 se toman las bases por incremento injustificado de las mismas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 209.2 del Real Decreto Legislativo de 30 de Octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley general de la seguridad social-. La base de cotización utilizadas desde Octubre de 2015 a Febrero de 2017 es de 2.170 euros. La percepciones reales en ese periodo fueron de 2.540 euros mensuales.



TERCERO.- El actor interpuso Reclamación Previa frente a la Resolución, en la que se indica que el actor ha venido trabajando para la mercantil Melia Hoteles International S.A., Hotel Melia Tamarindos, con antigüedad del 12.11.1974 y categoría profesional de Jefe de Sector.

En 1999 el actor tenía consolidado el percibo del complemento por extinción del porcentaje, y así se lo vino abonando la empresa hasta octubre de 206. En ese fecha solicita una excedencia que le es reconocida.

A su incorporación, tras la excedencia, la empresa por error dejó de abonar el complemento por extinción del porcentaje. Detectado el error, se puso en conocimiento de la mercantil que procedió a regularizar su abono con efectos retroactivos, pagando el complemento junto con los atrasos generados, aumentando la base de cotización del demandante.



CUARTO.- En fecha 29 de Agosto de 2017 se dicta Resolución por la que señala que -una vez estudiados los antecedentes del expediente de jubilación, resuelve estimarla en parte de acuerdo con los siguientes hechos y fundamentos de derecho: Queda acreditado que la cotización debió incrementarse en lo concerniente al Complemento por Extinción del porcentaje de servicio, que regula el artículo 21 del Convenio de hostelería.

Por ello, se ha modificado las basas de cotización del periodo de 10/2015 a 02/2017.

En los meses de 10/2015 a 02/2016 no se incrementa la base por el abono de la gratificación extraordinaria de 1.018,86 €/mes, al no quedar acreditado que se trate de una gratificación por imperativo legal.



QUINTO.- En caso de estimarse la demanda, la pensión correspondiente al actor sería de 1.349,23 euros.



SEXTO.- Se agotó la vía previa.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que DESESTIMO la DEMANDA interpuesta por D. Jesús Carlos , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Melia Hotels International S.A. y, en consecuencia, absuelvo a las entidades demandadas de la pretensión ejercitada en su contra, con todos los pronunciamientos favorables.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Jesús Carlos , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda mediante la cual solicitaba el actor el incremento de la base reguladora de su pensión de jubilación incluyendo en su cálculo las cantidades percibidas durante los meses de octubre de 2015 a febrero de 2016; se alza el demandante en suplicación alegando un único motivo de censura jurídica al amparo del art. 193 c) LRJS por infracción de los arts. 27 de la Orden ESS/1955/2018, de 26 de enero; 56.1 c) del RD 1415/2004, de 11 de junio ; 209.3 LGSS , y 21 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería . Sostiene que el incremento solicitado se refiere al impago por la empresa codemandada del complemento por extinción del porcentaje de servicio regulado en el art. 21 del referido Convenio Colectivo , durante el aludido periodo, sin que pueda desestimarse la demanda porque la empresa no formalizase una liquidación complementaria, pues consta que sí cotizó por dicho exceso, habiendo continuado percibiéndolo posteriormente.

El art. 21 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Las Palmas , publicado en el BOP núm.

33, de 17.3.2016, establece lo siguiente: 'Una vez regularizado este complemento, conforme a lo establecido en el Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Las Palmas, para el periodo de 1997-1999, sólo los trabajadores que hubieran consolidado su percepción, lo seguirán cobrando hasta la extinción de su contrato laboral.

Dicho complemento no tendrá carácter absorbible ni compensable.' El art. 209 LGSS dispone lo siguiente: '1. La base reguladora de la pensión de jubilación será el cociente que resulte de dividir por trescientos cincuenta, las bases de cotización del interesado durante los trescientos meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante, teniendo en cuenta lo siguiente: a) El cómputo de las referidas bases de cotización se realizará conforme a las siguientes reglas, de las que es expresión matemática la fórmula que figura al final de la presente letra: 1.ª Las bases correspondientes a los veinticuatro meses anteriores al mes previo al del hecho causante se computarán en su valor nominal.

2.ª Las restantes bases se actualizarán de acuerdo con la evolución que haya experimentado el Índice de Precios de Consumo desde el mes a que aquellas correspondan, hasta el mes inmediato anterior a aquel en que se inicie el período a que se refiere la regla anterior.

b) Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por ciento de dicha base mínima.

En los supuestos en que en alguno de los meses a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora, la obligación de cotizar exista solo durante una parte del mismo, procederá la integración señalada en el párrafo anterior, por la parte del mes en que no exista obligación de cotizar, siempre que la base de cotización correspondiente al primer período no alcance la cuantía de la base mínima mensual señalada. En tal supuesto, la integración alcanzará hasta esta última cuantía.

2. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 161.2, para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector.

3. Se exceptúan de la norma general establecida en el apartado anterior los incrementos salariales que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional.

Quedarán asimismo exceptuados, en los términos contenidos en el párrafo anterior, aquellos incrementos salariales que deriven de cualquier otro concepto retributivo establecido con carácter general y regulado en las citadas disposiciones legales o convenios colectivos.

No obstante, la referida norma general será de aplicación cuando los incrementos salariales a que se refiere este apartado se produzcan exclusivamente por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas.

4. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en ningún caso se computarán aquellos incrementos salariales que excedan del límite establecido en el apartado 2 y que hayan sido pactados exclusiva o fundamentalmente en función del cumplimiento de una determinada edad próxima a la jubilación.

5. A efectos del cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación en las situaciones de pluriempleo, las bases por las que se haya cotizado a las diversas empresas se computarán en su totalidad, sin que la suma de dichas bases pueda exceder del límite máximo de cotización vigente en cada momento.' El art. 56.1 c) del RD 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprobó el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social establece lo siguiente: '1. Las cuotas de la Seguridad Social y los recursos que se recauden conjuntamente con ellas se ingresarán dentro del mes siguiente al que corresponda su devengo, salvo que se establezca otro plazo por las normas que regulan cada uno de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social.

No obstante lo anterior, para los colectivos y regímenes que se indican a continuación, se considerarán plazos reglamentarios de ingreso los siguientes: (...) c) Respecto de otros supuestos especiales: 1.º En las situaciones de convenios especiales el plazo reglamentario de ingreso de las cuotas correspondientes será el establecido en su normativa específica y, a falta de éste, el aplicable al régimen de Seguridad Social del que aquéllos deriven.

2.º El plazo reglamentario para el ingreso de las cuotas por incrementos de salarios, modificaciones de las bases, conceptos y tipos de cotización que deban aplicarse con carácter retroactivo o por las que pueda optarse en el plazo establecido al efecto, en virtud de disposición legal, acta de conciliación, sentencia judicial o por cualquier otro título legítimo, finalizará, salvo que en dichas normas o actos se fije otro plazo, el último día del mes siguiente al de la publicación en el boletín oficial correspondiente de las normas que los establezcan, al de agotamiento del plazo de opción, al de la notificación del acta de conciliación o de la sentencia judicial o al de la celebración o expedición del título.No obstante, si la norma, el acta de conciliación, la sentencia o el título correspondiente establecieran que tales incrementos o diferencias deben abonarse o deben surtir efectos en un determinado mes, el plazo reglamentario de ingreso de las cuotas correspondientes finalizará el último día del mes siguiente a aquel en que se abonen dichos incrementos o surtan efecto dichas diferencias, siempre que se acredite documentalmente el mes en que han sido abonadas o aplicadas.

3.º Respecto de los incrementos salariales debidos a convenio colectivo, el plazo reglamentario de ingreso finalizará el último día del mes siguiente a aquel en que deban abonarse, en todo o en parte, dichos incrementos en los términos estipulados en el convenio y, en su defecto, hasta el último día del mes siguiente al de su publicación en el boletín oficial correspondiente.

4.º El plazo reglamentario para el ingreso de las cuotas correspondientes a salarios de tramitación, que deban abonarse como consecuencia de procesos por despido o extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, finalizará el último día del mes siguiente al de la notificación de la sentencia, del auto judicial o del acta de conciliación.

5.º Respecto a las solicitudes de exclusión del Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios, presentadas por los trabajadores por incumplimiento sobrevenido de los requisitos para quedar comprendidos en él, el plazo reglamentario para el ingreso de las cuotas devengadas y no ingresadas en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos finalizará el último día del mes siguiente al de la presentación de la respectiva solicitud, que habrá de formularse en los plazos indicados en el apartado 3.6.ª del artículo 47 bis del Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.' Por último el art. 27 de la Orden ESS/55/2018, de 26 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, FOGASA y formación profesional para el ejercicio 2018, determina lo siguiente: '1. Cuando hayan de abonarse salarios con carácter retroactivo, el ingreso de las liquidaciones que deban de efectuarse a la Seguridad Social, desempleo, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional como consecuencia de ellos, se realizará en los plazos señalados en el artículo 56.1.c) del Reglamento general de recaudación de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio.

En dichos supuestos, el ingreso se efectuará mediante la correspondiente liquidación complementaria, a cuyo fin se tomarán las bases, topes, tipos y condiciones vigentes en los meses a que los citados salarios correspondan.

2. De igual forma se liquidarán aquellas gratificaciones que no puedan ser objeto de cuantificación anticipada total o parcialmente, a efectos del prorrateo establecido en el artículo 1, a cuyo fin las empresas deberán formalizar una liquidación complementaria por las diferencias de cotización relativas a los meses del año ya transcurridos, e incrementar, en la parte que corresponda, las cotizaciones pendientes de ingresar durante el ejercicio económico del año 2018.

3. Las liquidaciones complementarias a que se refieren los apartados anteriores se confeccionarán con detalle separado de cada uno de los meses transcurridos.' En este caso, del inalterado relato fáctico se deduce que por resolución de fecha 21 de Abril de 2017, se aprueba la prestación de jubilación del actor, con efectos del 20 de Abril de 2017, con una base reguladora de 1.774,56 euros a la que se le aplica un porcentaje del 75%.

Como nota informativa junta a la resolución, se indica que: -para el periodo del 10/2015 a 02/2017 se toman las bases por incremento injustificado de las mismas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 209.2 del Real Decreto Legislativo de 30 de Octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social -. La base de cotización utilizadas desde Octubre de 2015 a Febrero de 2017 es de 2.170 euros. La percepciones reales en ese periodo fueron de 2.540 euros mensuales.

El actor interpuso reclamación previa frente a la resolución, en la que se indica que había venido trabajando para la mercantil Melia Hoteles International S.A., Hotel Melia Tamarindos, con antigüedad del 12.11.1974 y categoría profesional de Jefe de Sector.

En 1999 el actor tenía consolidado el percibo del complemento por extinción del porcentaje, y así se lo vino abonando la empresa hasta octubre de 206. En esa fecha solicita una excedencia que le es reconocida.

A su incorporación, tras la excedencia, la empresa por error dejó de abonar el complemento por extinción del porcentaje. Detectado el error, se puso en conocimiento de la mercantil que procedió a regularizar su abono con efectos retroactivos, pagando el complemento junto con los atrasos generados, aumentando la base de cotización del demandante.

En fecha 29 de Agosto de 2017 se dicta resolución por la que señala que -una vez estudiados los antecedentes del expediente de jubilación, resuelve estimarla en parte de acuerdo con los siguientes hechos y fundamentos de derecho: 'Queda acreditado que la cotización debió incrementarse en lo concerniente al Complemento por Extinción del porcentaje de servicio, que regula el artículo 21 del Convenio de hostelería.

Por ello, se ha modificado las basas de cotización del periodo de 10/2015 a 02/2017.

En los meses de 10/2015 a 02/2016 no se incrementa la base por el abono de la gratificación extraordinaria de 1.018,86 €/mes, al no quedar acreditado que se trate de una gratificación por imperativo legal. ' Es decir que el actor venía percibiendo desde 1999 el complemento por extinción de porcentaje. A partir de 2006 estuvo en excedencia pero al reincorporarse a la empresa, esta, por error, dejó de abonarle aquel complemento que le fue regularizado durante el periodo 10/2015 a 2/2017, continuando posteriormente su pago mensual. Mediante resolución de 21.4.2017 el INSS reconoció al actor pensión de jubilación con efectos de 20.4.2017, pero finalmente durante el periodo 10/2015 a 2/2016 no incrementó la base del trabajador en la gratificación extraordinaria de 1.018,86 €/mes, al no quedar acreditado que se tratase de una gratificación por imperativo legal.

La sentencia impugnada concluye desestimando la demanda al entender que las cotizaciones efectuadas por la empresa relativas al abono del aludido complemento - como gratificaciones especiales- no supusieron un incremento de la base de cotización. Pero con independencia del mayor o menor acierto de la empresa al realizar dicha cotización respecto de los atrasos, lo cierto y verdad es que se trató en cualquier caso del complemento por extinción de porcentaje reflejado en el art. 21 del Convenio Colectivo mencionado, que el actor venía cobrando mensualmente desde 1999 y cuyo pago durante el periodo debatido se debió al erróneo impago en que había incurrido la empresa desde su reincorporación tras un periodo de excedencia, y que el trabajador continuó percibiendo posteriormente hasta su jubilación. Por consiguiente el importe de dicho complemento a cuyo cobro mensual tenía derecho el demandante en virtud de aquel precepto convencional, debe formar parte de su base de cotización a efectos de integrar la base reguladora correspondiente a su pensión de jubilación ( art. 209.3 LGSS ). En consecuencia debe ser estimado el recurso, con revocación de la sentencia y estimación de la demanda; quedando fijada la pensión de jubilación del actor en 1.349,23 € según ha sido establecido en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia, para el caso de apreciarse, como ha sido, la demanda, sin objeción por ninguna de las partes.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Carlos , contra la Sentencia dictada el día 27 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos revocar como revocamos dicha sentencia y con estimación de la demanda fijamos la pensión de jubilación del actor en 1.349,23 €.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1276/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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