Sentencia Social Nº 1742/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1440/2012 de 19 de Junio de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1440/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-11/009523

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2011/0009523

SENTENCIA Nº: 1742/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecinueve de junio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Alonso contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha veintidos de febrero de dos mil doce , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Alonso frente a ENTEL IBAI CONSULTING S.A., FOGASA y UNIVERSIDAD DEL PAIS VASCO-EUSKAL HERRIKO UNIBERTSITATEA.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Los actores Demetrio y Alonso formulan demanda sobre despido contra la empresa Entel Ibai Consulting S.A.U. y el Fondo de Garantia Salarial, así como contra la Universidad del País Vasco-EHU en escrito ampliando la demanda contra la misma de fecha 10 de enero de 2012 y en la citada demanda que inicialmente plantean los indicados actores, para posteriormente desistir de la demanda respecto del demandante Demetrio , dejando subsistente la reclamación articulada por el citado actor Alonso quien formula la misma en solicitud de despido nulo o subsidiariamente improcedente contra Entel Ibai Consulting S.A.U. y la Universidad del País Vasco-EHU y el Fondo de Garantia Salarial como responsable legal si hubiese lugar en derecho a proceder contra el mismo. El citado actor goza de una antigüedad en la empresa del 13 de septiembre de 2009, categoría profesional de programador junior, salario base bruto con parte proporcional de pagas de 1500 euros. La empresa le aplica el convenio estatal de Consultoría publicado en el BOE de 4 de abril de 2009 y posteriores revisiones salariales. Señala que ha presentado demanda ante la jurisdicción social nº 6 de Bilbao en autos 739/11, en la que reclama cesión ilegal de trabajadores entre la empresa Entel Ibai y la UPV y cuyo salario en el supuesto de dictarse sentencia estimatoria, debería determinarse de conformidad con las tablas salariales que la UPV-EHU tiene para su plantilla laboral y como mínimo, le resultara de aplicación los salarios correspondientes al nivel 20 (con un salario anual bruto para este año de 35248'39 euros anuales más el plus de antigüedad correspondiente. De forma subsidiaria y en caso de no estimarse la demanda, la actora solicita la aplicación del convenio colectivo de oficinas y despachos de Bizkaia, en cuyo artículo 1 se recoge su ámbito de aplicacion y se establece.

El presente Convenio Colectivo Provincial regulará las relaciones laborales de todo el personal de empresas de Estudios Tecnicos y Delineación , Cámaras, Colegios y Asociaciones. Administrdores de Fincas. Oficinas varias de Planificación. Organización de Empresas y organización contable cobradores de giros y mensajerías. Empresas de Servicios dse Informática. Ingenierías y Consultorías. Oficinas y Empresas no incluidas en otras agrupaciones y sujetas a la Ordenanza Laboral de Oficinas y Despachos.

Siendo el salario solicitado de forma subsidiaria.

Alonso

Salario bruto con p/p pagas= 1849'83 euros.

SEGUNDO.- La empresa le remite carta de finalización de la relación laboral:

En Bilbao a 18 de octubre de 2011.

Al demandante Alonso le comunican que con fecha 3 de noviembre de 2011 finalizará su relación laboral con la empresa, tal y como establece su contrato, por finalizar la obra para la que fue contrtado. El actor tenía suscrito con la empresa Entel Ibai un contrato de duración determinada para la realización del servicio de homologación de servicios de asistencia técnica informática, según contrato suscrito con el cliente de la UPV. Señala que el citado servicio a la UPV no ha finalizado, siendo un servicio permanente. Los contratos de obra o servicio determinados se contienen en los arts. 15.1.a ), 15.3 y 49.1.a ) y b) del Estatuto de los Trabajadores y en los arts. 1 , 2 , 6 y 8 del Real Decreto de 18 de diciembre de 1998 que desarrolla el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada. El artículo 15.1.c) del Estatuto dispone 'el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duracion determinada en los siguentes supuestos: a) cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicios determinados, con autonomía o sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duraciín incierta. Preceptuándose en el nº 3 que se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley. Lo que a su vez, debe poner en relación con lo dispuesto con carácter general en el art. 49.1b ) y c) del Estatuto de los Trabajadores , en el sentido de que el contrato de trabajo se extinguirá por las causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario 'y por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. El contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto que la duración del contrato será la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio y que si el contrato fijara una duración o un término, estos deberán considerarse de carácter orientativa en función de lo establecido en el párrafo anterior. Deberá especificar e identificar suficientemente con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto, y la identificación de la circunstancia que determina su duración, para ponerla en contraste con la actividad realmente desempeñada en la empresa y por el trabajador y con el cumplimiento de la finalidad a la que responde esta concreta modalidad de contratación temporal, debiendo quedar plenamente identificada y acreditada la causa legitimadora de la temporalidad. Estando reflejada la doctrina jurisprudencial en numerosas sentencias. En el caso enjuiciado, señala en la demanda, el contrato se realiza para efectuar funciones de servicio de homologación de servicios de asistencia técnica informática para la UPV, tarea que no tiene una sustantividad propia dentro de la empresa. Puesto que la mercantil ENTEL se limita unica y exclusivamente a prestar a los trabajadores a la empresa Universidad (UPV-EHU) y abonarles sus nóminas sin que intervenga de ninguna manera distinta. La UPV- EHU se libera de sus obligaciones como empleador, abonando unos salarios inferiores a los que su convenio laboral determina para trabajadores con idéntica categoría profesional que se encuentran adscritos a niveles salariales a partir del nivel 20 (con un salario anual bruto para el presente año de 35.248'39 euros. Siendo contratos en fraude de ley según relata en la demanda. La actitud de la empresa vulnera la garantía de indemnidad, según relata el actor en la demanda, toda vez que el despido se produce después de haber interpuesto por parte de los trabajadores una demanda de reconocimiento de cesión ilegal, que se interpuso el 7 de septiembre de 2011 contra la empresa y contra la UPV. No ha tenido problema de clase alguno durante la relación laboral, no siendo apercibido ni sancionado por causa alguna, habiendo prestado servicios con total dedicación, no incurriendo en causa alguna que pueda justificar el despido del que ha sido víctima. Solicita se declare el despido nulo o improcedente. No ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de delegado de personal ni miembro del Comité de empresa. Celebrada previa conciliación con el resultado celebrado sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Desestimar demanda de Alonso y absolver a las demandadas Entel Ibai Consulting SAU y la Universidad del País Vasco de la reclamación planteada contra las mismas en solicitud de despido nulo o improcedente, así como absolver al Fondo de Garantía Salaial.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de Instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante (aunque inicialmente eran dos, existe un desestimiento expreso del otro compañero) con categoria profesional de programador junior que solicita la declaración de la existencia de un despido nulo por garantia de indemnidad, subsidiariamente improcedente por fin de contratación temporal fraudulenta de su contrato de obra o servicio y en su caso cesión ilegal, todo ello en referencia a una extinción que se fecha el 3/11/2011 de esta empresarial laboral informática que presta servicios para la Universidad del Pais Vasco. Se deja constancia escueta de una prestación de servicios que erroneamente se cifra el 13/09/2009 (será el 2010) y una alusión a la resolución judicial del Juzgado de lo Social nº 6 en los autos 739/11, que se pretenderá incorporar después como documento extraordinario pero que ya viene reflejado en el relato fáctico, por cuanto en aquella Sentencia parece ser que se declara una cesión ilegal para con otro trabajador en idéntica situación. Se trata de comprobar si verdaderamente ha existido un despido como consecuencia y reacción a las peticiones de existencia de contrato indefinido y cesión ilegal que hizo el trabajador, o si subsidiariamente la extinción del contrato temporal no tiene causa y es fraudulento, y finalmente si lo que ha existido en el fondo ha sido una cesión ilegal, como preconiza el trabajador. Es cierto que la resolución judicial de Instancia de forma lacónica y acumulada da pautas ambivalentes y expresión poco detallada de las resultas de su decisión, que finalmente aparenta cumplir los mínimos dictados de exigencia judicial, según criterio de esta Sala, como a continuación veremos.

Y es que disconforme con tal resolución de Instancia el trabajador plantea recurso de suplicación articulando un incial motivo de nulidad al amparo del párrafo a) del art. 193 LRJS (que no llevará a su súplico de recurso) con cuatro motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) y un último jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Preliminarmente el recurrente dice hacer uso del art. 233 LRJS en relación al art. 270 LEC para aportar la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 en los autos 739/2011 que fisicamente no adjunta (o al menos esta Sala asi lo comprueba), y sin perjuicio de que de oficio pueda conocerse la misma. Aun cuando consideremos ya que dicha resolución judicia,l al haber sido ya tratada y conocida, por cuanto se refleja en el hecho probado primero, no supone un documento extraordinario y posterior que debamos especificar o admitir, sino que está en la consideración valorativa de la Instancia, a lo que solo podemos añadir que esta pendiente de firmeza por recurso de suplicación de las contrapartes. Es por ello que no observamos las exigencias de los documentos extraordinarios del art. 233 LRJS , tal cual pretende el recurrente, máxime cuando los recurridos asi lo reconocen.

SEGUNDO.- El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraba en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. Pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio sin son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre.

Y es que el recurrente denuncia la infracción del art. 97.2 LRJS en relación al 248.3 LOPJ , 218 LEC , 24 CE , al afirmar que existe una incongruencia interna de la Sentencia recurrida que en petición de nulidad expresa no lleva a su súplico del recurso, entendiendo que la Sala podrá resolver si lo considera posible y conveniente, siendo que el actual art. 202 LRJS especifica que los efectos de petición de revocación y reposición en situaciones de indefensión, sin entrar al fondo, reponiendo los autos, pueden ser evitados si la infracción cometida, que verse sobre las normas reguladoras de la Sentencia, permite a la Sala resolver una vez planteado el debate por contener el relato fáctico y las consideraciones jurídicas suficiente conocimiento completo del cauce procesal, sin evitar mayores deficiencias o retrasos.

Es por ello que, en el supuesto de autos, como quiera que el recurrente advierte una revisión fáctica completa, además de la jurídica, y en el fondo esta Sala no observa la incongruencia interna denunciada, por cuanto creemos que hay contestaciones expresas o tácitas a la nulidad peticionada en referencia a la garantia de indemnidad asi como en los hechos probados se contienen las circunstancias de las pretensiones deducidas con pronunciamiento mal o bien razonado de todas aquellas pautas, consideramos que no hay indefensión alguna ni vulneración de la tutela judicial efectiva, por más que la resolución judicial no sea un dechado de ejemplaridad.

En resumidas cuentas atenderemos a la resolución de fondo con la revisión fáctica y jurídica que tenga esta Sala por conveniente.

TERCERO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del recurrente trabajador que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado tercero al objeto de dejar constancia de que el demandante ya ha formalizado un primer contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado el 13/09/2010 (no el 2009 como dice el Juzgado) para la obra 'homologación de servicios de asistencia técnica informática', existiendo una resolución de la adjudicación final para unas determinadas empresariales realizadas el 27/10/2010, matizando finalmente que el contrato administrativo de esa prestación de servicios entre la empresarial y la Universidad finalizó el 4/11/2011, a criterio de la Sala podrá ser incluido en el sentido único y exclusivo de matizar alguna de las reseñas, a veces erroneas, del Juzgador de Instancia, máxime cuando la incidencia de las contrataciones, la adjudicación y los contratos administrativos entre las empresas, son de transcendencia circunstanciada, sin perjuicio de las explicaciones o cuestionamiento de fondo respecto al retraso en la adjudicación y delimitación de las contrataciones.

La segunda revisión fáctica propuesta respecto del hecho probado cuarto, en el que el recurrente quiere matizar que su trabajo se realizaba en las instalaciones de la Universidad con material de la Universidad, en horario de la Universidad y bajo la dirección y supervisión del personal universitario, utilizando su Intranet con códigos de acceso, cuenta de correo y otros específicos, a criterio de la Sala podrá tener acceso parcial en tanto en cuanto si bien de la documental aportada de manera contrastada, y ya valorada parcialmente por la Instancia, se observa una prestación de servicios a efectuar en el local universitario, con ordenadores, mesas, teléfono y materiales informáticos de la propia Universidad, no lo es menos que dicha actividad, asi como las claves de acceso a Intranet e Internet, forman parte de la constatación de la contratación de la homologación informática, y por ello no solo son suficientes sino necesarios para tal prestación de servicios. Con todo, la conformación del relato basado en la documental (la testifical no es oportuna) dice en relación a una serie de e-mails o detalles de la Intranet en la pantalla universitaria, que no son suficientes para considerar que el organigrama del servicio, los partes de actividades, vacaciones y resto de correos electrónicos, que el propio trabajador realizaba con su empresa principal, siendo además que la Instancia ha adverado otra serie de datos en su relato fáctico que trasciende y no son suprimidos (vease hecho probado segundo y fundamento jurídico segundo), puesto que se hace mención a una asistencia técnica para tal homologación, soporte y mantenimiento, que finaliza con la contratación administrativa, sin que podamos inferir de los distintos correos electrónicos o del pantallazo de la Intranet de la U.P.V. sino una serie de exigencias de comunicación con los usuarios del servicio de asistencia técnica informática que son la realidad del trabajo a efectuar por el recurrente. Es más, se observa incluso en los distintos correos electrónicos las comunicaciones habidas del trabajador con los responsables de recursos humanos y de servicios de su propia empresarial, asi como el de administración y finanzas, con distintas documentales que incluyen también un correo o dirección electrónica para su empresarial informática.

A mayor abundamiento, y como veremos con posterioridad en el relato jurídico, el trabajador se ha llegado a presentar a las elecciones para representante de los trabajadores (en agosto de 2011), siendo que su dirección, control y organización del trabajo no se encuentra corregida por el actuar de la Universidad, ni ello puede inferirse de los correos electrónicos transcritos, por mucho que ciertamente prestase servicios en las propias instalaciones de la Universidad, que resulta conveniente y acertado en lo que es la referencia a la existencia técnica informática, al margen de que otros datos que comentaremos llevan aparejado un relato fáctico que supondría una alteración o predeterminación no basada en documentos sino más bien en conjeturas o criterios más o menos subjetivos, que por ende no admitimos.

La plasmación que se quiere traer a colación respecto del hecho probado quinto, en referencia a la existencia del caso parejo respecto del otro trabajador, como quiera que en el relato fáctico ya se menciona su existencia, y las contrapartes lo reafirman, sin perjuicio de su falta de firmeza, impugnación y venidero recurso de suplicación, no deberemos exigir, ni resulta transcendente o necesario, hacer plasmación de dicha resolución judicial, máxime cuando lo es a mera advertencia o ilustración, lo cual deviene irrelevante por ser conocido.

Otro tanto de lo mismo cabe manifestar respecto de la cuarta revisión fáctica que propone la incorporación de un nuevo hecho probado sexto al objeto de incluir varias resoluciones judiciales, entre las que se precisa el recurso 256/10, por cuanto además dicha resolución judicial no trae al caso la misma empresarial laboral del trabajador recurrente y no deja de ser doctrina jurisprudencial informativa.

Por todo lo mencionado estimamos parcialmente la revisión fáctica según las precisiones expuestas.

CUARTO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como quiera que la primera argumentación jurídica respecto de la consideración del despido nulo lo es por garantia de indemnidad que quiere el recurrente relacionar con su petición el carácter indefinido y cesión ilegal, al margen de la breve o automática motivación jurídica que no ha causado indefensión a las contrapartes, observaremos si los hechos anteriores y posteriores a la extinción suponen un indice de actividad que corrabora la vulneración de la garantia de indemnidad por temática propia de supuesta vulneración y petición de nulidad del despido que abordamos.

En lo que se refiere a la calificación de despido como nulo, mediante la alegación de las discriminaciones varias, ha de recordarse igualmente, el apartado 5º del Art. 55 y el Procedimiento seguido en el Art. 108 de la L.P.L ., donde se observa que la existencia de supuestos en los que el móvil o causalidad del despido sea alguna de las causas de discriminación prohibidas por la Constitución ( arts. 14 de la Constitución y 4-2 c 17 y 28 del E.T .) o igualmente que se violen derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, provocan la existencia y calificación del despido nulo, que debe ser matizado con numerosas precisiones en cuanto a la salvaguarda de esas causas de disciminación que puedan ser tenidas en cuenta, de cara a calificar esa extinción contractual, puesto que subsidiariamente la jurisprudencia ha recogido, toda una doctrina jurisprudencial, en concreto la referida a nuestro T.C. respecto a las causalidades discriminatorias que califican el Despido como nulo seguida por múltiples sentencias, desde la 38/81 de 23 de noviembre, 55/83, 47/85, 88/85, 104/87, 166/88, 114/89, 135/90, 197/90, 21/92, 136/96, 186/96, 140/99, 101/2000 y todas las que en ellas se citan, que reflejan la concurrencia de una causa de Despido discriminatoria que pudiera calificar a éste como nulo.

Del mismo modo y en otras Sentencias, cuales son la 135/90 , 21/92 y 7/93 , 2456/05 , 607/06 , 2346/08 , 817/09 , 2680/09 , 939/10 , 1303/10 , 1939/10 , 299/11 , 609/11 , 2724/11 , 2473/11 , 2804/11 y 2819/11 , incluso se produce la simultaneidad de varias causas discriminatorias con otras no discriminatorias que también permiten calificar la extinción contractual como Despido nulo.

En nuestro supuesto concreto y habiéndose reconocido la existencia de una reclamación, queda por analizar si la misma es causa o consecuencia de la vulneración denunciada, que no se encarga de profundizar el recurrente y malamente contestan los impugnantes, siendo que esta Sala no puede sino dejar como discutible la existencia de otras pruebas indiciarias, directas o indirectas que compaginen los verdaderos motivos empresariales de la extinción que son propios de la temporalidad y finalización de la contrata, con las peticiones de caracter indefinido y cesión ilegal del trabajador, del que consta un intento de convertirse en representante de los trabajadores, sin más detalle.

Con todo, al margen de lo escueto y breve de los razonamientos respecto de esa garantia de indemnidad, esta Sala no observa conductas atentatorios o transgresoras que en momento histórico alguno permitan recalificar la extinción contractual. No ha quedado alegado ni siquiera probado que las aseveraciones respecto de las reclamaciones hayan tenido una contestación exhaustiva directa y expresa con la extinción del contrato temporal, sino que son otros los móviles no discriminatorios ni prohibidos, cuales son la temporalidad de la contrata y la extinción que se hace en relación a la empresarial principal para su subcontrata, con objetividad, racionalidad y suficiencia, para poder afirmar que no hay una pauta vulneradora de derechos constitucionales.

Por lo mencionado desestimamos la pretensión de que estamos ante un despido nulo por garantia de indemnidad.

QUINTO.-En lo que se corresponde a la subsidiaria argumentación de calificación de improcedencia para el despido entendiendo que estamos ante una finalización de la contratación temporal de un contrato de obra y servicio fraudulento, denunciando la infracción de los arts. 15 y 55 ET , debemos recordar que si la contratación inicial de prestación de servicios lleva fecha de 13/09/2010 (no 2009), siendo que la contrata administrativa lo es de un mes posterior, y la finalización del 4/11/2011 lo es por la voluntad unilateral de la empresarial contratista y no la de la subcontratista laboral, que tan solo ve finalizada la justificación de la contratación temporal para la obra o servicio de homologación y asistencia informática con la confirmación de que aquella previsión de limitación temporal, conocida por las partes en el momento de la contratación administrativa, opera ahora como límite temporal previsible en la medida en que la prestación de homologación y asistencia técnica esta ya terminada como encargo a concluir. Siendo que la doctrina jurisprudencial excluye que sea ilícita la finalización contractual a voluntad propia de una de las contratistas si es la causa determinante del cese de la contrata y la terminación consiguiente del contrato de trabajo temporal, puesto que ese cese anticipado de la contrata por voluntad de la contratista puede operar como causa de extinción del contrato de trabajo si esta finalizado en obra o servicio, y no por el propio acto de voluntad de darla por finalizada. Por ello debe ser demostrable la imputabilidad a contratista del cese de la contrata y la finalización de la misma, y no el capricho de su extinción unilateral.

Sin embargo, dicha jurisprudencia no se aplicará al supuesto de auto, como ha ocurrido en algunas otras resoluciones judiciales, por cuanto la extinción de la contrata que realiza la Universidad con la empresarial laboral no se produjo por la sola voluntad unilateral de la empresa contratista y empleadora sino por la voluntad de la empresarial principal, lo que supone que hay una causa legitima de la extinción de la contrata y de la vinculación con la subcontratación y las contrataciones laborales.

No se dan en el supuesto de autos el objeto contractual de prestacion de servicios diferenciado con carácter indefinido previo por consumo de tiempo o fraude de ley (como puede darse en nuestra Sentencia de 3/05/2011 Rec. 716/11 en el que aparece la misma Universidad pero con otra empresarial informática), ni el resto de resoluciones comparativas los son respecto de esta empresarial laboral informática, siendo que a criterio de la Sala debemos concluir que resulta incierto que estemos ante una contratación de una necesidad permanente, por cuanto se hace en referencia a una homologación del sistema informático, siendo que si bien es cierto que para la empresarial informática puede ser propia de su objeto de prestación de servicios aquella contratación se hace a los efectos de la subcontratación administrativa con la Universidad, que no esconde sino la temporalidad propia de la subcontratación del art. 42 ET cuya causa de finalización por la extinción del contrato temporal puede quedar convalidada en el actuar legal, siendo corriente que entre la presentación, propuesta y la adjudicación de la contrata transcurran algunas semanas.

En otras palabras, existe una contratación administrativa entre empresarial informática y la Universidad, el contrato temporal limitado y laboral es válido para la obra y servicio de reorganización y funcionamiento informático y su homologación en la Universidad, por cuanto la producción principal de la empresa laboral es la actividad informática, y no lo es menos que este no es el nucleo central de la actividad empresarial educativa, siendo posible que dicha Universidad subcontrate o externalice tal pauta de homologación informática, como hemos admitido en muchas otras ocasiones. No existe una conducta empresarial que incorpora fraude de temporalidad a los contratos laborales en consonancia a las contrataciones administrativas.

Por lo mencionado procede desestimar la argumentación propia del despido improcedente por finalización del contrato temporal fraudulento.

SEXTO.-Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente también denuncia la infracción de los arts. 42 y 43 y la doctrina jurisprudencial del T.S. que cita denunciando la existencia de una cesión ilegal habida entre la empresarial laboral y la Universidad comprobaremos si da tal mecanismo de cobertura con negocio interpositorio que denuncia el trabajador recurrente.

Como reconoce la jurisprudencia, aplicable al tema, ( S.T.S. 16-2-89 , Aranzadi 874 y S.T.S. 25-10-99 , Aranzadi 8152) existe cesión de mano de obra ilegal cuando, aunque no se trate de empresas aparentes o simuladas sino que estén legalmente constituidas, y cumplan sus obligaciones laborales y de Seguridad Social respecto a los trabajadores objetos de la cesión (como es el caso), a través de las circunstancias concretas y reales se produce una prestación de servicios derivada que determina que el empresario real, a efectos laborales, no ejerce sus verdaderas funciones y prebendas ( S.T.C.T. 1-10-86 y S.T.S.J. de Murcia de 30-7-91 , Aranzadi 4613 y S.T.S.J. de Cataluña 31-12-91 , Aranzadi 6808), pero con todo son las circunstancias objetivas en las que se ha desarrollado el trabajo y las connotaciones puntuales de la delimitación prestacional, las que deben ser objeto de estudio para analizar, de forma pormenorizada, si la cesión ilegal puede ser constatada ( S.T.S. 17-2-93 , Aranzadi 1177 y 11-10-93 , Aranzadi 7586). Los verdaderos problemas de delimitación jurídica, se producen cuando las empresas tienen una apariencia real y cuentan con organizaciones e infraestructuras propias, es decir, que no estamos ante situaciones de contratistas disimulados e irreales o insolventes, sin estructura ni entidades propias, ni verdadera organización empresarial, donde su objeto escondido sea proporcionar mano de obra a otros empresarios ( S.T.S. 18-3-94 , Aranzadi 2548 y 21-3-97 , Aranzadi 2612). Por cuanto en estos supuestos delimitadores se debe determinar la concurrencia de otras notas que puedan llevar aparejada la constatación de una cesión ilegal. Como testimonialmente recogen las Sentencias del T.S. podría ser el que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial ( S.T.S. 27-1-91 ) o incluso tratándose de empresas reales cuando el trabajador en la empresa se limite de hecho a trabajar para la otra ( S.T.S. 16-2-89 , Aranzadi 874), puesto que la cesión ilegal se produce del mismo modo cuando la organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose la actividad del cedente al suministro de una mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio del cesionario, íntegramente concebida y puesta en práctica por una empresa contratante ( S.T.S. de 19-1-94 , Aranzadi 352 y de 12-12-97 , Aranzadi 9315).

Y es que siguiendo esa línea interpretativa la jurisprudencia unificadora del Tribunal Supremo ( S.T.S. 19-1-94 y 12-12-97 ), ha fijado que línea de división para determinar o no si la empresa cedente realmente actúa o no como una verdadera empresa, pasa por analizar el caso concreto, declarando en su momento una cesión ilegal cuando se da una mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque esta cedente tenga infraestructura propia, siempre que no se opone tal infraestructura a la contribución de la cesionaria.

Se trata, por tanto, de un empresario real y no ficticio, pero existe cesión ilegal cuando la aportación de éste, en un supuesto contractual determinado, se limita a suministrar esa mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial. El hecho de que la empresa contratista cuente con organización de infraestructura propia, no impide por tanto la concurrencia de cesión ilegal, si en el supuesto concreto esa ejecución de servicios de la empresa principal no se ha puesto en juego con la organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio.

Se trata, por tanto, de observar si existe o no la limitación de una actividad en el sentido de dar sólo suministro de mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo del servicio a la cesionaria o, por el contrario, concurren los presupuestos de organización, infraestructura y ejercicio de servicios propios y dirigidos.

Otra de las notas características sería el que la falta de actividad empresarial especifique y complete la que tiene la cesionaria respecto al empresario principal o cedente, con el objeto aparente y no real del vínculo contractual entre ambas empresas, descansando en razones de especialización productiva (carencia de un personal propio en la empresa principal para realizar tal tipo de servicios) y que puede responder a la voluntad de una empresa de aprovecharse de la mano de obra, sin asumir los riesgos derivados de la condición de empresario, por lo que recurre a ese tercero que le proporciona, de forma disimulada, el objeto real de la relación existente entre ambas empresas, por un contrato que no deja de ser, en ese sentido, simulado.

Por ello, la jurisprudencia ha encontrado indicios de esa existencia de cesión ilegal en el hecho de que trabajadores sean utilizados por empresas en servicios normales y permanentes de la misma ( S.T.C.T. 14-5-76 , Aranzadi 2546) o en los supuestos en que los trabajadores realicen los mismos trabajos que el personal de la empresa principal, sin diferencia alguna entre ellos, ( S.T.C.T. 17-12-86 , Aranzadi 6161), por lo que mezclados o confundidos en la realización de sus trabajos con otros trabajadores de esta empresa principal, prolongan su actividad de prestación de servicios de manera indiferenciada ( S.T.C.T. 24-5-78 , Aranzadi 3127 y de 5-12-77 , Aranzadi 6187).

Otra nota diferencial, que también viene siendo aludida por la jurisprudencia, hace mención o relación a la falta efectiva de gestión empresarial de la contratista respecto de sus trabajadores, en otros términos, se ha dicho en la falta de una efectiva organización y dirección y control de la actividad que lleva aparejada la persona que se cede en servicio, evidenciando en el dato de esa puesta de encargo el carecer de mandos, personal o técnicos que sometan al trabajador a su control e inspección a modo y manera de directivos o inspectores ( S.T.C.T. 24-9-86 , Aranzadi 8405 y de 31-6-87 , Aranzadi 3906). Y es que la falta de un esquema organizativo de una empresa contratista, adecuado a la funcion o tarea que tiene designada, puede llevar aparejado el que se reúnan esas notas características de la cesión ilegal ( S.A.N., Sala de lo Social de 14-2-92 ).

En resumidas cuentas, se trata de salvaguardar el espíritu y finalidad de la contratación laboral pretendiendo proteger a los trabajadores en sus condiciones laborales y sancionando, en definitiva, el fenómeno de una interposición al contrato de trabajo con carácter especulativo, un ánimo defraudatorio o una intención especulativa del tráfico de dicha mano de obra. Bien es cierto que no se está integrando como si un supuesto penal se tratase de un tipo penal que exija un dolo o una negligencia culpable, por cuando puede existir la imprudencia o la tentativa que permita que esas condiciones desfavorables deban ser tildadas de cesión ilegal, sin que pueda ni deba serle imputado un ilícito penal. Insistimos, es por ello que las condiciones particulares de la relación fáctica pueden determinar o no el comportamiento ilegal de cesión de mano de obra que se postula.

Por todas véase la sentencia del TS de 30 de noviembre de 2005 Recurso 3630/04 que recoge la evolución doctrinal en esta materia de cesión ilegal , la de 14 de marzo de 2006, recurso 66/05 , y sobre todo la ultima resolución que aborda un tema similar al aquí estudiado y que supondrá además un cambio de criterio de este Tibunal Superior de Justicia por aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2006 Recurso 1077/05 en el ámbito de la cesión ilegal de trabajadores llevado a cabo por empresas de trabajo temporal, pues descubre la ineficacia de los contratos de puesta a disposición encadenados y sin solución de continuidad para atender a necesidades permanentes de la empresa usuaria, con declaración de responsabilidad solidaria de la empresa cedente y la cesionaria, y por ello existencia de una relación indefinida desde la primera contratación haciendo mención también a la antigüedad computable a los efectos indemnizatorios del despido improcedente y dónde como sentencia de contraste se encontraba la nuestra de 16 de mayo de 2000 Recurso 262/00 cuya doctrina corrige indirectamente.

En este marco preductivo y evolutivo debe esbozarse la linea legislativa que será aplicable al supuesto de autos y preconiza el Real Decreto Ley 5/06 de 9 de junio para la mejora del crecimiento y del empleo y retocando el Estatuto de los Trabajadores modifica el artº 43 advirtiendo las circunstancias que el párrafo segundo admite como causas de incursión en la cesión ilegal y que ha sido confirmado por Ley 43/06 de 29 de diciembre para la mejora del crecimiento y del empleo (BOE de 30 de diciembre).

Esta Sala recuerda en sentencia de 2 de mayo de 2007, recurso 731/07 , que 'La existencia de una aparente contrata de obra o servicio no vacuna contra la existencia de cesión ilícita (entre otras, sentencias de la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo de 17 de enero de 2002 (Ar. 3755 ), 14 de septiembre de 2001 (Ar. 582/02 ), 19 de enero de 1994, Ar. 352 , y 17 de enero de 1991 , Ar. 58). De otra parte, el carácter real de la empresa adjudicataria de la contrata tampoco es elemento que destierre su presencia de manera inexorable (lo revelan, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1994 , Ar. 352, 12 de diciembre de 1997 , Ar. 9315, 25 de octubre de 1999, Ar. 8152 , o 3 de octubre de 2005 , Ar. 7333). Igualmente, que se disponga de una organización propia, si no se pone en juego ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2003 , Ar. 283/04). Cesión ilegal que también concurre cuando se contrata la puesta a disposición de un trabajador con una empresa de trabajo temporal en un supuesto no habilitado legalmente para ello ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2006, RCUD 1077/2005 ).'

Concluye así que habrá de examinarse en estos casos si la apariencia del objeto contratado como una subcontratación se corresponde plenamente con la realidad, si la empresa que ha contratado realizar el servicio tiene una estructura propia y, de ser así, si se dan las notas que tipifican a ese sujeto de la relación laboral, siempre sin perder de vista que el fraude no se presume.

Llegados al caso, los datos fácticos con que contamos y la revisión fáctica peticionada, que ha sido estimada parcialmente, no permiten rebatir la declaración de Instancia ni considerar unas notas características de cesión ilegal que podamos afirmar alegremente en función de circunstancias parejas o resoluciones jurídicas que traen como contexto a la misma Universidad, pero a distintas empresariales, aunque fuesen en prestaciones de servicios informáticas.

Muy al contrario, se observa que los medios de la empresa laboral principal no son insuficientes, y que las instrucciones, órdenes y mandatos no confirman una realidad de cesión ilegal. Existe una empresarial laboral y contratista que no solo mantiene unos medios especiales específicos informáticos sino que es verdadera contratista que ha accedido a una contratación administrativa pública guardando un poder de dirección bajo el ámbito de su personal, por mucho que éste físicamente lo haga en instrumental informático y ordenador que se produce en las instalaciones de la pública y que puede guardar consonancia con aquellos usuarios a los que asiste informáticamente. Concordamos que el trabajador presta servicios en las instalaciones de la Universidad y con material informático de la propia Universidad, pero bajo los parámetros de la asistencia técnica, control y homologación que pertenecen al estudio y conocimiento de la propia empresarial informática. Del mismo modo no podemos olvidar que aun cuando se realice esa prestación de servicios en las instalaciones y siguiendo el horario de sus usuarios (tampoco completo por cuanto el usuario universitario puede tener horarios de distinta actuación que este personal informático), no existen instrucciones del personal universitario, sino más bien de la empresarial informática en tanto en cuanto de las documentales no se infiere tal circunstancia.

Por otro lado si se comprueba que el trabajador fue seleccionado con una contratación relacionada con la contratación de homologación informática de la contrata administrativa y que los medios tecnológicos de la Intranet también guardan relación con la empresarial laboral, partes de actividad, vacaciones y permisos en un organigrama y seguimiento, se permite hablar de cierto poder de dirección y supervisión. Es más se confirman a través de los mismos e-mails que relata el trabajador los contactos con la empresarial informática, siendo que también hay detalles de negativa a reconocimientos médicos o actividades de prevención de riesgos al margen de puntuales asistencias a fiestas, festividades u otras.

Ni que decir tiene que el propio sentido y objeto de la contratación en la prestación de servicios de la homologación informática dice en relación a la exigencia de un personal cualificado en las instalaciones del cliente, con respeto genérico de sus horarios de apertura y cierre, que hacen imposible hablar de una cesión ilegal en tanto en cuanto se confirma un pliego de contrataciones administrativas para la asistencia técnica informática, y por ello una externalización de servicios que no son el objeto principal universitario. Se trata de una contratación temporal de duración condicionada a la contrata que concluida esta por su obra o servicio finaliza el contrato de trabajo. Por ello la vinculación de la relación laboral se hace a un servicio que se presta a un tercero administrativo y se extingue en tanto en cuanto aquella contrata administrativa decae. Esta prestación de servicios informáticos genéricos lo es propia de casi todas las empresariales privadas y públicas que tienen un centro de asistencia y un servicio informático externalizado.

No existen datos a compaginar que descubran la falta de coordinación técnica u operatividad con características empresariales anecdóticas extemporaneas o de especialidades que sean distintas de una subcontratación con descentralización lícita, pues los servicios especiales informáticos, concursados y públicos, lo son con una realidad de organización y elección diferenciada, con hechos contrastados y razonables que no desvirtua el recurrente.

En conclusión, no contamos con elementos probatorios ni indiciarios que corraboren una ausencia de medios personales de control y supervisión o supongan una utilización de medios materiales ajenos en desamparo de aportaciones o apariencias de suministro informático, que sean irregulares o distantes de la legalidad. No estamos ante una interposición laboral o mención a testaferro que exija inexcusablemente unos efectos y consecuencias de cesión ilegal que pide el recurrente. Tampoco comprobamos la existencia de un abuso de derecho en la conducta empresarial laboral ni una ausencia de la claúsula de temporalidad, ni finalmente el caso de autos es parejo en las empresariales laborales a las relatadas en la doctrina jurisprudencial que aporta el recurrente (Recurso 256/10 y subsiguientes).

Por todo lo mencionado procede desestimar integramente el recurso de suplicación al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.

SEPTIMO.- Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita en atención al art. 235.1 LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por Alonso contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha veintidos de febrero de dos mil doce , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Alonso frente a ENTEL IBAI CONSULTING S.A., FOGASA y UNIVERSIDAD DEL PAIS VASCO-EUSKAL HERRIKO UNIBERTSITATEA., confirmando la resolución de Instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1440-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1440-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.