Sentencia SOCIAL Nº 174/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8/2021 de 02 de Febrero de 2021

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 8/2021

NIG PV 48.04.4-20/005203

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0005203

SENTENCIA N.º: 174/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dos de febrero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Eutimio, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bilbao , de fecha 8 de Octubre de 2020 , dictada en proceso que versa sobre materia de DESPIDO(DSP), y entablado por el - ahora también recurrente-, DON Eutimio , frente a la - Empresa- 'BERRI COMERCIAL FERRETERA, S.A.'y el - Organismo- FONDO DE GARANTIA SALARIAL('FOGASA'), respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'El actor D. Eutimio ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las órdenes de la empresa demandada 'BERRI COMERCIAL FERRETERA, S.A.', con una antigüedad desde el 4/06/2001, categoría profesional de Encargado Establecimiento, y un salario bruto mensual de 2.091,85 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extras.

2º.-)Es de aplicación a la relación laboral lo dispuesto en el Convenio Colectivo del Sector Comercio del Metal de Bizkaia.

3º.-)Con fecha 16/04/2020 la empresa comunicó al actor su despido disciplinario con efectos de 23/04/2020 mediante comunicación escrita con el siguiente tenor literal:

'Muy Sr. nuestro,

Por medio de la presente le comunicamos que la Dirección de esta empresa ha tomado la decisión de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO, con efectos del 23 de Abril de 2020, por entender que los hechos que a continuación se detallan constituyen actuaciones de suma gravedad, sancionables con tal medida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , así como conforme a lo dispuesto en los art. 31.3.5 . y 31.3.3 del Convenio Colectivo del sector Comercio del Metal de Bizkaia (BOB n° 141, de 23-07-2018).

Los hechos que fundamentan la decisión adoptada, son los siguientes:

El 24-09-2019, el Sr. Julio, Jefe de Almacén de la Delegación de Asua, pone en conocimiento de la gerencia de la empresa, que ha sucedido un hecho excepcional, por su infrecuencia: la petición por parte de un cliente, de la devolución de un producto/mercancía y el reintegro del importe abonado por el mismo, que no tenía su reflejo/respaldo en el correspondiente albarán.

Constituye una de las normas implantadas por la empresa que no se procederá al abono o reintegro alguno, en caso de no existir albarán. Ahora bien, ante la insistencia por parte del cliente de que el producto se había sido adquirido en dicho centro, amén de tratarse de un producto, que la empresa vende 'en exclusiva' en la provincia, se procede a su abono.

A la vista de lo anteriormente expuesto, la empresa abre un proceso de investigación a fin de averiguar lo ocurrido, en virtud del cual se ha podido constatar que la falta de entrega de albaranes es frecuente, sobre todo, a clientes (habituales o no) que abonan sus compras en efectivo. Además, la empresa ha podido constatar que es Ud. quien, en concreto, ha venido realizando, de forma reiterada y rutinaria, las siguientes actuaciones:

1. Ud. clica en la pantalla del PC que utiliza la relación de productos solicitados/seleccionados por un cliente. En esa pantalla, se visualiza un albarán provisional con el importe total de la compra del cliente. Ahora bien, a la hora de determinar/efectuar el pago, si éste es en efectivo, no llega a confirmar el albarán por el total de los productos solicitados/seleccionados, sino sólo de parte de ellos (en ocasiones, llega a cancelar, íntegramente, la compra). Y, dependiendo de si se trata de un cliente con ficha o no abierta en la empresa, se le entrega o no albarán y/o ticket de caja, pero en cualquier caso, no incluye el total de los productos que el cliente compra, paga y se lleva.

2. Una vez realizada la venta, el cliente paga con monedas la compra, Ud, abre la caja para introducir en la misma el importe entregado por éste, y aprovecha a sacar un billete de la misma con la mano derecha que, seguidamente, se cambia a la izquierda para, finalmente, metérselo en el bolsillo izquierdo del pantalón. Y con la mano derecha, entrega al cliente el albarán con parte de la compra total.

Además, por medio del sistema de videovigilancia instalado en la empresa, también se ha podido comprobar que Ud. ha realizado las siguientes actuaciones:

a) Sin motivo que lo justifique, se acerca con su cartera a la caja registradora, la abre, saca dinero de ésta y lo mete en su cartera.

b) Ud. se acerca a la caja con su cartera y saca un billete de ésta, pero no coge cambios de la caja sino que, recoge otro billete junto al suyo, metiendo los dos en su cartera.

En concreto, actuaciones como las descritas en los párrafos anteriores, se han podido constatar, entre otros días, los que a continuación señalamos:

1. Viernes 22 de Noviembre de 2019:

A las 16:13 Horas, se constata una venta realizada por Ud. de unas bisagras, que es cancelada al finalizarla. Sin embargo, el cliente ha abonado las mismas y se las lleva.

2 Miércoles 27 de Noviembre de 2019:

A las 09:57 Horas Ud. realiza una venta de un picaporte y un conjunto de tornillos, cuyo total asciende a 8,17 euros. Sin embargo el albarán (n° NUM000) que se entrega sólo incluye el,picaporte, por un importe de 3,06 euros, no figurando en el mismo los 5 11 euros correspondientes a los tornillos adquiridos por el cliente.

3. Martes 10 de Diciembre de 2019:

A las 15:13 Horas, Ud. realiza, efectivamente, la venta de un pernio torneado que cobra, pero no entrega albarán, al haber cancelado la operación en el equipo informático.

Al verificar en la base de datos de las ventas de pernàos torneados de ese día no consta ninguna venta de productos, sin embargo, las cámaras ubicadas en el centro de trabajo sí recogen la transacción.

4. Miércoles 8 de Enero de 2020:

A las 11:27 Horas, Ud. realiza la venta de un Set condena que, posteriormente, ha sido cancelada, quedando la pantalla en blanco.

Asimismo, hacia las 12:30 Horas, Ud. realiza otra venta de un tubo fijador que finalmente anula. Sin embargo, en la base de datos no consta la venta de ningún bote fijador ese día.

5. Martes 11 de Febrero de 2020:

Hacia las 14:50 Horas, Ud. realiza la venta de un bote de cianocrilato y un flexómetro a un cliente sin ficha. Los busca en el ordenador hasta que los tiene en pantalla y hace la suma de los importes, que ascienden a 15,49 euros. Una vez que tiene el importe a cobrar, cancela la compra, quedando la pantalla en blanco, por importe de O euros.

Cuando el cliente le entrega el dinero, Ud. cambia de ordenador para abrir la caja y darle las vueltas. Sin embargo, no entrega ningún albarán ni ticket de caja.

Comprobadas las ventas de metacrilato de ese día, sólo constan 3 botes, de clientes con ficha. Ninguna de éstas coincide con la compra referida.

Comprobadas las ventas de flexómetros de ese día, se aprecia que no ha quedado registrada se encuentra ninguna venta de dicho producto.

Ese mismo día, minutos después de esa venta, hacia las 15:31 Horas, Ud. realiza otra venta en la que el cliente le paga con unas monedas, pero cuando las mete en la caja, Ud. saca un billete de la misma con la mano derecha, que seguidamente se cambia a la izquierda para, finalmente, metérselo en el bolsillo izquierdo del pantalón.

A diferencia del supuesto anterior, a dicho cliente sí le entrega albarán al tratarse de un cliente habitual.

6. Martes 18 de Febrero de 2020:

A las 11:56 Horas, Ud. realiza una venta de una hoja de sierra de corte que, anula a continuación, por lo que no queda registro de la venta. Sin embargo, ésta se ha realizado.

A las 14:36 Horas, Ud. se acerca con su cartera a la caja registradora.

La abre y saca dinero de ésta y, acto seguido, lo mete en su cartera.

7. Viernes 28 de Febrero de 2020:

A las 13:10 Horas, Ud. realiza una venta a dos personas sin darles el albarán, pese a que les cobra la compra y les devuelve los cambios.

Unos minutos después, a las 13:46 Horas, Ud. se acerca a la caja con su cartera. Saca un billete de ésta con su mano izquierda, abre la caja registradora con su billete en la mano izquierda. Se cambia su billete a la mano derecha y arrastra otro billete con esa mano. Mete ambos billetes a su cartera. Cierra la caja mientras continúa guardando los billetes. Y se aleja de la caja mientras guarda la cartera en su bolsillo derecho.

También se han podido constatar hechos como los descritos en las siguientes fechas:

- 30 de Octubre de 2019

- 31 de Octubre de 2019

- 2 de Diciembre 2019, y

- 20 de Febrero de 2020

Como puede observar, de la investigación que la empresa ha realizado, se confirma que los hechos descritos no son meramente puntuales, sino que se han venido produciendo con regularidad y frecuencia (varias veces en el mismo día, incluso en días sucesivos), al menos desde que la empresa ha tenido conocimiento de los mismos.

No resulta posible concretar desde cuándo se están produciendo hechos como los relatados, pero su forma de actuar y la frecuencia de los episodios, nos lleva a concluir que episodios como los relatados vienen produciéndose desde hace mucho tiempo atrás. Es más, la habilidad que ha demostrado en cada ocasión que hemos relatado, y la depurada técnica que ha venido utilizando, no nos ha permitido conocer, hasta el mes de febrero, cuál era el método por Ud. utilizado para hacerse con el dinero de las ventas que no quedaban registradas en el día.

A la empresa no le resulta posible determinar el perjuicio económico real que actuaciones como las descritas puedan haber causado en la cuenta de resultados de la misma. Pero, al margen de ello, no puede pasar por alto la gravedad de los mismos, amén de que los hechos descritos pudieran ser denunciables ante las autoridades competentes. Por lo que desde este momento, le hacemos constar que la empresa se reserva el ejercicio de las acciones penales que, en su caso, pudieran interponerse al respecto.

Comportamientos como los descritos no se pueden tolerar en absoluto, sobre todo, teniendo en cuenta que generan una absoluta desconfianza en su persona no sólo por parte de sus empleadores, sino también en sus compañeros de trabajo.

En consecuencia y habida cuenta de que los hechos relatados y transcritos en la presente comunicación, son merecedores de la sanción máxima que pueda imponerse a la comisión de faltas muy graves, procedemos a su despido disciplinario en virtud de lo establecido en el art. art. 31.3.5 . y 31.3.3 del Convenio Colectivo del sector Comercio del Metal de Bizkaia (BOB n° 141, de 23-07-2018) en relación con el art. 54.2. d) del Estatuto de los Trabajadores , que tendrá efectos desde el día 23 de Abril de 2020.

Asimismo le comunicamos que tiene a su disposición en el centro de trabajo las cantidades que en concepto de liquidación y finiquito le corresponden, hasta el día 23 de Abril de 2020.

Sírvase firmar por duplicado de la presente, a los meros efectos de dejar constancia de su recepción'.

4º.-)Al menos desde el mes de septiembre de 2019 y de forma continuada y reiterada, el trabajador demandante ha sustraído cantidades de dinero de la caja registradora ubicada en el centro de trabajo.

La forma de operar era la siguiente:

Cuando acudía un cliente sin ficha abierta en la empresa, confeccionaba un albarán en la pantalla del PC que utiliza con la relación de productos solicitados el mismo. En esa pantalla, se visualiza un albarán provisional con el importe total de la compra del cliente y a la hora de efectuar el pago, si éste es en efectivo, el actor no confirmaba el albarán por el total de los productos, sino sólo de parte de ellos, y en ocasiones, llegaba a cancelar la compra. No entregaba al cliente el albarán ni ticket de caja, apropiándose de billetes de la caja.

5º.-)El 24-09-2019, el Sr. Julio, Jefe de Almacén de la Delegación de Asua, pone en conocimiento de la gerencia de la empresa lo que había presenciado el dependiente Sr. Lorenzo; que un cliente no habitual acudió a realizar un pedido de material que había comprado el día anterior al demandante, y dado que carecía de albarán o ticket de caja y desconocía el material, intentaron localizar el albarán, que no se había emitido por el actor. A partir de entonces, la empresa abre un proceso de investigación a fin de averiguar lo ocurrido, en virtud del cual se ha podido constatar que la falta de entrega de albaranes por parte del actor es frecuente, sobre todo, a clientes (habituales o no) que abonan sus compras en efectivo.

Tanto el Sr. Julio como el Sr. Lorenzo estuvieron muy pendientes de las actuaciones del actor, y observaron como de forma reiterada -casi diaria- el actor realizaba la misma operación.

6º.-)Como consecuencia de la actuación del actor, el Sr. Julio comprobaba todas las noches la caja y las cantidades no coincidían cuando el actor hacia la caja al día siguiente.

7º.-)En fecha 11/02/2020, la detective Sra. Manuela y otro, acudieron al centro de trabajo donde presta servicios el actor, haciéndose pasar por un cliente, adquiriendo a aquel un bote de cianocrilato y un flexómetro. Tras darle el dinero de la compra, cambia de ordenador para abrir la caja y dales las vueltas, sin entregarle albarán o ticket de caja. A continuación, revisaron el programa informático y los pantallazos de la citada compra, comprobando como el actor busca los artículos hasta tener ambos en la pantalla y hacer la suma de los importes, que asciende a 15,49 euros. Una vez que obtiene el importe a cobrar, el actor cancela la compra, quedando la pantalla en blanco por importe de 0 euros, quedando la venta sin registrar en el sistema.

Los detectives pudieron comprobar en el programa como retrocediendo hasta noviembre de 2019, se había realizado esta misma actuación en distintas ocasiones. El 22/11/2019 el actor realizó una venta de unas bisagras la cual es cancelada al finalizarla. El 27/11/2019, el actor realiza una venta de un picaporte y un conjunto de tornillos, y el albarán únicamente se realiza del picaporte. El 10/12/2019 el actor realiza una venta de un pernio torneado que ha sido cancelada, no constando el albarán. El 8/01/2020 el actor realiza una venta de un set condena que ha sido cancelada, quedando la pantalla en blanco, y posteriormente de una tubo fijador que finalmente anula.

Se tiene por reproducido el informe de detectives (doc. nº 8 empresa) desde la página 1 hasta la 27.

8º.-)El centro de trabajo donde presta servicios el actor dispone de cámaras de seguridad que graban 24 horas, y los trabajadores, incluido el actor, conocían su existencia.

Las cámaras se colocaron para garantizar la seguridad de los trabajadores, clientes, usuarios y todas aquellas personas que concurran al interior de las instalaciones de la empresa, y la información obtenida se utiliza para fines de prevención, seguridad y protección de personas y bienes. Se tiene por reproducido el doc. nº 7 de la empresa, consistente en un documento suscrito por cada uno de los trabajadores el 20/01/2020 denominado 'cláusula de videovigilancia'.

9º.-)En la empresa es habitual que los trabajadores cojan dinero de caja para café, tabaco, etc, y lo anoten, para después reintegrarlo.

10º.-)Se ha agotado la vía administrativa previa'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'Que desestimando la demanda por despido interpuesta por actor D. Eutimio contra la empresa 'BERRI COMERCIAL FERRETERA, S.A.', absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones formuladas contra la misma, declarando la procedencia del despido del actor'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la - parte demandante-, DON Eutimio,que fue impugnado por la - Mercantil demandada-, 'BERRI COMERCIAL FERRETERA, S.A.'.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 5 de Enero, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 7 de Enero, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 2 de Febrero; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda interpuesta, en reclamación por despido, por D. Eutimio frente a la empresa 'BERRI COMERCIAL FERRETERA, S.A.', absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas contra la misma, declarando la procedencia del despido impugnado.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Eutimio.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a .- )Qque se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .- )Que el error sea evidente;

c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la modificación del hecho probado cuarto para darle una nueva redacción en el sentido de que se diga que la conducta del demandante no fue 'continuada y reiterada'sino 'puntual y ocasional'y para añadir que no entregaba a cliente albarán ni ticket de caja 'cuando este así lo indicaba'y que 'el sistema informático de emisión de facturas da problemas habitualmente', así como que 'coger billetes de la caja era una conducta autorizada por parte de la empresa a todos los trabajadores'. Pretensión que basa en que los hechos solo se han producido en 11 días durante casi 20 años y que el Informe de la detective Sra. Manuela se refiere a que 'coge dinero de la caja registradora en varias ocasiones'. Pretensión que se rechaza, dado que, de un lado, se trata de valorar la conducta del demandante - si era continuada o puntual -, lo que no puede ser objeto de análisis fáctico; de otro lado, porque en ningún momento la prueba documental invocada refleja que hubiera autorización de la empresa para coger billetes de la caja, cuestión que no consta en modo alguno.

b)la modificación del hecho probado quinto para darle una nueva redacción en el sentido de suprimir su último párrafo. Lo que basa en que estos hechos se habrían cometido únicamente en 11 días durante casi 20 años, así como que, de ser cierto que los Sres. Julio y Lorenzo estuvieron muy pendientes de la actuación del demandante, ello se habría recogido en la carta de despido, lo que no fue así, invocando también el Informe de la detective Sra. Manuela, en el que no se habla de tales actuaciones reiteradas. Pretensión que se rechaza, dado que ninguna de las pruebas documentales invocadas permite la supresión del párrafo en cuestión y que toda la argumentación del trabajador recurrente consiste en elucubraciones y valoraciones que no son suficientes para modificar el relato fáctico.

c)la modificación del hecho probado séptimo para darle una nueva redacción en el sentido de añadir al mismo, al final de su segundo párrafo, la siguiente frase: 'Que dichas actuaciones han podido ser realizadas por orden de los clientes'. Pretensión que se rechaza, dado que se basa en la declaración de dos testigos - Sra. Remedios y Sr. Sabino -, lo que no es prueba hábil para ninguna revision fáctica.

d)la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor: 'El actor formó parte de la mesa negociadora del ERTE planteado por parte de la empresa en el mes de diciembre de 2018'. Pretensión que basa en las testificales practicada en el acto del juicio oral - Sra. Remedios y Sr. Sabino -, lo que, como ya se ha reiterado, no es prueba hábil para ninguna revision fáctica. Asimismo, realiza el demandante en su recurso diversas elucubraciones que tampoco pueden tenerse en cuenta, por no basarse en prueba alguna.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los arts. 54 y 55 ET y 31 del Convenio Colectivo del Comercio del Metal de Bizkaia y jurisprudencia concordante. Argumenta en este sentido, en esencia, el trabajador recurrente que el despido ha de declararse nulo, pues hay indicios de vulneración de sus derechos, con base en las pruebas testificales practicadas y en el hecho de que el demandante formó parte de la mesa negociadora del ERTE a finales de 2018 y que iba a presentarse como delegado en las siguientes elecciones sindicales y que desde entonces la empresa ha adoptado una actitud de represalia; que llevaba 20 años trabajando y nunca antes se le había sancionado; que el despido es también nulo por utilización de las imágenes de las cámaras de seguridad de la empresa, pese a la validez que les da la instancia, ya que el informe de la detective Sra. Manuela se basa en las imágenes de las cámaras de seguridad; que la carta de despido no recoge los hechos motivadores del despido con la finalidad y precisión presumibles, pues de la misma no se desprende de manera clara el motivo del despido ni desde cuándo se tiene conocimiento de los supuestos incumplimientos ni se ofrece una imagen completa de los hechos ni se dice si se ha apercibido previamente al actor y no se explica si es el único que realiza dichas actuaciones, lo que le genera verdadera indefensión y desamparo procesal; que ha de aplicarse el criterio gradualista y el principio de proporcionalidad; que los hechos están prescritos, pues se hace referencia a conductas supuestamente cometidas en septiembre de 2019 y febrero de 2020; que la decisión empresarial es totalmente desproporcionada.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los relata la instancia, en relato que la Sala no ha alterado, pese a la pretensión del trabajador recurrente. Son los siguientes, resumidamente expresados: el demandante ha trabajado para la demandada desde junio de 2001 como Encargado de Establecimiento, siendo de aplicación el Convenio Colectivo del Sector Comercio del Metal de Bizkaia; el 16 de abril de 2020, con efectos del siguiente día 23, la empresa le comunica su despido disciplinario mediante carta en la que se recogen determinados incumplimientos que se consideran sancionables según lo previsto en los arts. 54.2.d) ET y 31.3.5. y 31.3.3 del Convenio; han quedado acreditados los siguientes hechos: al menos desde septiembre de 2019 y de forma continuada y reiterada, el trabajador demandante ha sustraído cantidades de dinero de la caja registradora ubicada en el centro de trabajo, siendo la forma de operar la siguiente: cuando acudía un cliente sin ficha abierta en la empresa, confeccionaba un albarán en la pantalla del PC que utiliza con la relación de productos solicitados el mismo; en esa pantalla, se visualiza un albarán provisional con el importe total de la compra del cliente y a la hora de efectuar el pago, si éste es en efectivo, el actor no confirmaba el albarán por el total de los productos, sino sólo de parte de ellos, y en ocasiones, llegaba a cancelar la compra; el demandante no entregaba al cliente el albarán ni ticket de caja, apropiándose de billetes de la caja; el 24 de septiembre de 2019, el Sr. Julio, Jefe de Almacén de la Delegación de Asua, pone en conocimiento de la gerencia de la empresa lo que había presenciado el dependiente Sr. Lorenzo: que un cliente no habitual acudió a realizar un pedido de material que había comprado el día anterior al demandante, y dado que carecía de albarán o ticket de caja y desconocía el material, intentaron localizar el albarán, que no se había emitido por el actor; a partir de entonces, la empresa abre un proceso de investigación a fin de averiguar lo ocurrido, en virtud del cual ha constatado que la falta de entrega de albaranes por parte del actor es frecuente, sobre todo, a clientes (habituales o no) que abonan sus compras en efectivo; tanto el Sr. Julio como el Sr. Lorenzo estuvieron muy pendientes de las actuaciones del actor, y observaron que, de forma reiterada - casi diaria -, el actor realizaba la misma operación; a consecuencia de ello, el Sr. Julio comprobaba todas las noches la caja y las cantidades no coincidían cuando el actor hacia la caja al día siguiente; el 11 de febrero de 2020, la detective Sra. Manuela y otro acudieron al centro de trabajo haciéndose pasar por un cliente, adquiriendo dos productos; tras darle el dinero de la compra, el demandante cambia de ordenador para abrir la caja y darles las vueltas, sin entregarle albarán o ticket de caja; tras estos hechos, revisaron el programa informático y los pantallazos de la citada compra, comprobando que el actor busca los artículos hasta tener ambos en la pantalla y hacer la suma de los importes, que asciende a 15,49 euros y, una vez obtenido el importe a cobrar, cancela la compra, quedando la pantalla en blanco por importe de 0 euros, quedando la venta sin registrar en el sistema; los detectives comprobaron en el programa que, retrocediendo hasta noviembre de 2019, se había realizado esta misma actuación en distintas ocasiones, cuyos datos constan acreditados - en fechas de 22 y 27 de noviembre y 10 de diciembre de 2019 y 8 de enero de 2020 -; el centro de trabajo dispone de cámaras de seguridad que graban 24 horas y los trabajadores, incluido el actor, conocían su existencia; las cámaras se colocaron para garantizar la seguridad de los trabajadores, clientes, usuarios y todas aquellas personas que concurran al interior de las instalaciones de la empresa, y la información obtenida se utiliza para fines de prevención, seguridad y protección de personas y bienes; el 20 de enero de 2020 cada uno de los trabajadores suscribió un documento denominado 'cláusula de videovigilancia'; en la empresa es habitual que los trabajadores cojan dinero de caja para café, tabaco, etc, y lo anoten, para después reintegrarlo.

CUARTO.-SOBRE LA PRETENDIDA NULIDAD DEL DESPIDO.

Alega la parte demandante que el despido ha de reputarse nulo por dos causas: de un lado, por mantener la empresa una actitud de represalia tras haber el demandante participado en la mesa negociadora de un ERTE a finales de 2018 y tener la intención de 'presentarse como delegado en las siguientes elecciones sindicales'(sic); de otro lado, por haberse utilizado imágenes de las cámaras de seguridad para sancionarlo.

A.-Sobre la alegación de nulidad del despido por constituir represalia empresarial.

Respecto a la alegación de que el despido es una represalia empresarial, hemos de poner de manifiesto, ya de entrada, que el recurso es manifiestamente defectuoso, dado que ni siquiera invoca que se trate de la vulneración de un 'derecho fundamental'ni menciona el derecho que habría sido vulnerado, limitándose a reseñar los artículos 54 y 55 ET, sin especificar ninguno de sus apartados, siendo así que se trata de preceptos muy amplios y que el segundo de ellos ampara lo mismo una petición de improcedencia del despido - apartado 4 - como de nulidad - apartado 5 - como de procedencia - apartado 4 -.

En este mismo sentido, hemos de hacer notar que manifiesta el recurso que lo argumentado supone más que un indicio de la actuación vulneradora de los derechos del actor. Y ello en referencia a los hechos anteriormente expuestos - su participación en la mesa negociadora de un ERTE a finales de 2018 y tener la intención de'presentarse como delegado en las siguientes elecciones sindicales'(sic) -.

Pues bien, pese a lo defectuoso e insuficiente del recurso en los términos antedichos, la Sala va a analizar lo alegado por el demandante, dado que nos hallamos ante una posible vulneración derechos fundamentales, si bien ello, como se ha expresado ya, en ningún momento se refiere en el recurso.

La previsión del artículo 181.2 LRJS ha sido analizada reiteradamente por la jurisprudencia constitucional al analizar el problema de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales, para lo que recuerda su propia doctrina desde la STC 38/1.981, en el sentido de que ' cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Si bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( SSTC 87/1.998 y 74/1.998 , y las allí citadas). Es decir, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en el caso, el motivo oculto de aquel acto ( SSTC 90/1997 , 74/1998 , 87/1998 )...', a lo que añade, como conclusión de lo antedicho, que ' alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión ( STC 21/1.992 ). Ciertamente, no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1.993 , fundamento jurídico 2º), pero sí recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo ( STC 114/1.989 , fundamento jurídico 6º), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( STC 74/1.998 , fundamento jurídico 2º)' .

En otras palabras, se trata para el órgano judicial, de descubrir el nexo entre la decisión empresarial impugnada, perjudicial para el trabajador, y el hecho de haber ejercitado aquél su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que normalmente la medida empresarial que se reputa atentoria contra aquella garantía mantiene una apariencia de justificación con base en motivos distintos. Por ello, el TC señala la existencia de una causa real seria y suficiente para la adopción de la decisión empresarial analizada como la única posibilidad de que el órgano judicial resuelva la cuestión haciendo un simple examen de legalidad, abandonando el debate de constitucionalidad o rechazando éste.

Más concretamente, la antes citada STC 138/06, de 8 de mayo, argumentaba más extensamente acerca de la inversión probatoria, del siguiente modo: ' La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3 , y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4 ; 136/1996, de 23 de julio , FJ 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5 , y 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3, por todas)'.

Desde luego, hay que matizar y resumir que no se trata de colocar al demandado ante una prueba diabólica, como lo sería la de acreditar un hecho negativo cual la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales - STC 266/1.993 -, pero en todo caso no debe olvidarse que recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo - STC 114/1.989 -, que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por la parte demandante - STC 74/1.998 -. Se trata, en definitiva, de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial analizada, de modo que esta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. En los términos del artículo 181.2 LRJS, se trata, pues, de que el demandado acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador - SSTC 38/1981 y 136/1996 -. En este sentido, no cabe duda de que la ausencia de prueba trasciende el ámbito meramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental - SSTC 197/1990 y 136/1996 -.

En el caso analizado en el presente recurso, los datos fácticos son los reseñados más arriba revelan que, como la instancia ha razonado, la parte actora no ha aportado indicios suficientes de que la empresa haya adoptado decisiones vulnerando ningún derecho fundamental. Así, la juzgadora a quo parte de la realidad de que el demandante hubo formado parte de la mesa de negociación de un ERTE a finales de 2018, pero no consta en modo alguno la intención del demandante de concurrir a las elecciones sindicales ni, en su caso, el conocimiento empresarial de este hecho. En cuanto a la participación en la negociación del ERTE, lo cierto es que no cabe entender que nos hallemos ante un despido como represalia empresarial, dado que la decisión extintiva se ha producido pasado un año y 4 meses de aquella negociación, lo que impide considerar que haya ningún nexo cronológico entre ambos hechos.

En definitiva, no se consideran suficientes los indicios aportados por la parte demandante para invertir la carga de la prueba en el sentido contemplado en el artículo 181.2 LRJS y tal como ello ha sido interpretado por la jurisprudencia constitucional y menos aún para entender vulnerado ningún derecho fundamental. En consecuencia, se entiende correcto el razonamiento de la instancia, máxime cuando la misma ha considerado que concurre causa para el despido disciplinario impugnado.

B.-Sobre la alegación de nulidad del despido por utilización de imágenes de cámaras de seguridad.

Como hemos dicho ya, el recurrente pretende también la declaración de nulidad del despido por haber utilizado la empresa imágenes de cámaras de seguridad, siendo así que no era esta la finalidad de las cámaras.

Tampoco a este respecto invoca el demandante más norma que los artículos 54 y 55 ET ni jurisprudencia alguna, lo que también resulta manifiestamente insuficiente, si bien la Sala entrará al análisis de la cuestión.

El contrato de trabajo sitúa a la persona trabajadora dentro del ámbito de organización y dirección del empleador o empresario, tal como lo prevé el artículo 1.1 ET, lo que tiene su desarrollo en, entre otras normas, el artículo 20.1 ET, según el cual la persona trabajadora ha de realizar el trabajo convenido ' bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue'. Dentro de este poder de dirección se halla el del control de la actividad laboral, tal como lo titula el precitado artículo 20 ET, control que no está, desde luego, exento de límites.

Límites que vienen dados, esencialmente, por cuatro referentes: el constitucional, el legal, el derivado del convenio colectivo de aplicación y el contractual.

Evidentemente, las limitaciones más relevantes al poder empresarial de dirección y control de la actividad laboral vienen dadas por los derechos fundamentales de la persona trabajadora - dignidad, igualdad de trato y no discriminación, intimidad... -.

Así, está adquiriendo una especial complejidad - buena prueba de ello es el número de resoluciones judiciales de diversas instancias que se están dictando al respecto - es la del uso de sistemas de control tecnológico, notablemente, en lo que al presente pleito interesa, el de la instalación y utilización de medios audiovisuales para el control de la actividad laboral.

En este sentido, hemos de traer a colación la STS de 5 de marzo de 2020 - Rcud. 256/2017 -, en la que, si bien no aprecia la contradicción exigible para resolver el recurso, razona en torno a la cuestión que también ahora nos ocupa, en términos que reproducimos por su interés, pues recoge su propia doctrina y la del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: '(...) En nuestra sentencia de 7 de julio de 2016 se trataba de una auxiliar de caja de la cadena de alimentación 'Día' que prestaba servicios en el centro de trabajo de la localidad de Almendralejo. Consta en los hechos probados de la sentencia de instancia, y así re subraya en la decisión de esta Sala que ahora analizamos, que se había constatado por la dirección en dicho centro de trabajo un alto nivel de pérdidas de origen desconocido, que llegaron a suponer más de 32.000 euros en el año 2.012.

Por esa razón y para averiguar el origen del importante desfase, la empresa había instalado varias cámaras de vídeo-vigilancia en la zona de trabajo denominada 'reserva' dedicada al almacenaje de productos, y en otras distintas a vestuarios u oficina, advirtiendo de esa instalación con varios carteles específicos, de manera que los empleados conocían de su existencia. En ese estado de cosas, el día 13/03/13, la demandante accedió a esa zona de almacén-reserva portando un carro lleno de cartones inservibles para introducirlos en la máquina compactadora, extrayendo al mismo tiempo oculto entre los cartones un paquete de lomo loncheado que comenzó a consumir inmediatamente en aquél lugar, dejando el paquete encima de la mesa de las devoluciones, para consumirlo completamente poco tiempo después. Con posterioridad, volvió a realizar la misma operación con otro paquete del mismo producto, cuyo envase, una vez vacío y al igual que el anterior, tiró a la compactadora.

3. Desde estos hechos, la sentencia de contraste niega que exista paralelismo alguno con la STC 29/2013, en la que la genérica colocación permanente de las cámaras para el acceso a la Universidad de Sevilla no tenía su origen en la constatación de irregularidad alguna por parte de los empleados, y, por el contrario sostiene que en el caso que resuelve '... la presencia de las cámaras en la mayor parte del centro de trabajo sugiere una finalidad protectora del patrimonio empresarial y la grabación de conductas que atenten contra esa finalidad como lo prueba que su instalación tuvo un detonante, las múltiples pérdidas últimamente sufridas lo que convierte a todas las personas que se encuentren en el recinto en sujetos de sospecha y es esa la razón de ser de las cámaras. Así, en un momento dado, permiten localizar la conducta irregular de dos trabajadoras, la demandante y la cajera principal, al menos según lo noticiado en estos autos'.

A lo que añade a continuación que '... de conformidad con los parámetros de la doctrina constitucional no cabe negar en la utilización de la prueba discutida las notas de proporcionalidad pues no se ha mostrado otra medida más idónea para averiguar el origen de las pérdidas ni más moderada en la consecución de tal propósito al contrario de lo que sucedería con otras medidas tales como llevar a cabo controles aleatorios que acarrearían molestias innecesarias a trabajadores sin responsabilidad alguna en los hechos que dieron lugar a la adopción de la medida.

El empleo de las cámaras cuando ya se había creado una situación de desconfianza generalizada mostraba a las claras una voluntad de solventar el estado de cosas creado ... Lo anteriormente razonado debe llevarnos a la conclusión de un uso apropiado de la videovigilancia implantada y que la consecución de su objetivo se ha ajustado a las exigencias razonables de respeto a la intimidad de la persona al tiempo que no le crean una situación de indefensión pues los actos por lo que se sanciona tienen lugar en un marco de riesgo asumido, el de actuar a ciencia y paciencia de una observación llevada a cabo por medios tecnológicos y cuya finalidad, conocida, es combatir las actividades generadoras de pérdidas ...'.

4. La comparación de las situaciones que resuelven la sentencia recorrida y la de contraste nos lleva a la convicción ya anticipada de que en ambos casos se resuelven situaciones diferentes y por ese motivo, aunque en la sentencia recurrida se declaró la improcedencia del despido al negar el valor de la prueba obtenida mediante el sistema de vídeo-vigilancia (y también, no lo olvidemos, por ausencia de gravedad suficiente en la conducta observada) y en la de contraste se desestimó el recurso, confirmándose así la procedencia del despido, esas decisiones se tomaron sobre la base de situaciones completamente distintas, que obedecían en la sentencia de constaste a la existencia de desajustes contables que las cámaras -instaladas para averiguar su origen- detectaron, de ahí su carácter necesario y proporcional, mientras que en la recurrida no existieron sospechas de clase alguna que justificaran esa instalación permanente y no avisada por carteles específicos, para el control genérico de la actividad de los empleados del almacén, sin limitación en el tiempo.

5. De esta forma, la proporcionalidad de la vigilancia mediante cámaras en la empresa como expresión de las facultades de control por parte del empresario se hace absolutamente necesaria como factor determinante para conocer su posible ilicitud, vinculada a los hechos concretos sobre los que recae la media empresarial, tal y como se afirma en la más reciente doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la materia, STEDH 17/10/2019 -López Ribalda II-. En ella se valora muy especialmente para determinar la licitud de la medida de vídeo-vigilancia desde la perspectiva del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, la búsqueda de un justo equilibrio entre dos intereses divergentes, de una parte el derecho de los trabajadores en relación con la protección de su vida privada, y la facultad del empleador de asegurar la de los bienes y el buen funcionamiento de la empresa, especialmente cuando se trata de ejercer el poder disciplinario.

En la búsqueda de ese equilibrio ponderado debe valorarse especialmente la amplitud de la medida de vigilancia mediante cámaras, puesta en relación con el requisito de la proporcionalidad de la acción empresarial, que es la que debe justificar en cada caso la existencia de razones legítimas, como ocurrió en ese supuesto, y en el de la sentencia de contraste que analizamos en este segundo motivo, en los que existían manifiestamente esas razones desde la realidad de la existencia de desequilibrios o irregularidades detectadas con pérdidas importantes constatadas en el tiempo. Se trata entonces de que los tribunales verifiquen si existe un motivo legítimo que justifique la medida de vídeo-vigilancia y si las medidas adoptadas con este fin son adecuadas y proporcionales, mediante la constatación de que el objetivo legítimo perseguido por el empleador no podía atenderse por medidas menos intrusivas para los derechos de los trabajadores.

5. De este modo la proporcionalidad se vincula, entre otros extremos, a la justificación extraída de la existencia de sospechas previas de irregularidades que justifican 'a posteriori' la medida de vigilancia empresarial mediante cámaras, de manera que resulta imposible comparar a efectos unificadores la situación en la que no existe esa justificación por hechos o sospechas de irregularidades previas, con otro en el que la medida de vigilancia cuestionada precisamente tiene su origen en esos desajustes observados. (...)'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, lo cierto es que la empresa tuvo, como la empresa razona, conocimiento inmediato de los hechos sancionados a través de la presencia de un testigo, otro dependiente de la empresa, quien lo comunicó inmediatamente a su superior jerárquico y este a la empresa, incluso antes de proceder al visionado de las cámaras. Ello supone, en términos del TS en la Sentencia mencionada, la existencia de proporcionalidad que justifica 'a posteriori'la medida de vigilancia empresarial mediante cámaras.

A ello debe añadirse, como también argumenta la magistrada de instancia, que los hechos sancionados con el despido impugnado han sido acreditados por otros medios de prueba no vinculados o relacionados con lo captado en las cámaras de videovigilancia - prueba testifical de dos de las personas que han presenciado los hechos, en conjunción con el informe de detectives que refleja la investigación de los hechos que se imputan al actor -, todo ello en los términos que se contienen en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida.

En consecuencia, tampoco por esta vía el despido puede ser declarado nulo.

QUINTO.-SOBRE LA PRETENDIDA PRESCRIPCIÓN DE LAS FALTAS SANCIONADAS CON EL DESPIDO.

Argumenta en este sentido el trabajador recurrente que las conductas sancionadas, supuestamente cometidas entre septiembre de 2019 y febrero de 2020 se hallan prescritas en el momento de imposición de la sanción, pues han transcurrido más de seis meses desde que se cometieron y más de 60 días desde el conocimiento por parte de la empresa.

El ejercicio del poder disciplinario por parte de la empresa, en el marco de una relación laboral, está sometido a un límite temporal cuya finalidad esencial es la de mantener la seguridad jurídica. La norma, en efecto, establece plazos de prescripción de las faltas disciplinarias de las personas trabajadoras, plazos que, una vez superados, impiden sancionar por hechos anteriores. En concreto, el artículo 60.2 ET prevé que las faltas leven prescriben a los 10 días, las faltas graves a los 20 días y las muy graves a los 60 días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.

Pues bien, en relación a la prescripción de las faltas muy graves, se aprecia que el legislador ha establecido dos plazos distintos, que la jurisprudencia ha venido en denominar 'prescripción corta'y 'prescripción larga': la primera se computa desde que el hecho fue conocido por la empresa, en tanto que la segunda se cuenta desde que se cometió el ilícito laboral. Dicho de otro modo: cometido por la persona trabajadora un hecho ilícito, se abre el plazo de la prescripción larga de los seis meses a los efectos de poder ser impuesta una sanción, si bien la empresa ha de ejercer su poder disciplinario dentro del plazo de prescripción corta de los dichos 60 días desde que conoció el ilícito.

Es cierto que la combinación de estos dos plazos puede dar lugar a que algunas conductas queden sin sanción por haber transcurrido el plazo de prescripción larga de seis meses desde la comisión del hecho sin que la empresa haya tenido aún conocimiento del mismo. En evitación de estas no queridas consecuencias, la jurisprudencia ha entendido que eldies a quodel plazo de prescripción corta de los 60 días requiere un conocimiento ' pleno, cabal y exacto' de la falta cometida - STS de 12 de febrero de 1990 -, lo que supone tomar conciencia de la infracción y de su significación antijurídica, y no sólo de determinadas actividades consideradas de manera aislada y aséptica - STS de 11 de octubre de 2005 -, de modo que en los casos de conductas complejas, siguiendo estos argumentos, el plazo de prescripción larga no se inicia hasta la total consumación de la infracción - STS de 15 de junio de 1992 -. Igual respuesta cabe dar a los casos de las denominadas faltas continuadas, en las que la prescripción larga no se proyecta sobre cada uno de los hechos aislados que las componen, permitiéndose así que el plazo de prescripción se abra el día en que la empresa tuvo conocimiento del verdadero alcance de los hechos - STS de 25 de julio de 2002 y las en ella citadas -. Y otro tanto cabe decir para las faltas clandestinas, en las que la propia posición de la persona trabajadora en la empresa le permite su ocultación, supuesto en que la prescripción larga sólo juega cuando la empresa conoce los hechos - SSTS de 11 de octubre de 2005 y de 19 de septiembre de 2011 -.

Acerca de esta cuestión, vamos a recordar la STS de 14 de septiembre de 2018 - Rcud. 3540/16 -, dictada en un procedimiento de despido disciplinario, en el que se debatió acerca de la prescripción de las faltas muy graves y la interpretación del artículo 60.2 ET en supuestos de ocultación con transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo. En esta Sentencia, concretamente, se suscitó la cuestión relativa a la determinación del día inicial del plazo en la denominada 'prescripción larga' de seis meses establecida en el art. 60.2 ET cuando existe un transcurso de tiempo superior entre la fecha de comisión de los actos que se imputan al trabajador y la fecha en la que se impone la sanción disciplinaria. En dicha ocasión el TS declara la procedencia del despido, con base en la argumentación de tratarse de un supuesto de ocultación de los hechos facilitada por la posición de confianza del actor, siendo necesario llevar a cabo una compleja investigación de los mismos, siendo así que no es hasta que se toma cabal conocimiento de los hechos tras la actividad investigadora, cuando se pudo despedir, desactivando en consecuencia el concurso de la prescripción de las faltas. El razonamiento del TS fue el siguiente: '(...) El debate que se suscita es el relativo a la determinación del día inicial del plazo en la denominada ' prescripción larga ' , de seis meses establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores cuando existe un transcurso de tiempo superior entre la fecha de comisión de los actos que se imputan al trabajador y la fecha en la que se impone la sanción disciplinaria.(...)

(...) Así, hemos de coincidir con el Ministerio Fiscal que en su informe se hace eco del consolidado criterio con cita de la STS de 19 de septiembre de 2011 ( R C U D ) cuyos términos son los siguientes :

«1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha-en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos'.

( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la mis falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción' ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )'.

'Es obvio que e! conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones'.

'Como se vio, esta doctrina jurisprudencial ha declarado que no basta, a los efectos del inicio del plazo prescriptivo, con que la empresa tenga 'un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas', pues a tales efectos se requiere 'un conocimiento cabal, pleno y exacto' de los hechos acaecidos. Y es impensable que un conocimiento de caracteres tan exigentes y rigurosos se alcance por el simple hecho de que se hayan recogido en la contabilidad de la empresa las anotaciones o asientos relativos a las operaciones de que se trate'.

'La jurisprudencia comentada exige que sean las personas u órganos de la empresa que tienen competencias sancionadoras o inspectoras, quienes tengan el referido conocimiento de los hechos acontecidos, y es prácticamente imposible que los concretos asientos contables diarios de la empresa sean conocidos por esas personas u órganos, salvo en el caso de que éstos realicen una auditoria o un expediente informativo en relación a tales asientos'.

'Conforme a la jurisprudencia a que venimos aludiendo, la ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue 'a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción.»

Con arreglo a la doctrina de mérito, descartadas como fechas para el inicio de la actividad sancionadora tanto de investigación como decisoria las que corresponden a las fechas de comisión de los actos imputados, debido a la ocultación de los mismos, la de 10 de febrero de 2011 remitida por correo electrónico al buzón de correo de la empresa en Barcelona y de los correos de julio de 2011, hechos en forma anónima, en momentos coincidentes con una situación de conflictividad laboral, dirigidos a quienes carecían de atribuciones para iniciar una actividad sancionadora reenviados a su vez al actor quien los hizo llegar al Sr. Juan Ramón según el correo al que la sentencia se remite con el comentario 'otro ataque más', 'esto empieza a convertirse en un tema personal' y por el contrario deberá partirse del 16 de enero de 2012 fecha en la que D. Juan Ramón y otros trece trabajadores firman un escrito manifestando que han sido informados de que se estaba llevando a cabo una investigación interna en la Delegación Sevilla durante la que se requirió su intervención a fin de ser entrevistado para esclarecer los hechos ya que para esa fecha y a falta de ulterior investigación se entiende alcanzado el cabal conocimiento de los hechos y de la responsabilidad en la que pudiera incurrir el demandante ya que es gracias a dicha actividad de investigación como se pudo quebrar la inicial cortesía de confianza depositada en el demandante y otorgar el debido crédito a unas denuncias que por su anonimato y 'social' inoportunidad no merecieron consideración alguna , concluyendo con la falta de prescripción en la fecha de imposición de la sanción el 25 de enero de 2012 , incurriendo así la sentencia recurrida en la vulneración del artículo 60.2 de la L J S.(...)'.

Pues bien, llevada esta doctrina al caso que nos ocupa, hemos de concluir, como lo ha hecho la instancia, esto es, que las faltas imputadas al demandante no han prescrito. En efecto, tal como se recoge en la Sentencia impugnada, el actor ha realizado una serie de conductas continuadas en el tiempo desde al menos el 24 de septiembre de 2019, extendiéndose en fechas diversas, como hechos acreditados - 22 y 27 de noviembre y 10 de diciembre de 2019 y 8 de enero de 2020 - y siendo la última la del 11 de febrero de 2020, de donde hemos de considerar que, siendo continuada tal conducta, los seis meses de la prescripción larga no habrían siquiera transcurrido hasta el día del despido - 16 de abril de 2020 -.

Pero tampoco habría transcurrido la prescripción corta de 60 días desde que la empresa tomó conocimiento de tales hechos. Así, ya se ha dicho que el demandante era Encargado de establecimiento y que la empresa tuvo un primer conocimiento de ciertos hechos por comunicación del Jefe de Almacén, el 24 de septiembre de 2019, procediendo a realizar las correspondientes y necesarias averiguaciones, lo que, como la instancia resalta, se llevó a cabo tanto a través de los compañeros de trabajo como a través de detectives, cuyo informe es de fecha 20 de marzo de 2020, fecha en la que hemos de entender que quedan definitivamente fijados para el cabal conocimiento empresarial los hechos cometidos por el demandante y más tarde imputados en la carta de despido de 16 de abril siguiente.

En consecuencia, se rechaza la prescripción de las faltas imputadas.

SEXTO.-SOBRE LA PRETENDIDA INSUFICIENCIA DE LA CARTA DE DESPIDO EN EL DETALLE DE LOS HECHOS IMPUTADOS.

Argumenta asimismo el demandante que la carta de despido incumple los requisitos de los apartados 1 y 4 del artículo 55 ET, pues no cumple con la obligación de hacer figurar los hechos que motivan el despido, pues no lo hace con la precisión y finalidad presumibles, pues no explica el motivo del despido ni desde cuándo se tiene conocimiento de los supuestos incumplimientos, ni ofrece una imagen completa que permita apreciar lo ocurrido, que tampoco explica si ha habido apercibimiento previo al trabajador o si se le ha pedido alguna explicación y que tampoco explica si es el único trabajador que cancela impresiones, siendo así que hay otros trabajadores que también atienden el mostrador. Añade que ello le genera indefensión y desamparo procesal.

El despido disciplinario es un acto de voluntad del empresario que debe ser notificado al trabajador afectado, por ser recepticio ( TS 17-5-00, RJ 5160). Si bien es cierto que el empresario puede comunicar el despido verbalmente o mediante actos externos que revelen de manera clara e indubitada su voluntad de extinguir el contrato de trabajo - supuestos de despido tácito o impidiendo al trabajador el al centro o al puesto de trabajo, por ejemplo-, también lo es que el ordenamiento vigente exige, junto con otros requisitos, su formalización por escrito, mediante la denominada carta de despido - artículo 55.1 ET -.

Así, para que el despido por causa disciplinaria pueda ser calificado de procedente, resulta requisito imprescindible su comunicación por escrito a la persona trabajadora, así como que en dicho escrito figurenlos hechos que lo motivan y la fecha en que ha de tener efecto.

Acerca de la razón de ser de la comunicación por escrito - lo que nos va a servir para determinar su alcance -, se ha señalado que la misma tiene una cuádruple finalidad: de un lado, dar a conocer al trabajador los cargos que motivan su despido a fin de que pueda impugnarlos, proponiendo la práctica de las pruebas que considere oportunas, evitándole indefensión; de otro lado, sirve para delimitar los términos de la controversia judicial, al no poder el empleador alegar hechos distintos de los recogidos en la carta de despido (S TS 18-5-90, RJ 4356); en tercer lugar, mediante la comunicación escrita fehaciente se fija el díes a quo, o momento a partir del cual comienza a computarse el plazo de prescripción del que dispone la persona trabajadora despedida para instar la revisión judicial de su despido; finalmente, la carta de despido sirve para acreditar la situación legal de desempleo del trabajador.

Pues bien, acerca del contenido de la carta de despido conviene precisar que no basta con que contenga meras expresiones genéricas, sino que el mismo ha de ser concreto, claro y preciso, recogiendo los hechos a los que se refiere, días en que se cometieron, etc. ( STS 22-10-90 , RJ 7705 ; 28-4-97 , RJ 3584) y tampoco basta la mera transcripción de la definición jurídica de las causas de despido ( TSJ C.Valenciana 3-10-91, AS 5837). Es preciso concretar también la fecha de comisión de la falta imputada, pues lo contrario lleva a considerarlo improcedente (S TS 21-9-05, RJ 7650), a excepción de los supuestos en que, por tratarse de una conducta continuada o tan trascendente o grave, sea tal la notoriedad que la hagan innecesaria (S TS 29-1-90, RJ 227y S TSJ Madrid 8-10-91, AS 5904). Por otra parte, en los casos en que los motivos del despido son suficientemente conocidos a través del expediente disciplinario, la ausencia de su explicitación en la carta de despido no produce indefensión (S TS 29-4-91, RJ 3394).

Pues bien, en el presente caso, hemos de entender que la carta de despido reunía el requisito formal de contener los hechos motivadores del mismo de manera suficiente para permitir una adecuada defensa de sus intereses al trabajador demandante. En efecto, la comunicación de despido obra completamente transcrita en el relato fáctico de la Sentencia impugnada - hecho probado tercero - y contiene, con gran detalle, tanto respecto de las concretas conductas del demandante como del modo en que se produjeron y de sus fechas.

Hemos, así, de rechazar las alegaciones del demandante en su recurso de que la comunicación extintiva no explica el motivo del despido ni desde cuándo se tiene conocimiento de los supuestos incumplimientos, ni ofrece una imagen completa que permita apreciar lo ocurrido, que tampoco explica si ha habido apercibimiento previo al trabajador o si se le ha pedido alguna explicación y que tampoco explica si es el único trabajador que cancela impresiones, siendo así que hay otros trabajadores que también atienden el mostrador. Y ello, por cuanto que es claro que las conductas se le imputan a él personalmente, que se identifican perfectamente las mismas sin lugar a error o equívoco alguno y que la empresa no tiene por qué indicar en la carta de despido si ha habido previo apercibimiento o no.

En consecuencia, como hemos dicho ya, se desestima este motivo de recurso.

SÉPTIMO.-SOBRE LOS HECHOS SANCIONADOS, SU TIPICIDAD, LA DENUNCIADA FALTA DE PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN DE DESPIDO Y LA APLICACIÓN DE LA DOCTRINA GRADUALISTA.

El demandante también alega que se incumple el requisito de tipicidad, pues no ha habido abuso de confianza ni hurto ni robo y que, por tanto, la sanción de despido ha de declararse nula; que, en todo caso, debe abordarse la cuestión con criterio gradualista y atendiendo al principio de proporcionalidad, pues se trata de un trabajador con 20 años de antigüedad en la empresa que nunca antes había sido sancionado.

Comenzaremos en este apartado por aclarar que, en todo caso, el despido sería improcedente y no nulo, de concurrir los vicios que ahora denuncia, según se previene en el artículo 55.4 ET.

A.-El despido disciplinario.

El despido es la manifestación más grave del poder disciplinario del que dispone el empresario por los efectos que tiene respecto a la relación contractual de trabajo - extinción del contrato - como por las innegables consecuencias que también tiene sobre la situación personal del trabajador - STC 125/1995 -.

Tratándose de una expresión del poder sancionador del empresario, es claro que participa de todas las características de éste, si bien por las transcendentes consecuencias derivadas de la decisión empresarial, en la falta imputable al trabajador han de concurrir, necesariamente, las características de gravedad y culpabilidad, tal como expresa el artículo 54.1 ET.

Este artículo 54 ET recoge un listado tasado de causas, aunque es de remarcar que la amplitud de la redacción dada al apartado b) -indisciplina o desobediencia- y d) -trasgresión de la buena fe-, hace prácticamente impensable que algún incumplimiento grave y culpable por parte de un trabajador pueda quedar excluido de alguno de los supuestos contemplados, que son, en esencia, los siguientes: a)faltas de asistencia o puntualidad al trabajo; b)indisciplina o desobediencia en el trabajo; c)ofensas verbales o físicas; d)transgresión de la buena fe contractual; e)disminución del rendimiento; f)embriaguez o toxicomanía; g)acoso.

Es preciso saber asimismo que los trabajadores pueden ser también sancionados en virtud de los incumplimientos laborales de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en los convenios colectivos que les sean aplicables - art. 58.1 ET ET -, si bien dicha regulación no puede contradecir o desvirtuar los tipos legales que se acaban de citar - en este sentido hay que citar las SSTS de 2-4-87, RJ 2325; 4-12-87, RJ 8828; 5-7-88, RJ 5763 -.

Así, basta la existencia de alguna de las causas legales o convencionales para que el empleador pueda proceder al despido del trabajador - STS 21-3-90, RJ 2205 -. En el supuesto de concurrencia de causas, cabe optar por sancionar ambas o una de ellas cualificada por la otra - STS 7-2-90, RJ 1905 -.

Por otra parte, hemos de recordar que la norma exige que el incumplimiento contractual sea grave y culpable, intensidad que mide el empresario y controlan los órganos judiciales del orden social si la persona trabajadora reclama contra el despido. En este sentido, ha sido la doctrina jurisprudencial la que ha determinado que los hechos imputados han de ser de la máxima gravedad exigible, debiendo haber proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción - STS de 20 de febrero de 1991, A. 854 -, o la necesidad de realizar un estudio específico y concreto de cada caso, valorando el factor humano - STS de 2 de abril de 1992, A. 2590 -.

B.-El despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

La empresa demandada ha despedido disciplinariamente al trabajador demandanteen virtud de lo establecido en los artículos art. 31.3.5. y 31.3.3 del Convenio Colectivo del Comercio del Metal de Bizkaia y 54.2. d) ET.

Según el artículo 54.2.d) ET, es causa de despido la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, en dicción similar a la contenida en la norma convencional de aplicación.

Se considera que se ha transgredido la buena fe contractual cuando existe una relación laboral, violación de los deberes de fidelidad y que el trabajador actúa con conocimiento de su conducta vulneradora. Ahora bien, no se exige la concurrencia de un dolo específico, bastando la negligencia culpable ( STS 24-1-90, RJ 206), sin que sea imprescindible la existencia de perjuicio económico para la empresa ( STS 20-1-90, RJ 170).

Obviamente, una conducta tan genérica hace que exista una amplia casuística de esta causa de despido. Así, por ejemplo, se ha considerado que existe transgresión de la buena fe contractual en los siguientes supuestos: la competencia desleal, entendiéndose por tal la actividad del trabajador encaminada a realizar labores de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud de contrato de trabajo, sin consentimiento del empresario y siempre que le cause un perjuicio real o potencial ( TS 22-3-91, RJ 1889). En contra, se ha estimado que la deslealtad es causa de despido, con independencia de la ventaja económica que el trabajador obtenga y del perjuicio económico real producido a la empresa ( TS 20-1-90 , RJ 170); el uso abusivo de poderes, como cuando se dispone, sin conocimiento de la empresa, de material de la misma ( TS 12-2-90 , RJ 897); cuando el interventor de banco realiza operaciones sin autorización ( TS 22-5-96 , RJ 4607 ); o inversiones ( TS 4-2-91 , RJ 794); se ejercen funciones ajenas al cargo ( TS 16-2-90, RJ 1105); se atribuye mayor salario o se concede un préstamo ( TSJ C.Valenciana 27-1-92, AS 375); o bien se actúa con manifiesta extralimitación de facultades ( TSJ La Rioja 3-9-93, AS 3765); el perseguir beneficios particulares, de forma fraudulenta, como en los siguientes casos: apropiación de materiales de la empresa ( TSJ Madrid 8-1-91, AS 713); apropiación de dinero ( TS 13-2-90, RJ 912); retención de cantidades, aunque a su vez la empresa se las adeude ( TS 5-3-90, RJ 1759), y aunque posteriormente lo reintegre ( TS 22-3-90, RJ 2328; TSJ Madrid 14-3-90, AS 1310), y con independencia de su cuantía ( TSJ Cataluña 7-4-97, AS 1415); la recepción de cantidades por el cumplimiento de las obligaciones propias ( TS 16-5-90, RJ 4341), o de regalos de los proveedores ( TSJ Madrid 28-2-91, AS 1418); apropiarse de fórmulas industriales ( TSJ Madrid 8-1-91, AS 716); falsear partes de trabajo ( TSJ Madrid 18-4-91, AS 2631) o el uso del teléfono con fines particulares, así como salidas del trabajo con la misma finalidad ( TSJ C.Valenciana 14-1-94, AS 349y AS 350); aunque si el uso de teléfono, fax, etc., no es desmesurado, no alcanza la gravedad necesaria para la sanción de despido ( TSJ Madrid 7-7-95, AS 2888); la actuación negligente, conculcando el deber de diligencia (TS 23-1-90, RJ 199); la comisión de errores graves, sirviendo como base del despido la comisión de un error (el que se tiene en cuenta a efectos de prescripción) y como antecedentes la comisión de otros anteriores ( TS 6-3-90, RJ 1768); la ocultación de hechos graves a la empresa ( TS 22-2-90, RJ 1134); o el hecho de dormirse el vigilante en horas de trabajo ( TSJ Cataluña 15-11-91, AS 6438); la realización de trabajos durante la IT, siempre que la actividad desempeñada evidencie la aptitud para el trabajo o sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación ( TS 23-1-90, RJ 198; TSJ Canarias 28-9-93, AS 3782; TSJ País Vasco 3-2-98, AS 766; TSJ Cataluña 13-2-07, AS 2162 ); no se considera, por tanto, transgresión de la buena fe contractual, la realización de ejercicios físicos ( TS 4-5-90, RJ 3960) o de actividades que no sean perjudiciales para el curso de la enfermedad ( TS 18-7-90, RJ 6423); ni la asistencia a clases y exámenes durante la IT ( TS 16-10-86, RJ 6036); ni de actividades lúdicas ( TSJ Andalucía 16-5-94, AS 2228; TSJ C.Valenciana 4-3-98, AS 996), salvo que atenten contra el tratamiento ( TSJ Madrid 28-4-94, AS 1612); o se trate de la realización de actividades incompatibles con la situación de IT ( TSJ C.Valenciana 13-1-98, AS 82); las actuaciones irregulares como: las coacciones y amenazas a los no huelguistas, con la intención de infringir un daño mayor a la empresa ( TS 17-10-90, RJ 7929); el causar daños en la empresa ( TSJ Valladolid 15-4-91, AS 2856) o en vehículo de la misma por conducir bajo los efectos del alcohol ( TSJ Castilla y León 24-6-97, AS 2265); incitar a los compañeros a abandonar y cerrar el establecimiento ( TSJ C.Valenciana 31-3-92, AS 1373); o imputar infundadamente a la empresa infracciones graves ( TSJ Madrid 1-10-91, AS 5887); así como el incumplimiento de la normativa sobre incompatibilidades ( TSJ Canarias 8-6-95, AS 2606).

En el presente caso, la conducta del demandante encaja en el tipo disciplinario sancionado y lo hace, desde luego, con las características de gravedad y culpabilidad. En efecto, se trata de conductas que han consistido en la apropiación reiterada de dinero de la empresa, al realizar las ventas en el establecimiento en el modo en que la instancia lo ha descrito.

Conducta cuya gravedad no cabe en modo alguno matizar sembrando confusión acerca de la identificación de tales conductas, como hace el demandante en su recurso, pues los hechos han quedado meridianamente claros.

Es claro que la buena fe y la confianza se han visto seriamente quebradas en el presente caso en un trabajador que trabajaba como Encargado de establecimiento, por más que llevara casi 20 años intachables, lo que es innegable. Pero la falta es de magnitud tal que, a falta de otros datos o elementos subjetivos que pudieran afectar a la necesariamente concurrente culpabilidad del trabajador, a falta de toda explicación acerca de lo acontecido o de los motivos que pudo tener para ello, no cabe apreciar elemento que matice esta gravedad ni cabe considerar que la decisión de la empresa no sea proporcional o que deba la sanción ser graduada de otra manera.

Así las cosas, resulta adecuada la calificación que de la procedencia del despido ha hecho la instancia en sentencia que, previa desestimación definitiva e íntegra del recurso, confirmaremos.

OCTAVO.-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Eutimio, frente a la Sentencia de 8 de Octubre de 2020 del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, en autos nº 481/20, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0008-21.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0008-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.