Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00174/2021
-C/ ZURBARAN N 10
Tfno:924223140
Fax:924255067
Correo Electrónico:social2.badajoz@justicia.es
Equipo/usuario: MCA
NIG:06015 44 4 2020 0003179
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000785 /2020
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Melchor
ABOGADO/A:JOSE MANUEL REDONDO CASELLES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:GIVESA SA
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En BADAJOZ, a 12 de abril de 2021
Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 Doña JUANA MARÍA RODRÍGUEZ GARLITO, los presentes autos número 785/2020 , seguidos a instancia de Don Melchor, contra la empresa GISVESA SA , sobre EXTINCIÓN y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, , al que se ha acumulado demanda de DESPIDO procedente del Juzgado de lo Social nº 1(autos nº 924/20).
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 174/2021
Antecedentes
ÚNICO.-Con fecha 29 de octubre de 2020 tuvo entrada demanda sobre EXTINCIÓN y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, formulada por Don Melchor, contra la empresa GISVESA SA , al que se ha acumulado demanda de DESPIDO procedente del Juzgado de lo Social nº 1 autos nº 924/20), y admitida a trámite se citó de comparecencia a las partes, se acumuló procedimiento de despido sobre las mismas partes, citando las partes a comparecencia, asistiendo todas, y abierto el acto de juicio por S.Sª las comparecidas manifestaron cuantas alegaciones creyó pertinentes en defensa de sus derechos practicándose seguidamente las pruebas que fueron admitidas según queda constancia en el acta correspondiente, y finalmente manifestó conclusiones.
En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.- El actor Don Melchor, venía prestando servicios para la empresa GISVESA SA , con una antigüedad de 14 de octubre de 2008, categoría profesional de coordinador, y salario bruto mensual de 3290,55 euros incluida la prorrata de pagas extras.
SEGUNDO.-En fecha 31 de diciembre de 2017 el actor fue despedido, impugnando judicialmente el mismo, y correspondiendo el conocimiento de la demanda a este Juzgado (autos nº 131/18) que en fecha 28 de febrero de 2019 declara la nulidad del despido, sentencia que fue confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJEX de fecha 15 de octubre de 2019.
Obra en las actuaciones copia de dichas sentencias dándose el contenido de las mismas por reproducidas a efectos de su incorporación a los hechos probados.
TERCERO.-La empresa readmite al trabajador de forma provisional incorporándose el actor a la empresa en fecha 4 de julio de 2019, readmisión que se convierte en definitiva tras el dictado de la sentencia de la Sala de lo Social del TSJEX de fecha 15 de octubre de 2019.
CUARTO.-El actor reclamó a la empresa por incidente de ejecución de sentencia firme los salarios de tramitación junto con otros trabajadores de Gisvesa que también fueron objeto de despido, que dio lugar al incidente de ejecución de títulos judiciales 8/2020 en el que ha recaído auto de fecha 8 de febrero de 2021 en el que se estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto por la ejecutada, Gisvesa, contra el auto de 29 de enero de 2020 , reponiendo el mismo y acordando en su lugar:
1.- Despachar ejecución por vía de apremio por los siguientes importes a favor de los trabajadores.
Sixto 20.411 euros...
Se da por reproducido el contenido de dicho auto.
QUINTO.-La empresa GISVESA (GESTIÓN DE INFRAESTRUCTURA, SUELO Y VIVIENDA DE EXTREMADURA) es una empresa mercantil de ámbito regional que tiene carácter de Sociedad Anónima y de titularidad Pública creada por ley 1/2004 de 19 de febrero (DOE n1 27 de 6 de marzo) cuya capital social pertenece íntegramente a la Junta de Extremadura.
Gisvesa es medio propio y servicio técnico de la Junta de Extremadura y sus Organismos autónomos y ha venido formalizando diversos encargos de gestión por parte de los distintos Órganos directivos de la Junta de Extremadura para su correcta aplicación.
SEXTO.-Por decisión del accionista único de la sociedad realizadas en Junta universal el 10 de marzo de 2020 se tomaron entre otros, los acuerdos de disolución de la sociedad, la apertura del periodo de liquidación, el cese de los administradores sociales y el inicio de las actuaciones correspondientes para la selección del liquidador de la sociedad, nombrando como tal a Don Virgilio, elevándose a público los acuerdos sociales a través de escritura pública otorgada el 27 de octubre de 2020.
SÉPTIMO.- El actor ha carecido de ocupación efectiva en la empresa demandada desde la reincorporación en julio de 2019, tanto él como la mayor parte de los trabajadores de GISVESA no han realizado prácticamente prestación laboral de ningún tipo, han continuado percibiendo sus salarios pero sin que la empresa les encomendara trabajos a realizar.
OCTAVO.-Con fecha 31 de octubre de 2020 la empresa despide al actor por causas objetivas mediante carta de despido por causas económicas y productivas.
Obra copia de dicha carta en las actuaciones dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.
NOVENO.- La nóminas de junio a agosto de 2019 y pp extra de verano de 2020 se abonó al actor el 15 de septiembre de 2020.
DÉCIMO.- La empresa ha despedido a otros trabajadores por las mismas causas que al actor teniendo en la actualidad la empresa una plantilla de 6 trabajadores, que tienen una actividad muy reducida y relacionada con la liquidación de la sociedad.
UNDÉCIMO.- El actor es licenciado en económicas, y sus funciones de coordinador en la empresa venían relacionadas con la actividad que venía realizando la empresa: encargos de gestión por parte de los distintos Órganos directivos de la Junta de Extremadura para su correcta aplicación, principalmente relacionados con la actividad de vivienda.
DUODÉCIMO.- De los 6 trabajadores que aún están dados de alta en la empresa, una de estas trabajadoras es economista, y otro de ellos es diplomado en empresariales, los cuales se han venido dedicando desde el inicio de su relación laboral a las funciones que le son propias de acuerdo a su categoría profesional relacionadas con contabilidad, procesamiento de nóminas etc.
DECIMOTERCERO.- Al actor en el momento de entrega de la carta de despido se puso a su disposición una indemnización por el despido por importe de 675,81 euros.
DECIMOCUARTO.- El actor no ostenta la condición de representante de los trabajadores.
DECIMOQUINTO- Con fecha 29 de octubre de 2019 el actor y otros trabajadores de GISVESA presentaron papeleta de conciliación solicitando la extinción de la relación laboral, desistiendo de dicha petición en el acto de conciliación celebrado en fecha 15 de noviembre de 2019 donde reclamaron a la demandada para que les de ocupación efectiva de forma urgente reservándose el derecho a las acciones que correspondan.
DECIMOSEXTO.- Se han celebrado los preceptivos actos de conciliación, presentándose papeleta de conciliación sobre la extinción en fecha 27 de agosto de 2020, celebrándose acto de conciliación el 16 de septiembre de 2020 con resultado sin efecto, y papeleta de conciliación sobre el despido el 25 de noviembre de 2020 celebrándose acto de conciliación en fecha 15 de diciembre de 2020 con resultado de sin efecto.
Fundamentos
PRIMERO.-. La relación de hechos probados se infiere de la documental, y testifical, practicadas en el acto del juicio y valoradas conforme a las reglas de la sana crítica.
SEGUNDO.- En el presente caso la parte actora solicita la extinción de la relación laboral, reclamación de cantidad, y ejercita además demanda acumulada a la anterior contra el despido.
En el caso de autos deben resolverse dos demandas acumuladas por aplicación de lo dispuesto en el art. 32LJS, siendo la primera en presentarse la de extinción del contrato por incumplimientos empresariales basados en el art. 50.1.b) ET(retrasos e impago de salarios) y falta de ocupación efectiva, y la segunda de impugnación del despido, formulándose además reclamación de cantidad.
La jurisprudencia ha fijado el criterio en cuanto al orden a seguir en la respuesta a las indicadas acciones, en supuestos en los que la resolución del contrato y el despido se produzcan por causas independientes debiéndose estar al que denomina criterio cronológico sustantivo, que es aplicación preferente frente al criterio cronológico procesal de presentación de las demandas. Según dicho criterio preferente se debe dar prioridad a la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, cuyo éxito no impide el examen de la acción nacida en segundo lugar ( TS 10-7-07, Rec 604/06 y 25-1-07, Rec 2851/05 ). Pero, independientemente de cual sea la acción que se resuelva en primer lugar, el fallo de la sentencia depende del resultado de ambas, siendo ésta la causa de que la LJS ordene su acumulación. En general tal simultaneidad conlleva problemas jurídicos de difícil solución, ya que necesariamente se tienen que producir interferencias y conexiones entre las decisiones que se adopten ( TS 5-2-90 , RJ 820). Asimismo, obliga a decidir el orden en que se efectúa, al igual que a emitir un pronunciamiento armónico.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 10 de noviembre de 2010 indica que '...el criterio sentado por el Tribunal Supremo implica necesariamente que ha de decidirse sobre la acción resolutoria en primer lugar si la causa de ésta nació primero en el tiempo, con mayor razón si la acción se ejercitó antes del despido...una vez resuelta la acción resolutoria por un criterio de prioridad cronológica, si la misma es desestimada habrá de analizarse el despido que surtiría plenos efectos, pero incluso si la acción resolutoria fuese estimada, sería preciso analizar la legalidad del despido, de manera que si éste resultase improcedente o nulo la estimación de la acción resolutoria se superpondría sobre la acción de despido y ésta última quedaría sin virtualidad práctica, pero si el despido fuese considerado procedente, entonces el efecto no sería evitar la indemnización derivada de la estimación de la acción resolutoria, pero si poner fin al devengo de salarios desde la fecha de despido.
En el supuesto de autos es aplicable la jurisprudencia señalada, los hechos de ambos procedimientos son diversos y cronológicamente tanto desde el punto de vista procesal, presentación de la demanda, como sustantivo, impago de salarios, la acción de extinción del contrato de trabajo debe de prevalecer en cuanto a su análisis.
TERCERO.- En cuanto a la extinción del contrato, se invocan dos razones la falta de ocupación efectiva y el impago de salarios.
En relación a la extinción por impago de salarios, y retrasos en su abono, el Tribunal Supremo ha venido señalando de forma reiterada, que para hacer efectiva la posibilidad resolutoria que al trabajador se le concede en el art. 50 del E.T., es necesario que la misma esté fundada en un incumplimiento por parte de la empresa de los deberes contractuales de naturaleza laboral que pueda ser considerado como 'grave', es decir, que se refiera a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su prestación e insta la resolución ( STS de 15 de marzo de 1990 y 8 de febrero de 1994 ), y también 'voluntario', entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento, sino también una voluntad rebelde al incumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor ( STS 11 de abril de 1988 y 4 de abril de 1990 , entre otras).
Las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2009 y 9 de diciembre de 2010 en relación a los impagos y retrasos en el pago del salario tiene declarado que: ... esta Sala viene señalando con reiteración, salvo precedentes temporalmente lejanos en que se ha exigido un incumplimiento grave y culpable, haciendo una paridad con las causas originadoras del despido disciplinario [así, SSTS 03/11/86 ; y 04/12/86 ], o en que más matizadamente se ha requerido que el retraso sea grave y culpable, continuado y persistente [ STS 20/01/87 ], este Tribunal entiende que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial , y la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa ( SSTS 24/03/92 -rcud 413/91 -; 29/12/94 -rcud 1169/94 -; 13/07/98 -rcud 4808/97 -; 28/09/98 -rcud 930/98 -; 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 22/12/08 -rcud 294/08 -). En este línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET, partiendo de un criterio objetivo [independiente de la culpabilidad de la empresa], temporal [continuado y persistente en el tiempo] y cuantitativo [montante de lo adeudado], por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 26/06/08 -rcud 2196/07 -, en obiter dicta)'.
En consecuencia, concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos. También, por ello, cuando exista una situación de impago de salarios como comportamiento empresarial continuado y persistente concurre el requisito de la gravedad de la conducta empresarial que justifica la extinción contractual a instancia del trabajador ex art. 50.1.b) ET, con independencia a estos fines de que tal retraso no esporádico sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél.'
En el caso de autos, el actor alega que viene sufriendo graves retrasos en el abono de los salarios, e impago en varias mensualidades, que se le adeudan 31.133,69 euros por salarios de tramitación, cantidad que han reclamado por vía judicial ejecutiva.
A la vista de la prueba practicada no puede apreciarse impago, porque a la fecha de la papeleta de conciliación y de la demanda no se adeudaban salarios por la empresa al trabajador, y sólo consta retraso en el abono de las mensualidades de junio a agosto de 2019 y pp extra de verano de 2020, que se abonaron al actor el 15 de septiembre de 2020, este retraso no puede entenderse grave pues se prolongó sólo por dos meses.
El hecho de que hubiera discrepancias en cuanto a los salarios de tramitación devengados en relación con el despido anterior del actor por la empresa con efectos el 31 de diciembre de 2017 y que fue impugnado judicialmente el mismo, (autos nº 131/18) de este Juzgado que en fecha 28 de febrero de 2019 declara la nulidad del despido, no supone impago de salarios a los efectos de extinción de la relación laboral al amparo del art. 50.1b) del ET, se trata de cuestiones a resolver como de hecho ya se ha resuelto en el procedimiento de ejecución de la sentencia de 28 de febrero de 2019 , habiendo ya recaído auto por el que se fija el importe de los salarios de tramitación en favor del trabajador en el incidente de ejecución de títulos judiciales 8/2020 en de fecha 8 de febrero de 2021 en el que se estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto por la ejecutada, Gisvesa, contra el auto de 29 de enero de 2020 , reponiendo el mismo y acordando en su lugar en relación con el trabajador Don Sixto despachar ejecución por vía de apremio por importe de 20.411 euros.
A mayor abundamiento indicar que se ejercitaba con la acción de extinción una acción de reclamación de cantidad por salarios, sin concretarse cantidad alguna que se adeude por salarios ni en la demanda ni en el acto de la vista, en la que la parte actora no reclamó cantidad alguna por este concepto.
Se solicita igualmente la extinción por falta de ocupación efectiva del trabajador, al amparo del art. 50 del ET, debiendo señalarse que el artículo 50 del ETno establece de forma literal la falta de ocupación efectiva como motivo para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, pero debe incluirse en el mismo la falta de ocupación efectiva puesto que el artículo 4 del ETreconoce a todos los trabajadores el derecho a la ocupación efectiva, la falta de ocupación imputable al empresario supone un incumplimiento grave de las obligaciones por parte del empresario, que suponen un perjuicio a la formación profesional del trabajador y un menoscabo a su dignidad.
En el caso de autos, se constata que hay una falta de ocupación efectiva en relación con el actor, de la documental obrante en las actuaciones (escritura pública aportada por la empresa en relación a la disolución y nombramiento de liquidador), así como de la lectura de la sentencia de despido de fecha 28 de febrero de 2019 , lo que se constata es que la empresa GISVESA (GESTIÓN DE INFRAESTRUCTURA, SUELO Y VIVIENDA DE EXTREMADURA) es una empresa mercantil de ámbito regional que tiene carácter de Sociedad Anónima y de titularidad Pública creada por ley 1/2004 de 19 de febrero (DOE n1 27 de 6 de marzo) cuya capital social pertenece íntegramente a la Junta de Extremadura.
Gisvesa es ha venido formalizando diversos encargos de gestión por parte de los distintos Órganos directivos de la Junta de Extremadura para su correcta aplicación.
El despido del actor y los otros trabajadores que demandaron a la empresa por la extinción de la relación laboral con efectos el 31 de diciembre de 2017 se declara nulo por incumplimiento de los requisitos formales al considera que se había producido un despido colectivo y no se habían seguido los trámites del mismo, considera la sentencia que la relación de los trabajadores con la empresa era indefinida no temporal por lo que la extinción comunicada por la empresa se considera como despido, y nulo por incumplimiento de los requisitos formales del despido colectivo.
El actor es readmitido con carácter provisional en la empresa tras esta sentencia en fecha 4 de julio de 2019 , readmisión que se convierte en definitiva tras el dictado de la sentencia de la Sala de lo Social del TSJEX de fecha 15 de octubre de 2019, confirmando la sentencia de instancia.
Ahora bien, tras la reincorporación el actor careció de ocupación efectiva, así lo indicó la testigo, miembro del comité de empresa, y una de las pocas trabajadoras que aún permanece en la misma, que indicó que el actor no tenía ocupación, constatándose documentalmente con la prueba documental aportada por la actora que el 29 de octubre de 2019 el actor y otros trabajadores de GISVESA presentaron papeleta de conciliación solicitando la extinción de la relación laboral, desistiendo de dicha petición en el acto de conciliación celebrado en fecha 15 de noviembre de 2019 donde reclamaron a la demandada para que les de ocupación efectiva de forma urgente reservándose el derecho a las acciones que correspondan.
En la propia carta de despido se indica que la última encomienda de gestión en cuya ejecución participó el trabajador terminó el 31 de diciembre de 2017, se señala literalmente en la carta que a pesar de los esfuerzos de GISVESA no se ha conseguido reanudar su actividad de dicha unidad de negocio, además del dramático descenso de la actividad principal de urbanización y promoción inmobiliaria, por lo que se toma la decisión por parte del Gobierno de Extremadura de derogar la Ley de creación de Gisvesa, acordada por Ley 11/2020 de 31 de enero de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Extremadura para 2020, Disposición Derogatoria única 2b), Disposición Final cuarta, deroga la Ley 1/2004 de 19 de febrero de creación de la Empresa Pública Gestión de Infraestructuras, Suelo y Vivienda de Extremadura, y se manda iniciar el proceso de liquidación de la misma por incurrir en causa de disolución.
En la carta de despido se reconoce que 'desde la fecha de su readmisión (y considerando a todos los efectos, el periodo de parálisis motivado por el 'Estado de Alarma') no se le haya podido asignar tareas propias de su puesto de trabajo y categoría o siquiera otras que pudieran justificar la persistencia de su relación laboral, dado que, pura y simplemente y como Vd sabe, no tenemos tareas que asignarle.'
La readmisión se produce como ya se indicado el 4 de julio de 2020, hasta enero de 2020 no se acuerda la disolución de Gisvesa, la declaración del estado de alarma se declara por Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, carece de justificación que el actor desde julio hasta que se inician los trámites para la disolución de Gisvesa y se inicia la liquidación de la misma esté sin ocupación efectiva, si la empresa no podía dar ocupación efectiva al actor debería haber actuado contra esta situación desde la readmisión (julio de 2019), tomando las decisiones que estaban en su ámbito de actuación en relación con la prestación laboral del actor, sin embargo no lleva a cabo decisión alguna, mantiene al trabajador en su plantilla, abona sus salarios, y ello a pesar de no darle ocupación efectiva de ningún tipo.
La empresa en la vista no niega la falta de ocupación efectiva indicando que porque no había ocupación efectiva se realiza el despido, pero frente a ello hay que indicar que el despido objetivo no se produce hasta carta de despido de 30 de octubre de 2020, con efectos del 31 de octubre de 2020, lo que no es admisible en modo alguno, como se ha indicado si en julio de 2019 no había ocupación efectiva para el actor la empresa debió adoptar en ese momento medidas no más de un año después.
La falta de ocupación imputable al empresario supone un incumplimiento grave de las obligaciones por parte del empresario, que suponen un perjuicio a la formación profesional del trabajador y un menoscabo a su dignidad, y motiva la extinción de la relación laboral a instancias del trabajador de conformidad con el art, 50 del ET.
Por todo ello debe estimarse la demanda de extinción, y en consecuencia permitir al demandante extinguir su relación laboral, declarándola desde la fecha de la presente resolución, con derecho al percibo de una indemnización equivalente a la del despido improcedente.
Esta indemnización consistirá en la cantidad de 45.680,05 euros.
CUARTO.- En cuanto a la acción contra el despido.
Se solicita por el trabajador la declaración de nulidad, por vulneración de la garantía de indemnidad, al considerar que el despido se debió a la interposición de diferentes reclamaciones judiciales y extrajudiciales , siendo la elección del despido del actor arbitraria no existiendo un criterio selectivo de polivalencia o idoneidad del actor respecto al resto de la plantilla, y subsidiariamente solicita la improcedencia del despido, por incumplimiento de los requisitos formales como el no haber puesto a disposición en el momento de entrega de la carta la indemnización por despido, pues se le pone a su disposición una cantidad muy inferior a la que le corresponde al actor, al haber descontado la empresa de la indemnización por el despido objetivo indemnizaciones de contratos temporales anteriores, circunstancia que ya fue alegada por GISVESA en el procedimiento de despido seguido por los actores antes el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz (autos nº 131/18 ) de dicho juzgado por lo que es cosa juzgada, que además estas cantidades que se intentan compensar no se encuentran reconocidas por ningún título judicial, ni pueden ser alegadas para minorar la indemnización, e incluso de forma subsidiaria estarían prescritas, que además la actividad de la demandada sigue vigente y varios trabajadores han sido subrogados a otras empresas públicas dependientes de la Junta de Extremadura.
La empresa alega que no hay tareas y por eso se le despide, que Gisvesa tenía dos unidades de negocio, que dentro de la unidad de negocio en la que trabajaba el actor, la ejecución de encomiendas de gestión con la Junta de Extremadura y sus Consejerías terminó el 31 de diciembre de 2017, que no ha sido posible la actividad y se ha disuelto la sociedad por la Junta de Extremadura y se está liquidando por falta de actividad y de fondos, que a ello se debe el despido objetivo, que el actor ha percibido la indemnización de la que se ha detraído las indemnizaciones por finalización de los contratos temporales que había suscrito el actor con la empresa, que si se considera que no se podían detraer el error es excusable, que no se ha vulnerado la garantía de indemnidad.
Expuesto lo precedente y en relación con la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad.
De conformidad con la doctrina constitucional sentada en la sentencia 6/2011, de 14 de febrero , el artículo 24.1 de la Constitución 'en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva. Por tanto, como la vulneración del art. 24.1CEpuede producirse en ese doble plano (lesiones intencionales y lesiones objetivas contrarias a la garantía de indemnidad ) el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el primer ámbito (voluntad de represalia) pues, de quedar descartada la lesión desde ese prisma, será preciso adicionalmente ponderar y valorar el derecho fundamental en juego examinando si se ha causado un daño al patrimonio jurídico del trabajador, aunque no se aprecie ánimo lesivo'.
También es preciso resaltar la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba contenida en el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la jurisdicción social. Este precepto, incorporando la doctrina constitucional, seguida a partir de la sentencia 38/81 , atempera el rigor de la regla probatoria común del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual la demostración de la vulneración del derecho fundamental correspondería a la parte que alegase su existencia, quien debería soportar las consecuencias desfavorables de su falta de prueba, estableciendo que en los procesos en que se alegue que la medida impugnada se ha producido con violación de un derecho fundamental, corresponderá al trabajador aportar indicios razonables de que la decisión empresarial ha podido enmascarar esa vulneración, acreditados los cuales, recaerá sobre el empresario la carga de probar que su actuación obedeció a causas suficientes reales y serias, ajenas a todo propósito atentatorio del derecho fundamental, bien entendido que para que opere esta regla especial no basta la afirmación del demandante tildando el acto empresarial de lesivo de un derecho fundamental, sino que se ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos atentatorios contra el derecho alegado, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Entiende el Tribunal Constitucional que, de no establecerse esa distribución de la carga de la prueba, la protección de los derechos fundamentales no sería efectiva ni real, y permanecería en el plano de la simple retórica, y que tal reparto garantiza el derecho a un proceso con todas las garantías a todos los litigantes, toda vez que el actor estará en condiciones de proponer y practicar prueba sobre las circunstancias de hecho que pongan de relieve la vulneración alegada, y la demandada de acreditar que su conducta obedece a motivos razonables ajenos a la misma, sin que se le imponga la prueba diabólica o imposible de demostrar que no le anima un propósito lesivo del derecho fundamental ( sentencias, entre otras, 41/02 , 17/03 y 175/05 ).
El propio Tribunal afirma que son hechos aptos para el cumplimiento de la carga probatoria que impone al demandante el artículo 179.2 de la LPL(actualmente art. 181.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción social), tanto los que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho fundamental, como aquéllos otros que, pese a no generar una conexión tan patente, tengan la entidad necesaria para abrir razonablemente la hipótesis de su vulneración ( sentencias 144/06 y 168/06 )). Además, y en supuestos como el de autos en el que la apariencia de la violación se pretende hacer descansar en una inferencia derivada de la relación entre diversos hechos, será exigible una conexión lógica entre todos ellos que encuentre fundamento en algún nexo causal, o en otros términos, una relación directa entre la decisión empresarial y el derecho fundamental ( sentencias 41/06 y 120/06 )...'
En el presente caso no hay indicios suficientes para considerar de modo razonable que la decisión extintiva impugnada encubre en realidad una conducta lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante, justificando el desplazamiento de la carga de la prueba, y ello teniendo en cuenta que el despido ha afectado a otros trabajadores de la empresa por las mismas causas que al actor, como se acredita con la testifical propuesta por el actor, así la delegada de personal (propuesta por el actor) ha reconocido que la empresa carece de actividad, que sólo están realizando actuaciones mínimas relacionadas con la liquidación de la sociedad, que se ha despedido a varios trabajadores entre ellos el actor porque la empresa carece de encomiendas y está en liquidación, por tanto la causa del despido obedece a las razones expuestas en la carta de despido, sin relación de ningún tipo con el hecho de que el actor hubiera efectuado reclamaciones a la empresa por falta de ocupación efectiva y sin relación de ningún tipo con el despido anterior, despido que se acordó como tal por considerarse que la relación laboral no era temporal sino indefinida, y se decidió la nulidad del despido por el sólo motivo de que se incumplieron los trámites por la empresa del despido colectivo.
La situación de liquidación de la empresa está claramente acreditada con la documental aportada por la empresa, por su única accionista, la Junta de Extremadura se ha acordado su disolución y la liquidación de la misma, carece la empresa de actividad, por lo que las causas que figuran en la carta de despido obedecen a una razón real productiva, no hay ninguna vulneración de garantía de indemnidad.
El trabajador alega asimismo que la elección del despido del actor es arbitraria no existiendo un criterio selectivo de polivalencia o idoneidad del actor respecto al resto de la plantilla, frente a ello hay que indicar que es a la empresa a la que le corresponde dentro de sus facultades de dirección y organización decidir qué trabajadores se van a ver afectados por el despido, pero es que además en este caso, en la carta de despido se indica expresamente las razones por las que se despide al actor, que no son otras que 'actualmente la actividad de la empresa se circunscribe a las operaciones relativas a su gestión diaria (principalmente gestión de los suelos, procesamiento de nóminas, y regularización de varias situaciones jurídicas pendientes de GISVESA) y liquidación como son, entre otras, la preparación y ejecución de los procedimientos de adjudicación y enajenación de inmuebles de GISVESA , que estimamos, durarán todavía algunos meses y que vienen siendo ejecutadas por los trabajadores que, desde el inicio de su relación contractual, han estado adscritos a estas mismas funciones de 'estructura' y de coordinación de dichos departamentos' '...como es Vd conocedor y consta además en los hechos probados de dicha sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz, tanto su contrato inicial como las siguientes 'renovaciones' tuvieron por objeto la prestación de sus servicios en el ámbito de la ejecución de los varios Convenios de Encomienda de Gestión con la Junta de Extremadura y sus Consejerías, lo que constituía una unidad de negocio autónoma de GISVESA y complementaria de las actividades típicas constitutivas de su objeto social. La última encomienda de gestión en cuya ejecución Vd participó terminó el 31/12/2017...'
Por tanto es claro las razones que han llevado a la empresa al despido objetivo del actor, y a la circunstancia de que otros trabajadores continúen en la empresa, ya se ha indicado anteriormente que el actor no tenía encomendada actividad alguna en la empresa desde que la misma le reincorpora precisamente porque la actividad de la empresa era mínima, y la actividad concreta a la que se había dedicado el actor como coordinador de las distintas encomiendas de gestión ya no existía, los trabajadores que han permanecido en la empresa con la misma titulación del actor (licenciado en económicas, diplomado en empresariales) se han dedicado desde el inicio a las actividades relacionadas con el procesamiento de nóminas, gestión de suelos... como se indica en la carta y como declaró la testigo propuesta por el actor, la delegada de personal, Doña Felicidad.
Las causas objetivas que se exponen en la carta para el despido del actor se han acreditado, y ello conduciría a la declaración de procedencia del despido, pero es que además de acreditar la causa para que el despido objetivo se considere procedente, el empresario debe poner a disposición del trabajador en el momento de entrega de la carta la indemnización por despido objetivo, así hay que señalar que dentro de los requisitos que establece el artículo 53 del ETestá la obligación de la empresa de poner a disposición del trabajador en el momento de la entrega de la carta de despido de la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose los meses inferiores al año, con un máximo de doce mensualidades, no obstante cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52.c) de esta Ley con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiere poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir a aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.
Sólo por tanto cuando se alegue causa económica, y si como consecuencia de la situación de económica de la empresa no se puede poner a disposición en el momento de la entrega de la carta la indemnización porque la empresa no tiene liquidez, haciéndolo constar en la carta, se exime a la empresa del cumplimiento de este requisito.
En el caso de autos se alegan causas económicas y productivas y la empresa no ha puesto a disposición del trabajador en el momento de entrega de la carta la indemnización por despido 'veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades' que fija el art. 53 del ETal haber procedido de forma unilateral a descontar de la indemnización que correspondía al actor las indemnizaciones que se abonaron al mismo a la finalización de los contratos temporales que el actor suscribe con la empresa desde el año 2008, así procede a fijar la indemnización por despido objetivo en 26.136,57 euros y le descuenta como indemnización por fin de contrato cobradas 25.460,76 euros, poniendo a disposición del trabajador una indemnización de 675,81 euros, no siendo admisible este descuento o compensación realizado por la empresa pues la jurisprudencia solo admite el descuento de la indemnización que se abona por fin del contrato temporal vigente en el momento del despido, y ello siguiendo el criterio expuestos por diferentes Salas de lo Social de TSJ como la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 2 de junio de 2015 que indica '... el importe abonado por la extinción del contrato temporal vigente en el momento del despido, es compensable con la indemnización por el despido improcedente que constituye dicha extinción produciéndose de no considerarlo así un enriquecimiento injusto o sin causa del trabajador, desde el momento en que existe una única extinción contractual que debe generar la indemnización legal procedente, no dos indemnizaciones que serían incompatibles con una única causa de finalización del contrato . Criterio sostenido en las sentencias invocadas en el escrito de impugnación del recurso, y también en la reciente sentencia del TSJ de Castilla y León ¿ Valladolid- de 17 de marzo de 2015, rec.125/2015 , y en la dictada por el TSJ de La Rioja de 3 de noviembre de 2014, rec.163/2014 .'
En el caso de autos el contrato era indefinido y así se declaró en la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 28 de febrero de 2019 donde se declara la nulidad del despido, y fue dicha declaración la que motivó que se considerase que no había una válida extinción de un contrato de trabajo sino un despido, por lo que al tratarse de un contrato indefinido no puede descontarse en este momento cantidad alguna, además de no ser posible tal descuento existiría en el caso de fuera posible, que ya se ha indicado que no lo es, prescripción invocada por la parte actora puesto que no se pueden descontar en 2020 cantidades abonadas por la empresa en 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017 (certificado aportado por GISVESA en su ramo de prueba de indemnizaciones abonadas al trabajador por fin contratos temporales) por lo que no habiendo puesto a disposición la empresa en el momento de la entrega de la carta la indemnización por despido objetivo que corresponde al trabajador, el despido es improcedente por incumplimiento de este requisito formal, siendo claramente un error inexcusable por parte de la empresa.
Correspondiéndole al trabajador 45.680,05 euros como indemnización por despido, y ello considerando que se ha estimado la demanda de extinción de relación laboral a instancias del trabajador, de los que deben deducirse los 675,81 euros que se han abonado por la empresa como indemnización por el despido objetivo resultando 45.004,24 euros.
Asimismo la empresa deberá abonar al actor los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido (31 de octubre de 2020) hasta la fecha de la presente resolución, a razón 108,18 euros/día, y ello considerando lo dispuesto en la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 20 de marzo de 2018, recurso de casación Nº 2271/2016, que resuelve en aplicación de la doctrina reiterada de la Sala Cuarta en el sentido de que la efectividad de ambos pronunciamientos y su adecuada cohonestación determina, en primer lugar, que dada la eficacia constitutiva de la sentencia que declara la extinción del contrato por los incumplimientos cometidos por el empresario con anterioridad al despido, deban abonarse los salarios dejados de percibir por el trabajador desde la fecha del despido hasta la fecha de dicha resolución judicial, sin que a ello obste que en dicho período no haya existido prestación de servicios por una decisión empresarial calificada como no ajustada a derecho. Y en segundo lugar, que la calificación del despido como improcedente no permita el ejercicio del derecho de opción por parte de la empresa, señalando dicha sentencia lo siguiente:
'... Esta Sala IV del Tribunal Supremo, enjuiciando un supuesto similar al presente en el que se habían acumulado las demandas de extinción del contrato del art. 50ETy de despido y la sentencia de instancia estimó ambas, ya ha unificado la doctrina respecto de la cuestión controvertida, por medio de la sentencia de 19 de julio de 2016 (rec 338/2015 ), en el sentido de que la empresa viene obligada al abono de los salarios debatidos como derivados de un contrato cuya resolución se ha instado y ha prosperado aunque que en el ínterin no haya habido ocupación efectiva.
A los argumentos contenidos en dicha resolución, a la que nos remitimos para evitar reiteraciones, cabe añadir que en casos como el enjuiciado en que el Juzgado de lo Social conoce de la demanda de extinción del contrato del art. 50ETy de la acumulada de despido, y después de estimar la inicial, decretando la extinción de la relación laboral, examina y acoge la ulterior, declarando la improcedencia del despido, la efectividad de ambos pronunciamientos y su adecuada cohonestación comporta, en lo que ahora interesa, una doble exigencia. En primer lugar, la eficacia constitutiva del pronunciamiento judicial de extinción del contrato por los incumplimientos cometidos por el empresario con anterioridad al despido debe determinar la obligación de pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta el momento en que el órgano judicial aprecia la existencia y gravedad de los incumplimientos alegados y declara extinguida la relación laboral por esa causa, sin que a ello sea óbice que en dicho período no haya existido prestación de servicios por una decisión empresarial calificada como no ajustada a derecho. Y, en segundo lugar, la declaración de extinción del contrato por tal causa impone que la calificación del despido como improcedente no permita el ejercicio del derecho de opción por parte de la empresa.
Esta solución no entra en contradicción con el art. 56.2ETque circunscribe la obligación de pago de los salarios de tramitación derivados de la declaración de improcedencia del despido al supuesto en que el empresario opte por la readmisión, pues en este caso no cabe esa alternativa y la decisión adoptada no encuentra fundamento en el citado precepto, pensado para la hipótesis de que el trabajador haya ejercitado únicamente la acción de despido, sino en los efectos derivados de la estimación de las demandas acumuladas de extinción del contrato por incumplimiento empresarial y de despido y a su necesaria acomodación. Entenderlo de manera distinta significaría privar prácticamente de eficacia jurídica al pronunciamiento estimatorio de la pretensión resolutoria deducida por el trabajador, de cuyas consecuencias quedaría exonerada la empresa en razón de una actuación unilateral e injustificada, lo que no resulta admisible.'
En el mismo sentido sentencia de la Sala de lo Social del TSJPV de fecha 13 de octubre de 2015 (recurso nº 1714/2015 ), con referencia a la sentencia de la misma Sala de 26 de mayo de 2015 (recurso 841/2015 ), que '...la solución pasa por considerar que en estos casos, lo procedente es añadir a aquella indemnización por rescisión de contrato, fijada a la fecha de la sentencia del Juzgado, añadir la condena al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del posterior despido improcedente y hasta la sentencia de instancia del Juzgado que conoce de ambas acciones acumuladas.'.
QUINTO.- En cuanto a la acción de reclamación de cantidad que se ejercita con la demanda inicial, se ejercita dicha reclamación por el actor, pero no se ha concretado ni en la demanda ni en el acto de la vista cantidad alguna que la empresa adeude al trabajador, los salarios de tramitación que se mencionan son objeto de incidente de ejecución derivado del anterior procedimiento de despido, y nada tiene que ver con el presente procedimiento, por lo que debe desestimarse la misma.
SEXTO- Frente a esta resolución cabe recurso de suplicación conforme a lo dispuesto en el artículo 191.3ª.a) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;
Fallo
Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Melchor, contra la empresa GISVESA SA , y en consecuencia, declaro la improcedencia del despido del actor y la extinción de la relación laboral por voluntad del trabajador con fecha de efectos de la presente resolución de 12 de abril de 2021, teniendo derecho el actor a percibir una indemnización por importe de 45.004,24 euros, a cargo de la empresa, debiendo la empresa abonar al actor los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido (despido (31 de octubre de 2020) hasta la fecha de la presente resolución, a razón 108,18 euros/día. Debiendo FOGASA estar y pasar por la anterior declaración.
Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o de su representante legal al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de la parte, su abogado o de su representante dentro del plazo indicado.
Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita o no está exento por ley, deberá al tiempo de anunciarse el recurso, haber consignado la cantidad objeto de la condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este Juzgado en Banco de Santander IBAN ES 5500 49 35 6992 000500 1274, expresando como observación o concepto los 16 dígitos identificativos de la cuenta expediente 0338000065 (los seis últimos dígitos que corresponden al número del expediente, cuatro del procedimiento+ dos del año) o avalado bancaria y solidariamente el importe de dicha condena. Asimismo deberá acreditar haber ingresado la suma de 300 € en concepto de depósito en dicha cuenta.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Sra Juez que la suscribe en el día de su fecha, celebrando audiencia pública, ante mí, el LAJ de este Juzgado. Doy fe.
